Apelação/Remessa Necessária Nº 5000318-75.2020.4.02.9999/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por R. O., representada por D. F. O. em face do acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da autarquia e reformou a sentença no sentido de (i) manter a concessão do benefício assistencial NB 704.227.992.2 a J. E. O., a contar da data do requerimento administrativo (20/02/2017), acrescido das parcelas vencidas, e (ii) suspender o benefício assistencial NB 703.940.821.0 concedido a R. O., descontando-se do benefício de pensão NB 046.147.305.4 as correspondentes parcelas, recebidas desde a DIB (01/12/2018 – evento 09 – doc.05 – fl.73), no limite máximo de R$ 100,00 (cem reais) mensais em razão da condição de hipossuficiência do grupo familiar dos autores, demonstrada nestes autos.
Em razões recursais, o INSS entende que o acórdão embargado foi omisso por não ter se pronunciado especificamente sobre (i) o posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando-se o art. 496, §3º do CPC e (ii) a indevida condenação da autarquia ao pagamento de custas e taxa judiciária (evento 35).
Quanto ao recurso de RENILDA, esta considera que o acórdão foi omisso pois não reconheceu seu direito de opção ao benefício mais vantajoso, o que inclusive já restou sumulado pela TNU (tema 253). A embargante alega que é cotista de pensão por morte no valor de um salário-mínimo e por isso lhe é mais benéfico o recebimento do benefício assistencial postulado no presente feito, razão pela qual se torna imperioso o reconhecimento do direito de opção pelo benefício mais vantajoso (evento 37).
Apresentadas contrarrazões nos eventos 44 e 48.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos recursos, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por R. O., representada por D. F. O. em face do acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da autarquia e reformou a sentença no sentido de (i) manter a concessão do benefício assistencial NB 704.227.992.2 a J. E. O., a contar da data do requerimento administrativo (20/02/2017), acrescido das parcelas vencidas, e (ii) suspender o benefício assistencial NB 703.940.821.0 concedido a R. O., descontando-se do benefício de pensão NB 046.147.305.4 as correspondentes parcelas, recebidas desde a DIB (01/12/2018 – evento 09 – doc.05 – fl.73), no limite máximo de R$ 100,00 (cem reais) mensais em razão da condição de hipossuficiência do grupo familiar dos autores, demonstrada nestes autos.
Quanto ao recurso do INSS, foi alegado que o acórdão embargado é omisso por não ter se pronunciado especificamente sobre (i) o posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando-se o art. 496, §3º do CPC e (ii) a indevida condenação da autarquia ao pagamento de custas e taxa judiciária (evento 35).
Analisando-se o acórdão embargado verifica-se que não houve qualquer omissão quanto à análise do cabimento da remessa necessária. Confira-se:
“(...)
Quanto à remessa necessária é regra excepcional que deve ser interpretada restritivamente à luz dos princípios da celeridade, da efetividade e da igualdade das partes no processo. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes dispensando a sujeição ao reexame necessário, no caso de sentenças condenatórias previdenciárias, mesmo que ilíquidas, onde é facilmente verificável que o patamar de 1.000 (mil) salários-mínimos, previsto no artigo 496 § 3º, I, do CPC/2015, não será ultrapassado (v.g. EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que deixa superada a jurisprudência firmada sob o regime processual de 1973 (Súmula 490/STJ). Isto pelo menos até o julgamento dos REsps 1882236/RS, 1893709/RS e 1894666/SC, pelo regime dos recursos repetitivos, já sob as luzes do NCPC (Tema 1081/STJ).
Portanto, nos termos do inciso I, § 3º do artigo 496 do CPC, não conheço da remessa necessária e conheço da apelação cível, eis que presentes os requisitos de admissibilidade."
É irrelevante que o juízo a quo tenha submetido ou não o julgado ao duplo grau de jurisdição, pois o juízo de admissibilidade é exclusivo deste Tribunal (artigo 1.010, § 3º do NCPC).
Noutro giro, os embargos de declaração são incabíveis quando utilizados com a devida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada e decidida. Mesmo os embargos de declaração com fim de prequestionamento devem observar os limites estabelecidos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, não bastando a alegação de omissão ou contradição sem que fique caracterizado o vício, não podendo os embargos serem recebidos sob pena de ofender o dispositivo legal.
Por isso, não procede a alegação da autarquia de que o acórdão foi omisso quanto à condenação do INSS ao pagamento de custas e da taxa judiciária. Além do juízo de primeiro grau não ter condenado o INSS ao pagamento da taxa judiciária, a autarquia não pediu a isenção de ambos os pagamentos em sua apelação, conforme se verifica nos seguintes trechos.
“(...)
Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o montante das parcelas vencidas (art. 85, §3º, I do NCPC) em favor da em favor do CEJUR-DPGE.
(...).” sentença (evento 01 – doc.10)
“(...)
Alternativamente, ainda que esta Turma entenda por se defira o LOAS, não deveria haver condenação em atrasados, anteriores à tutela antecipada, eis que em sede administrativa não se demonstrou qualquer fato que fizesse concluir pelo risco social da família em questão.
CONCLUSÃO
Assim sendo, REQUER o apelante a procedência in totum do presente recurso, com a reforma da sentença, sendo julgado improcedente o pedido.
(...).” apelação cível (evento 01 – doc.10)
Diante disso, da atenta leitura dos embargos declaratórios opostos, depreende-se que o que de fato pretende o INSS, nesta parte, é a modificação do julgado com a rediscussão da matéria quanto ao pagamento das custas processuais, o que foge ao escopo do aludido recurso.
Por outro lado, com razão RENILDA quanto à omissão do acórdão acerca do reconhecimento de seu direito de optar pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso.
Conforme se depreende da análise dos autos, foi concedido administrativamente a RENILDA o benefício de pensão NB 046.147.305.4 pela morte de seu pai Vivaldo Estromil Ouverney, na qualidade de filha maior e inválida, em rateio com sua mãe/curadora (NB 010.378.548.5), perfazendo o total de 01 (um) salário-mínimo. Porém, o juízo a quo concedeu em antecipação de tutela o benefício assistencial NB 703.940.821.0, que foi suspenso por este Colegiado tendo em vista que seu recebimento não pode ser acumulado com o indicado benefício de pensão, nos seguintes termos:
“(...)
Primeiramente quanto à autora restou plenamente comprovado nestes autos, por meio do laudo médico pericial, que RENILDA apresenta impedimento de longo prazo tendo em vista que é portadora de paralisia cerebral com grave comprometimento motor e intelectivo, que produz um quadro de retardo mental profundo (F73) (evento 09 – doc.03 – fls.55/57). O termo de curatela expedido em 17/12/2015 ratifica a condição clínica da autora (evento 01 – doc.02 – fl.10). Além disso, o relatório social demonstrou de forma inequívoca que o núcleo familiar de RENILDA vive sob condições de miserabilidade (evento 09 – doc.03 – fls.22/30).
Porém, RENILDA recebe o benefício de pensão NB 046.147.305.4 pela morte de seu pai Vivaldo Estromil Ouverney (contribuinte individual), na qualidade de filha maior e inválida, com DIB em 15/04/1972 e DER em 18/08/1994, em rateio com sua mãe (NB 010.378.548.5), perfazendo o total de 01 (um) salário-mínimo, conforme os registros da autarquia anexados no evento 01 – docs.04/05.
Portanto, não há como conceder a RENILDA o requerido benefício assistencial por expressa vedação do artigo 20, § 4º da Lei nº 8.742/93 onde está previsto que o benefício de prestação continuada não pode ser acumulado pelo interessado com qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
Este Colegiado tem entendimento pacificado neste sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA QUE IMPÕE O CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL INDEPENDENTEMENTE DO CURSO DO PRAZO PARA EVENTUAL CONSUMAÇÃO DA DECADÊNCIA. VERBA HONORÁRIA FIXADA PONDERADAMENTE NA FORMA DA LEI PROCESSUAL QUE DISCIPLINA A MATÉRIA. NÃO OPERAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Embargos de declaração em face de acórdão da Primeira Turma Especializada pelo qual foram desprovidas as apelações e a remessa necessária, em ação objetivando o restabelecimento de benefício de prestação continuada e a inexigibilidade de dívida cobrada pela cumulação do benefício assistencial com pensão por morte. 2. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1022 e incisos da Lei 13.105/2015). 3. Como não houve pronunciamento específico sobre os pontos suscitados, impõe-se sanar as omissões apontadas concernentes à alegação de operação da decadência e à fixação da verba honorária. 4. No que toca à alegação de que restou consumada a decadência para a Administração, é preciso consignar que o cancelamento do benefício de prestação continuada, no caso concreto, se impõe, independentemente da revisão administrativa do INSS, ou seja do exame de mérito de tal possibilidade na seara administrativa, sendo decorrência lógica e que não pode ser afastada em vista do comando emanado no art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93 no sentido de que o benefício assistencial de prestação continuada não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, havendo, portanto, expressa vedação legal à acumulação do aludido benefício assistencial com pensão por morte, proibição a qual está irremediavelmente atrelado o INSS, o que não só justifica, como torna obrigatória, a cessação do benefício, de acordo com o estipulado na Lei 8.742/93. 5. Quanto à verba honorária, igualmente não assiste razão ao embargante, uma vez que os honorários foram fixados ponderadamente, na forma do art. 20, § 4º do CPC/73, não havendo o que modificar, levando-se em conta, inclusive, que o autor também sucumbiu de parte importante do pedido. 6. Hipótese em que se acolhe parcialmente o recurso, para integrar o julgado quanto às omissões verificadas, mas sem a operação de efeitos infringentes. 7. Embargos de declaração acolhidos, em parte, conforme explicitado. Apelação Cível nº 0000533.30.2013.4.02.5102 - Relator: Juiz Federal Gustavo Arruda, convocado em auxílio ao gabinete do Desembargador Federal Abel Gomes – Acórdão de 29/05/2018 – Publicado no DJ de 04/06/2018.” (grifei)
Não passou despercebido a este Juízo que RENILDA não formulou pedido do benefício assistencial no INSS, mas apenas no Judiciário. Muito provavelmente, tal acumulação indevida seria óbice ao deferimento.
(...)
Diante disso, deve ser parcialmente acolhido o parecer do Parquet e reformada a sentença no sentido de (i) manter a concessão do benefício assistencial NB 704.227.992.2 a J. E. O., a contar da data do requerimento administrativo (20/02/2017), acrescido das parcelas vencidas, e (ii) suspender o benefício assistencial NB 703.940.821.0 concedido a R. O., descontando-se do benefício de pensão NB 046.147.305.4 as correspondentes parcelas, recebidas desde a DIB (01/12/2018 – evento 09 – doc.05 – fl.73), no limite máximo de R$ 100,00 (cem reais) mensais em razão da condição de hipossuficiência do grupo familiar dos autores, demonstrada nestes autos.
(...).”
Com razão a autora. O provimento jurisdicional não pode prejudicar o jurisdicionado, devendo ser ressalvada a hipótese mais vantajosa. Assim, deve ser dado provimento aos embargos de declaração opostos pela autora para acrescentar na parte dispositiva do voto seu direito de opção pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso, conforme a seguinte redação, acrescentando o trecho em caixa alta:
“Diante disso, deve ser parcialmente acolhido o parecer do Parquet e reformada a sentença no sentido de (i) manter a concessão do benefício assistencial NB 704.227.992.2 a J. E. O., a contar da data do requerimento administrativo (20/02/2017), acrescido das parcelas vencidas, e (ii) suspender o benefício assistencial NB 703.940.821.0 concedido a R. O., descontando-se do benefício de pensão NB 046.147.305.4 as correspondentes parcelas, recebidas desde a DIB (01/12/2018 – evento 09 – doc.05 – fl.73), no limite máximo de R$ 100,00 (cem reais) mensais em razão da condição de hipossuficiência do grupo familiar dos autores, demonstrada nestes autos, RESSALVADO O DIREITO DE OPÇÃO DA AUTORA PELO BENEFÍCIO QUE LHE PARECER MAIS VANTAJOSO, MEDIANTE AS DEVIDAS COMPENSAÇÕES.”
Quanto à oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça que a utilização deste recurso para tal finalidade não revela conduta procrastinatória (Súmula 98 do STJ). Contudo, se a matéria controvertida se encontrar amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido: RESP 535535/PR (acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, j. 18/12/2003, DJ de 22/3/2004, p. 00230).
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA, PARA INTEGRAR O JULGADO, SANEANDO VÍCIO, MANTENDO O VEREDICTO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000850748v11 e do código CRC 5ed4aa84.
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