Apelação Cível Nº 5004770-84.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta da sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, no Espirito Santo (Ev.39) que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia previdenciária a conceder o benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência, nos seguintes termos:
"ACOLHO O PEDIDO, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:
(i) implantar o benefício assistencial à parte autora com DIB em 27/05/2020 (DER). DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA para determinar que o INSS proceda ao cumprimento da obrigação de fazer no prazo de 30 dias.
(ii) pagar os atrasados do benefício assistencial desde a DER, até a efetiva implantação do benefício. As mensalidades devem ser corrigidas monetariamente desde cada vencimento e acrescidas de juros a partir da citação, na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal.
Intime-se o Gerente Executivo do INSS (EADJ/APSADJ) para, em atendimento à antecipação da tutela, cumprir o item (i) deste dispositivo, com o pagamento das prestações devidas a partir da DIP. Em igual prazo, deverá informar à parte autora o cumprimento desta decisão judicial bem como noticiá-lo nestes autos.
Sem condenação em custas processuais, tendo em vista o previsto no art. 4º, I, da Lei 9.289/96.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo tendo como base o valor da condenação. Assim, com fulcro no art. 85, §3º, inciso I do NCPC, fixo o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, o que somente poderá ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.
A presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, I, CPC)
Oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.”
Em razões de apelação (Ev. 43), a Autora pede reforma da sentença sob o argumento de que 1) preenche o requisito objetivo de renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo; 2) comprovou apresentar deficiência por impedimento de longo prazo por meio de parecer de Assistente Técnico Perito Médico da 24ª Junta de Recursos do CRPS em (24-10-2012) constante de procedimento administrativo (NB 551.214.678-1) com DER em 2-05-2012 entendendo ser essa a data para início da concessão do Benefício de Prestação Continuada.
Contrarrazões do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (Ev.48).
O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no feito. (Ev.4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Deve ser conhecida a remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil), tendo em vista que em se tratando de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, deve ser obedecido o ditame do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.
II- A Constituição da República dispôs em seu artigo 203 que, dentre outros, é objetivo da assistência social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (inciso V). Por sua vez, a Lei nº 8.742-93 regulamentou a concessão e manutenção do benefício em seu art. 20.
III- Há farta documentação nos autos a comprovar a incapacidade da autora e consequente impossibilidade de participar plena e efetivamente do convívio social desde, pelo menos, 2012, ocasião em que foi atestada por médico a doença e consequente incapacidade, opinião compartilhada, registre-se, pelo perito da autarquia previdenciária.
IV- Em sintonia com decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425, bem como no Recurso Extraordinário 870947, submetido ao procedimento da repercussão geral (Tema 810), as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei 11.960-09, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494-97
V- Tendo em vista a inversão da sucumbência, deve o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em honorários do advogado, cuja fixação será feita por ocasião da liquidação do julgado, por se tratar de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública é parte.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito da autora à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, daquele diploma legal.
Trata-se de pedido de concessão de benefício da prestação continuada a pessoa portadora de deficiência.
A Constituição da República dispôs em seu artigo 203 que, dentre outros, é objetivo da Assistência Social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (inciso V).
A Lei nº 8.742-93, por sua vez, ao regulamentar a concessão e manutenção do benefício, dispõe o seguinte:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
[...]
§ 8.º A renda familiar mensal a que se refere o § 3.º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998).
Verifica-se, portanto, que a garantia constitucional do benefício é condicionada à comprovação: a) da miserabilidade; b) da incapacidade ou idade.
DA MISERABILIDADE
Com relação ao requisito miserabilidade, necessárias as seguintes considerações.
Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu artigo 203, a Constituição da República teve por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana.
Consoante o disposto no artigo 20 da Lei n.º 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-11), o benefício assistencial, no valor de 1 (um) salário mínimo, é devido "à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família". O mesmo diploma considera pessoa com deficiência "aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (§ 2.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.470-2011), bem como "incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo" (§ 3.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.435-11).
Convém salientar que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (STF – Plenário – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232, Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim, Julgamento em 27.08.1998, DJ de 01.06.2001), posteriormente, na esteira do posicionamento firmado por decisões monocráticas proferidas no mesmo âmbito daquela Corte Superior, reviu seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade parcial da referida disposição legal, sem pronúncia da sua nulidade (STF – Plenário – Reclamação nº 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Julgamento em 18.04.2013, DJe de 04.09.2013).
No caso sub examine, conforme Certidão de Verificação Social (Ev.11 CERT 1 e 2), constata-se que o grupo familiar é composto pela Autora, sua mãe e um irmão. Todos estão desempregados; a família sobrevive dos rendimentos provenientes de auxílio emergencial do governo e benefício assistencial recebido pelo irmão da autora (deficiente mental). As fotos evidenciam a situação de vulnerabilidade social do grupo familiar.
Cumpre assinalar que a Lei 8.742-93, em seu artigo 20, § 14°, incluído pela Lei n° 13.982-20, afasta do cômputo da renda familiar, para fins de concessão do benefício de prestação continuada, o recebimento, por outro membro do grupo familiar, de benefício de prestação continuada ou de benefício previdenciário no valor de até 1(um) salário mínimo, concedido a idoso ou a pessoa com deficiência.
DA INCAPACIDADE
Com relação ao requisito incapacidade, traz a autora os seguintes documentos para comprovação do direito alegado: relatório subscrito pelo neuropediatra Lúcio Coelho Miranda, em abril de 2018, no qual relata haver realizado acompanhamento ambulatorial neurológico da Autora, dos dez aos quinze anos, com diagnóstico de deficiência mental moderada (Ev. 1; LAUDO9; p.2); laudo do Assistente Técnico Perito Médico da 24ª Junta de Recursos do CRPS (Ev.1; PROCADM8; p.41), datado de 24-10-2012, em cuja conclusão se verifica que a Autora é portadora “(...) de deficiência por apresentar impedimentos de longo prazo de natureza mental e intelectual que obstruem a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais (...)”; laudo médico, datado de março de 2012, emitido por Unidade de Saúde (SUS) atestando a deficiência mental da Autora (Ev.1; OUT11; p.19); perícia judicial realizada em abril de 2018, nos autos da Ação de interdição nº 0000743-40.2014.8.08.0060, na qual se constata que a autora “apresenta déficit mental moderado com necessidade de atenção por terceiros no seu dia a dia.”; sentença proferida em 26-10-2018, naquela Ação de interdição nº 0000743-40.2014.8.08.0060, com o seguinte fundamento: “[...] observo que a Interditanda apresenta patologia fı́sico-psı́quica que lhe retira o necessário discernimento para a prática da vida civil. Nesse sentido, a incapacidade revelada nos autos é de natureza absoluta, nos termos do artigo 3º, II, do Código Civil. A medida pretendida, portanto, revela-se adequada à situação concreta, razão pela qual forçoso é o seu acolhimento. Convenço-me do entendimento ora esposado em virtude da percepção obtida em audiência aliada aos laudos juntados.” (Ev.1; OUT7); prova pericial realizada em novembro de 2016, nos autos da Representação nº 0001032-02.2016.8.08.0060 (Ev.1; OUT11; p.32), na qual o perito médico legista afirma ser a pericianda (ora autora) portadora de deficiência mental;
Em seu laudo (Ev.29), a perita nomeada pelo juízo constatou que “a autora é portadora de doença mental, diagnosticada como deficiência mental moderada. Em resposta aos quesitos, esclarece que a incapacidade é parcial e definitiva. À pergunta acerca da data provável de início da incapacidade, responde: “De acordo com laudo médico do dia: 12/04/2018”.
É oportuno destacar que, nos termos da autorização prevista no artigo 479 do Código de Processo Civil (“Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões d laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”), em interpretação conjunta com o artigo 371 do mesmo diploma (“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”), conquanto os autos versem sobre questão eminentemente técnico-médica, a ensejar o pronunciamento de especialista sobre o assunto, o magistrado está autorizado a firmar, em decisão devidamente fundamentada, a sua convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial, pois não se cogita a aplicação no direito processual brasileiro do sistema de prova tarifada; além disso, não se pode olvidar que o juiz é o perito dos peritos (peritus peritorum).
Há farta documentação nos autos a comprovar a incapacidade da autora e consequente impossibilidade de participar plena e efetivamente do convívio social desde, pelo menos, 2012, ocasião em que foi atestada, pelo médico neurologista que a acompanhava desde 2006, a doença e consequente incapacidade, opinião compartilhada, registre-se, pelo perito da autarquia previdenciária em outubro de 2012.
Dessa forma, deve ser modificada a sentença a quo para que seja reconhecido o direito da autora ao benefício desde o requerimento anterior, em 2-5-2012.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, como na presente hipótese, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza assistencial, qual seja, o IPCA-E.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Tendo em vista a inversão da sucumbência, condeno o INSS em honorários do advogado; na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais, em razão do provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Por todo o exposto, é o voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e dar provimento à apelação para, mantendo a sentença que condenou a autarquia ré a implantar o benefício assistencial em favor da autora, fixar a data de início do benefício na data do primeiro requerimento, em 2-5-2012. Retifico de ofício a sentença para determinar que os valores em atraso devem ser calculados segundo a sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000849874v2 e do código CRC dee9656d.
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