EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0038713-16.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 07/12/2021 (Evento 15 – ACOR2), que deu provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial à autora (NB nº 173.341.815-3), a partir da DER (01/09/2015), ante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/01/1986 a 14/03/1986, 21/01/1987 a 15/12/1987 e 09/08/1990 a 26/08/2015, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
III - No que tange à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar, ainda, que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definido como de insalubridade de grau máximo o trabalho em “hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”.
IV – A documentação apresentada pela autora demonstra que exerceu atividade sob condições especiais (agentes biológicos), nas funções de auxiliar de enfermagem e enfermeira, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria especial, a partir da DER.
V - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
VI - O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020).
VII - As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ.
VIII - Invertido o ônus de sucumbência e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
IX –Apelação da parte autora conhecida e provida.”
Em razões de recurso (Evento 23 – EMBDECL1), o INSS sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão, argumentando que o uso de EPI eficaz tem o condão de afastar a especialidade da atividade a partir da vigência da Lei 9.732/1998, mediante reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 664.335/SC, inexistindo presunção absoluta de inexistência de EPI eficaz em relação aos agentes biológicos.
Afirma que também há lacuna no acórdão a respeito da incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora.
A parte autora não apresentou contrarrazões (Evento 26 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há qualquer vício a ser sanado no acórdão embargado, que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
No que tange à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar, ainda, que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definido como de insalubridade de grau máximo o trabalho em “hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”.
No caso concreto, a autora requereu administrativamente, em 01/09/2015, a sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 173.341.815-3), tendo sido o benefício indeferido pelo INSS (Comunicado de decisão - Evento 11 – OUT15, fls. 07/10). Foi reconhecida a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 09/04/2003.
Contudo, a autora pugna, na exordial, pela concessão de aposentadoria especial, ante o reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho de 15/01/1986 a 14/03/1986, 21/01/1987 a 15/12/1987 e 09/08/1990 a 26/08/2015.
Como relatado, a sentença julgou improcedentes os pedidos.
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame dos períodos alegados.
Período de 15/01/1986 a 14/03/1986
De acordo com a cópia da CTPS constante dos autos (Evento 11 – OUT14, fls. 14), a autora laborou, na função de auxiliar de enfermagem, junto ao Hospital Adventista de São Paulo.
Consta dos autos, ainda, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Evento 1 – OUT3, fls. 02/04) relativo ao período ora em análise, que consigna a exposição da segurada a agentes nocivos físico (ruído, na intensidade de 60 db (A), e umidade), químico (removedores, cândida, saponáceo, produtos de limpeza em geral) e biológico (vírus, bactérias, protozoários, fungos, bacilos e secreções humanas), tendo suas atividades sido descritas nos seguintes termos:
“Prestar cuidados diretos e simples de enfermagem a pacientes hospitalizados, auxiliando-os em sua higiene pessoal, em sua movimentação e deambulação e na alimentação, para proporcionar-lhes conforto e bem-estar; recolher os exames de laboratório requisitados; Prestar atendimento aos pacientes, seguindo normas preestabelecidas sobre medicações diversas, higiene, e procedimentos, prestando suporte ao corpo clínico em situações específicas e sob orientação, a fim de preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos diversos. Prestar atendimento aos pacientes, seguindo normas preestabelecidas sobre medicações diversas, higiene, e procedimentos, prestando suporte ao corpo clínico em situações específicas e sob orientação, a fim de preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos diversos do setor cumprindo regimes, normas e rotinas.”
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento profissional por equiparação à atividade de enfermagem, uma vez que os auxiliares de enfermagem exercem atividades ligadas à enfermagem.
Assim, o período de 15/01/1986 a 14/03/1986 deve ser enquadrado como especial por categoria profissional nos códigos 2.1.3 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79.
Período de 21/01/1987 a 15/12/1987
De acordo com a cópia da CTPS constante dos autos (Evento 11 – OUT14, fls. 14), a autora laborou, na função de enfermeira, junto ao Hospital Moderno Ltda. (posteriormente sucedido pelo Hospital Alvorada Taguatinga Ltda.).
Consta dos autos, ainda, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Evento 1 – OUT4, fls. 02/04) relativo ao período ora em análise, que consigna a exposição da segurada a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos e protozoários), tendo suas atividades sido descritas nos seguintes termos:
“Prestar assistência médica direta ao paciente no âmbito do serviço/especialidade em que está alocado através de seus conhecimentos técnicos inerentes à sua função;
Cumprir os horários específicos prescritos nas escalas de serviços e, quando necessário, providenciar eventuais substituições em comum acordo com a respectiva supervisão/coordenação médica;
Obedecer a todos os preceitos éticos (Código de Ética Médica) tanto no desempenho técnico de suas funções quanto no relacionamento com pacientes, familiares e equipes de trabalho;
Comunicar a respectiva supervisão/coordenação médica todas as intercorrências no âmbito de suas atividades que possam gerar não conformidades com aspectos técnicos ou administrativos na evolução de cada caso sob sua responsabilidade;
Colaborar no cumprimento das metas estabelecidas pela instituição no que diz respeito à qualidade e custo assistencial através da participação ativa nos programas e projetos implantados para esta finalidade;
Responsabilizar-se em conjunto com a instituição Hospitalar, quando for o caso, por eventuais questionamentos informais ou jurídicos de pacientes ou seus representantes decorrentes de seus atos médicos.”
Portanto, assim como no período anterior, concluo pelo enquadramento como especial do período de 21/01/87 a 15/12/87, por categoria profissional, nos códigos 2.1.3 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79.
Período de 09/08/1990 a 26/08/2015
Conforme a cópia da CTPS constante dos autos (Evento 11 – OUT14, fls. 15), no período em tela, a autora laborou, na função de enfermeira, junto ao Hospital Adventista Silvestre.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Evento 1 – OUT5) demonstra que, nos períodos de 09/08/1990 a 09/04/2003 e 10/04/2003 a 26/08/2015 (data do PPP), a segurada laborou com exposição a agentes biológicos (bactérias, vírus e parasitas), tendo sido as suas atividades descritas nos seguintes termos:
“- Confecciona a escala diária de serviço incluindo horário de refeições, verificando a pontualidade, assiduidade e uniformização de sua equipe.
- Realiza exame físico nos clientes, prescrição de enfermagem e a evolução clínica, deixando para o plantão noturno as prescrições de enfermagem devidamente identificadas e preenchidas.
- Faz um rigoroso controle de próteses; regularmente realiza técnicas, como: curativos complexos, retiradas de drenos torácicos, manipulação do cateter de pressão arterial média (PAM), cateterismo vesical, sondagem naso-entérico ou naso e oro-gástrico, desmame ventilatório nos clientes com prótese, punções venosas periféricas e centrais e outros.
- Acompanha visitas médicas prestando e recebendo informações acerca do tratamento dos clientes, auxiliando o médico na realização de procedimentos invasivos e parada cardiorrespiratória (PCR), acompanha o cliente grave, juntamente com o médico, na realização de exames fora do setor, realiza exame de ECG.
- Observa a higienização do setor e acompanha o pessoal da mesma.
- Faz avaliação dos funcionários que estão sob a sua responsabilidade.
- Faz reunião com a sua equipe, contribuindo no treinamento dos funcionários recém admitidos no setor.
- Realiza visita pré operatória a todos os clientes que tiverem solicitação prévia de vaga no setor.
- Presta orientação a familiares, esclarecendo suas dúvidas sobre o paciente.
- Semanalmente faz reunião com seus funcionários para esclarecimento de dúvidas.
- Mensalmente elabora a escala de serviço para controle de material.
- Anualmente faz avaliação de seus funcionários.
- Contato com material biológico (sangue e secreções) potencialmente infectantes.
- Exposto de modo habitual e permanente aos agentes biológicos, que são prejudiciais à saúde e integridade física do trabalhador.”
“- Realiza os controles: indicadores biológicos nas autoclaves e dos materiais implantáveis cirurgicamente; troca de filtros de água da autoclave;
- Controla manutenção preventiva das máquinas;
- Avalia o material com secreções biológicas para direcioná-lo aos processos indicados de limpeza e esterilização;
- Realiza teste de ATP em material contaminado com sangue;
- Realiza teste de esterilização com indicadores biológicos com bactérias stearothermophilus;
- Responde pelo funcionamento das máquinas: Autoclaves, Monta Carga, Lavadora Cisa, Seladoras, efetuando o treinamento e acompanhamento de sua utilização, visando o bom funcionamento das mesmas;
- Faz provisões do material de consumo, efetuando os pedidos aos departamentos fornecedores.
- Supervisiona através de testes diários e manuseia autoclaves e STERRAD, visando manter a qualidade da esterilização dentro dos padrões excelentes;
- Exposto de modo habitual e permanente aos agentes biológicos, que são prejudiciais à saúde e integridade física do trabalhador.”
Assim, os dados técnicos insertos no PPP da autora são suficientes para comprovar a sua exposição a agentes biológicos.
Ademais, é notório que os cargos de auxiliar de enfermagem e enfermeira são exercidos junto a pacientes, bem como em contato com objetos sem prévia esterilização, de maneira habitual e permanente, durante toda sua jornada de trabalho, ou seja, expostos a riscos biológicos cujos agentes estão previstos nos decretos reguladores das atividades especiais.
Ainda que sejam fornecidos Equipamentos Proteção Individual - EPIs, como luvas de látex, óculos de proteção, aventais e máscaras para evitar o contato de secreções e/ou sangue do paciente diretamente com o trabalhador ou suas roupas, um único contato com microrganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Nessa seara, transcrevo, por oportuno, trecho da obra de Tuffi Messias Saliba:
“Nos estabelecimentos hospitalares, ambulatórios entre outros, há exposição dos profissionais de saúde a agentes biológicos, mesmo que os pacientes não sejam portadores de doenças infectocontagiosas, como confirmado na maioria dos estudos contidos na bibliografia sobre a matéria.
De acordo com as estatísticas observadas, a equipe de enfermagem é uma das principais categorias profissionais sujeitas às exposições com material biológico. Este fato relaciona-se à Enfermagem ser a profissão da área da saúde a ter mais contato direto na assistência aos pacientes e também ao tipo e à frequência de procedimentos realizados (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2002).
Em função dos ambientes hospitalares serem complexos e considerados insalubres, os trabalhadores estão expostos a inúmeros riscos durante o desenvolvimento de seu processo de trabalho. Como resultados, existem riscos potenciais aos quais podem estar expostos, dependendo da atividade que desenvolvem (NISHIDE, 2004).
Os profissionais de saúde que estão em contato direto com os pacientes em qualquer ambiente de cuidados da saúde, estão expostos a uma série de riscos específicos, incluindo risco de contrair doenças dos pacientes. Dentre os inúmeros riscos biológicos a que os trabalhadores se expõem com maior frequência nos hospitais são: as hepatites A, B e C; vírus do herpes; tuberculose; rubéola; sarampo; vírus da imunodeficiência humana (HIV); varicela (OIT, 2001).
Portanto, com base nas citações, não há como negar a exposição a agentes biológicos dos profissionais de saúde, mesmo que o paciente não seja portador de doenças infectocontagiosas.”
(Saliba, Tuffi Messias. Aposentadoria especial: aspectos técnicos para caracterização. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 76/77)
Portanto, o período de 09/08/1990 a 26/08/2015 também deve ter a sua especialidade reconhecida.
Constatada a especialidade dos períodos de 15/01/1986 a 14/03/1986, 21/01/1987 a 15/12/1987 e 09/08/1990 a 26/08/2015 e procedendo à soma deles aos períodos cuja especialidade foi reconhecida administrativamente pelo INSS (29/04/1995 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 09/04/2003), excluindo-se os períodos concomitantes, alcança-se um total de 26 anos, 1 mês e 13 dias, suficiente para a concessão de aposentadoria especial à autora, a partir da DER (01/09/2015).
(...)”
Quanto a alegada lacuna relacionada à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, acrescento, por oportuno, que seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000849202v2 e do código CRC d1afeb30.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/2/2022, às 19:13:54