Apelação Cível Nº 5077053-65.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por S. R. J. e M. I. R. (Evento 40/ JFRJ) em sede de Mandado de Segurança por eles impetrado contra ato do Diretor Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS objetivando: “que este juízo julgue o presente mandamus TOTALMENTE PROCEDENTE, concedendo a segurança para decretar o arquivamento do processo administrativo com fundamento no princípio da unidade de jurisdição .”
O Juízo de origem, resumiu a vexata questio (Evento 30/ JFRJ):
“Aduz, como causa de pedir, que a ANS ajuizou a ACP nº 0010242 -65.2010.4.03.6105 para apuração de supostos atos de improbidade administrativa decorrentes da execução do Contrato nº 19/200 firmado entre a ANS e a empresa Lebre Tecnologia e Informática Ltda; que em 2015 foi instaurado o processo administrativo nº 33902.561874/2015 -19 com a mesma finalidade; que requereram a suspensão do processo administrativo, no qual foi determinado o pagamento de R$4.661.139,48 a título de ressarcimento; que caso a ACP seja julgada improcedente sua decisão deverá prevalecer sobre a decisão administrativa; que pelo princípio da unidade de jurisdição, tendo havido opção pela via judicial, houve renúncia tácita à via administrativa; que a ANS deixou de juntar documentos requeridos em sede judicial; que a ação judicial supriria a necessidade de prévia apuração determinada pelo TCU.”
Entendeu o juízo a quo que vigora, em nosso ordenamento jurídico, a independência das esferas penal, civil, administrativa e de improbidade administrativa, e, portanto, decidiu pelo prosseguimento do processo administrativo disciplinar:
“III – DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Sem honorários nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Intimem-se.”
Irresignados, os impetrantes S. R. J. e M. I. R. interpuseram o recurso de apelação (evento 40-JFRJ), pleiteando a reforma da sentença para determinar a suspensão e, posteriormente, arquivamento do processo administrativo nº 33902.561874/2015-19, instaurado em 2015. Alegam que a existência, desde 2010, de ação civil pública instaurada também pela apelada e com o mesmo objetivo do referido processo administrativo, representaria bis in idem. Argumentam que a independência entre as instâncias apenas faria sentido caso as finalidades dos processos fossem distintas. Por derradeiro, criticam o mérito do processo administrativo por ter excluído da apuração demais servidores envolvidos no suposto ato ilícito.
Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (Evento 53 / JFRJ), pleiteando a manutenção da sentença apelada.
Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo desprovimento do recurso (Evento 5 – PARECER1 / TRF2).
No Evento 7 – PED LIMINAR / TRF2, os apelantes atravessam petição requerendo tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do ressarcimento até o julgamento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta por S. R. J. e M. I. R. (Evento 40/ JFRJ) em sede de Mandado de Segurança por eles impetrado contra ato do Diretor Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS objetivando: “que este juízo julgue o presente mandamus TOTALMENTE PROCEDENTE, concedendo a segurança para decretar o arquivamento do processo administrativo com fundamento no princípio da unidade de jurisdição .”
O Juízo a quo, denegou a segurança (Evento 30 – SENT1 / JFRJ), sob a seguinte fundamentação:
I – FUNDAMENTAÇÃO:
Cinge-se o mérito ao pedido de arquivamento do processo administrativo nº 33902.561874/2015 -19.
Inicialmente cabe ressaltar a inaplicabilidade dos julgados citados pela impetrante na petição inicial, pois os mesmos tratam de atos de contribuintes em face de direitos econômicos disponíveis no âmbito tributário e não guardam relação com a obrigação do Administrador de buscar a reparação de dano ao erário, que se configura como direito indisponível.
Os autores entendem que o ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0010242 -65.2010.4.03.6105 acarretaria em renúncia tácita ao direito de apuração dos fatos no âmbito administrativo.
Ao contrário do entendimento da parte autora não há que se falar em renúncia tácita ao direito de apuração de irregularidade no âmbito administrativo, que também pode ser identificada como ato de improbidade administrativa, e que na realidade constitui um dever do Administrador e não um direito, sendo portanto impossível sua renúncia, seja ela tácita ou expressa.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. FRAUDE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. I. O INSS possui o dever-poder de exigir a integral devolução dos valores pagos indevidamente em decorrência de fraude na concessão do benefício, não havendo que se falar em eventuais compensações e/ou limitações envolvendo o montante pago indevidamente. II. Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, nos estreitos limites impostos pelo arts.1.025 e 1.026, do CPC-2015. III. Na ausência de vício a reclamar a integração do julgado descabe falar-se em prequestionamento dos dispositivos aventados pelo embargante. IV. A decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, não havendo que se falar em sua alteração. V. Embargos de declaração rejeitados. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5002910-97.2017.4.03.6110..RELATORC:, TRF3 - 9ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/12/2019) (grifos nossos)
Os réus podem ser submetidos à sanções, nas esferas, penal, civil, administrativa e de improbidade administrativa, pelo mesmo fato, porquanto, em nosso ordenamento jurídico, vige a independência e a autonomia entre as referidas instâncias, não havendo que se falar em prejudicialidade necessária entre elas.
Inclusive, o art. 12 da Lei nº 8.429/92 prevê:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
A exceção à independência de instâncias está estabelecida nos artigos 65 a 67 do Código de Processo Penal que estabelecem:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Desse modo, somente a sentença penal transitada em julgado vinculará o juízo civil - se neste ainda não houver julgamento - e repercutirá na demanda cível a coisa julgada penal sempre que esta: a) reconhecer ter sido o ato praticado em circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 65 e 386, VI, do CPP); b) reconhecer a inexistência material do fato (arts. 66 e 386, I, do CPP); e, c) ficar provado que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV).
Ainda no ponto atinente à independência das instâncias civil e administrativa, convém asseverar, com respaldo na remansosa jurisprudência, a inexistência de conflito existencial entre o processo administrativo disciplinar e a ação civil de improbidade administrativa.
Justifica-se tal entendimento no fato de que tais mecanismos (judicial e administrativo) têm finalidades diferentes, bem como que são deflagrados por razões distintas, muito embora se interceptem em alguns pontos, como, por exemplo, na consequência de demissão do servidor público.
Consoante salientou o Min. Felix Fischer, quando funcionou como relator no MS nº 7834-DF, 3 a T., STJ, publicado no DJ de 08-04-2002, pág. 127, "a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil por improbidade, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Precedentes do STJ e do STF."
(...)
Diante da pacífica jurisprudência pátria, os mesmos fatos podem ser apurados em diversas esferas sancionadoras do direito, e, como demonstrando retro, somente a absolvição penal calcada em declaração de inexistência material do fato, ou de negativa de autoria, tem o condão de vincular as demais.
Assim, inequívoco que não existe óbice ao prosseguimento do processo administrativo nº 33902.561874/2015 -19 diante da independência das instâncias.
III – DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Sem honorários nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Intimem-se.”
Irretocável o decisum.
O presente mandamus visa arquivar o processo administrativo nº 33902.561874/2015.
Contudo, há de ser observado que a abertura de procedimento para apuração dos prejuízos na esfera administrativa, foi determinada pelo Tribunal de Contas da União, conforme item 9.5.4 do Acórdão n° 9711/2011 e item 9.2 do Acórdão nº 6189/2015.
Outrossim, diferentemente dos argumentos trazidos no Apelo, não existe coincidência entre o objeto do Processo Administrativo e os pedidos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.
Isto porque, no PAD (Evento1- ANEXO 7, fls. 40/42) busca-se a identificar prejuízos e responsáveis, assim como, promover o respectivo ressarcimento aos cofres públicos pelas impropriedades verificadas na execução do Contrato nº 19/2000, celebrado entre a ANS e Empresa Lebre Tecnologia e Informação LTDA.
Noutra toada, a Ação Civil Pública tem como principal objetivo, consoante se depreende dos pedidos apresentados, a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.492/92 por atos que se enquadrem no conceitos de atos de improbidade (Evento1- ANEXO 6, fls. 40/42):
“(...)
g) a procedência total dos pedidos desta ação, para condenar os réus M. I. R., S. R. J. e LEBRE TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei n° 8.429/92, sendo-lhes cominadas as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da referida Lei, quais sejam:
I. A todos os réus:
a. ressarcimento integral do dano;
b. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos para o réu LEBRE TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, e pelo prazo de cinco anos para os réus MARCELO INIIAUSER RÓTOLI e S. R. J..
II. Aos réus M. I. R. e S. R. J.:
a. suspensão dos direitos políticos por cinco anos;
b. pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes a remuneração percebida em decorrência do cargo ocupado quando do cometimento dos atos ímprobos.
h) A condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações cabíveis à espécie; “
Assim, a alegação de que a ação de improbidade, in casu, estaria sendo reduzida a uma ação de cobrança, não merece trânsito.
Mais do que o montante do efetivo prejuízo material, a Lei nº 8.429/92 prevê também a punição daqueles que malferem o interesse público, tomado na sua acepção principiológica de proteção ao interesse da coletividade, com o intuito de reprimir a reiteração da conduta inadequada, conforme depreende-se do entendimento jurisprudencial aplicável:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. PROCURADOR DE JUSTIÇA. ART. 31 DA LEI Nº 8.625/93. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE "FUNCIONÁRIO-FANTASMA". ATO ILÍCITO. SANÇÕES. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/97.
1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com ação civil pública reputando como ato de improbidade administrativa a contratação irregular pelo então Prefeito da Municipalidade do filho do então Vice-Prefeito, o qual percebeu vencimentos do cargo para o qual foi designado por 18 meses sem prestar efetivos serviços, como verdadeiro "funcionário-fantasma".
2. Preliminarmente, o recorrido pugna pela inadmissibilidade do apelo nobre por falta de capacidade postulatória dos membros do Parquet que subscrevem a petição do especial.
3. Ao estabelecer a competência funcional dos Procuradores de Justiça, a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8.625/93) dispôs em seu art. 31 que "cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto aos Tribunais, desde que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por delegação deste".
4. Uma das subscritoras do recurso especial reveste-se da qualificação de Procuradora de Justiça, tornando-a competente para atuar perante Tribunais de 2ª instância, o que, a toda evidência, abarca a interposição de recursos especiais. A investidura no posto de "Secretária Executiva da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos" constitui situação que não desnatura sua competência para agir como Procuradora de Justiça no âmbito do Tribunal a quo, tratando-se de mera circunstância afeita à organização interna do Parquet Estadual.
5. Não há necessidade de aplicação cumulada das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/97, cabendo ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, sob a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame impingido ao erário, dentre outras circunstâncias. Precedentes desta Corte.
6. Todavia, afastadas pelo Tribunal a quo as sanções de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, remanesceu apenas a condenação solidária dos recorridos ao ressarcimento dos valores indevidamente percebidos, subtraída a parcela já devolvida.
7. Caracterizado o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário constitui o mais elementar consectário jurídico, não se equiparando a uma sanção em sentido estrito e, portanto, não sendo suficiente por si só a atender ao espírito da Lei nº 8.429/97, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra das medidas previstas em seu art. 12.
8. Pensamento diverso, tal qual o esposado pela Corte de origem, representaria a ausência de punição substancial a indivíduos que adotaram conduta de manifesto descaso para com o patrimônio público. Permitir-se que a devolução dos valores recebidos por "funcionário-fantasma" seja a única punição a agentes que concorreram diretamente para a prática deste ilícito significa conferir à questão um enfoque de simples responsabilidade civil, o que, à toda evidência, não é o escopo da Lei nº 8.429/97.
9. "A ação de improbidade se destina fundamentalmente a aplicar as sanções de caráter punitivo acima referidas, que têm a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita. Assim, embora seja certo que as sanções previstas na Lei 8.429/92 não são necessariamente aplicáveis cumuladamente (podendo o juiz, sopesando as circunstâncias do caso e atento ao princípio da proporcionalidade, eleger a punição mais adequada), também é certo que, verificado o ato de improbidade, a sanção não pode se limitar ao ressarcimento de danos" (Ministro Teori Albino Zavascki, Voto-Vista no REsp nº 664.440/MG, DJU 06.04.06).
10. Como bem posto por Emerson Garcia "é relevante observar ser inadmissível que ao ímprobo sejam aplicadas unicamente as sanções de ressarcimento do dano e de perda de bens, pois estas, em verdade, não são reprimendas, visando unicamente à recomposição do status quo" (Improbidade Administrativa. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2ª ed., 2004, p. 538).
11. O Ministério Público Estadual pediu de maneira explícita o restabelecimento das demais sanções cominadas na sentença reformada pela Corte de origem, quais sejam, (i) suspensão dos direitos políticos e (ii) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais.
12. Em obséquio aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assiste razão ao Parquet.
13. Dada a gravidade da conduta de um dos litisconsortes passivos, que demonstrou absoluto desprezo pelos princípios que regem a Administração Pública ao abrigar como "funcionário-fantasma" figura repugnante que acomete de maneira sistemática os órgãos públicos o filho de um de seus aliados políticos, tem-se como indispensável a restauração das medidas previstas na sentença, inclusive no que respeita à suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos.
14. Outrossim, a malícia demonstrada por outro litisconsorte ao passar 18 (dezoito) meses recebendo vencimentos de cargo em comissão sem prestar serviços à Municipalidade autoriza, a toda evidência, a volta da sanção prevista na sentença: proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais por 10 (dez) anos.
15. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1019555 / SP, Segunda Turma, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJe 29/06/2009)
Em relação às esferas de responsabilidade, e potencial bis in idem; fixa-se a regra de que as sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. Isto porque, salvo as hipóteses de absolvição em ação penal por inexistência de autoria ou inexistência do fato, a regra é a da independência entre as esferas de responsabilização.
Vale frisar, ainda, que a juntada dos documentos do Processo Administrativo Disciplinar n° 33902.187450/2007-78, bem como do Processo de Sindicância n° 33902.027735/2005-99 nos autos da Ação Civil Pública, como prova emprestada; reforçam a boa-fé da ANS e a existência de balizas suficientes para que a jurisdição seja prestada evitando o bis in idem.
E, ainda que possa haver cobrança tanto pela via judicial quanto pela via administrativa, não há que se acolher a tese da dupla imputação pelo mesmo fato, uma vez que a reparação do dano, deverá levar em conta os diversos valores, deduzindo o ressarcimento ocorrido nas diversas instâncias, de modo a evitar enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Nesse contexto, não vislumbro o direito líquido e certo almejado, pelo que correto o decisum.
Voto por negar provimento ao Apelo.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000848877v2 e do código CRC c2f73f50.
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Data e Hora: 21/2/2022, às 11:13:32