EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5004665-47.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 11/10/2021 (Evento 22– ACOR2), que negou provimento à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do INSS para estabelecer como índice de correção monetária o INPC, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. AVERBAÇÃO TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. HIDROCARBONETO. COMPROVAÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA
I - SENDO ILÍQUIDA A SENTENÇA PROFERIDA, DEVE SER SUBMETIDA À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 496, I, §§ 1º E 2º DO NOVO CPC.
II - PARA A CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, BASTA A SIMPLES DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO REQUERENTE DE QUE NÃO ESTÁ EM CONDIÇÕES DE SUPORTAR O PAGAMENTO DAS CUSTAS DO PROCESSO, BEM COMO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, SENDO PRESUMIDA VERDADEIRA A ALEGAÇÃO DEDUZIDA EXCLUSIVAMENTE POR PESSOA NATURAL, PODENDO SOMENTE SER AFASTADA MEDIANTE PROVA INCONTESTÁVEL EM SENTIDO CONTRÁRIO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO 3º, DO ARTIGO 99, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
III - A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
IV - ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIO A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
V- A EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE NO TRABALHO, TEM OS SEGUINTES PARÂMETROS: I) SUPERIOR A 80 DECIBÉIS, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 53.831/1964 (1.1.6); II) SUPERIOR A 90 DECIBÉIS, A PARTIR DE 5 DE MARÇO DE 1997, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172/97; III) SUPERIOR A 85 DECIBÉIS, A PARTIR DA EDIÇÃO DO DECRETO Nº 4.882, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2003.
VI- QUANTO À EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS, OBSERVA-SE QUE O ANEXO Nº 13 DA NR-15, VEICULADA NA PORTARIA MTB NO 3.214/78, RECONHECE QUE SÃO AGENTES NOCIVOS CANCERÍGENOS, E POR ISSO QUALITATIVOS, EM QUE NÃO SE EXIGE LIMITE DE TOLERÂNCIA PARA EXPOSIÇÃO. ASSIM, A SUJEIÇÃO A HIDROCARBONETOS PELO TRABALHADOR EM SUA JORNADA DE TRABALHO CARACTERIZA A ATIVIDADE COMO ESPECIAL PELO SEU ASPECTO MERAMENTE QUALITATIVO, DESDE QUE O CONTATO COM OS AGENTES NOCIVOS OCORRA DE FORMA CONTÍNUA, HABITUAL E ROTINEIRA DURANTE A JORNADA DE TRABALHO.
VII - A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS (RUÍDO E HIDROCARBONETO), RAZÃO PELA QUAL FAZ JUS À AVERBAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL E À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL, A PARTIR DA DER.
VIII - AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO INPC, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NO QUE SE REFERE AO PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.430/2006, QUE INCLUIU O ART. 41-A NA LEI 8.213/91, E DE JUROS DE MORA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009). PRECEDENTE DO STJ.
IX- SEM HONORÁRIOS RECURSAIS, EM RAZÃO DO PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO INSS, CONFORME ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.573, JULGAMENTO EM 04.04.2017, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZI).
X- REMESSA OFICIAL CONHECIDA E DESPROVIDA E APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.”
Em razões de recurso (Evento 32– EMBDECL1), sustenta o INSS a existência de omissão no acórdão, uma vez que “ao reconhecer a insalubridade do agente químico, nada disse a respeito de o PPP atestar que havia uso de EPI eficaz”.
Alega, ainda, que foi utilizada metodologia incorreta para medição do ruído e que a manutenção do acórdão implica violação ao princípio da seletividade na prestação dos benefícios (art. 194, III, CF/88), bem como ao art. 195, § 5º, da CF, que prevê a necessidade de correspondente fonte de custeio para a criação, majoração ou extensão dos benefícios previdenciários.
Ressalta que, de acordo com o campo do código GFIP, a própria empresa informou que não houve exposição habitual e permanente.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 35 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há omissão a suprir.
Quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.).
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 42).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
2. Mérito
2.1. Da exposição ao fator de risco: ruído
(...)
Como elementos de prova da exposição nociva foram acostados aos autos os formulários SB40 e laudos técnicos (evento 1. doc. 6). Sem maior complexidade de análise, verifico que nos períodos de 01.02.1981 a 14.11.1996 e 01.03.1997 a 31.08.2001 a intensidade/concentração do ruído superou os limites de tolerância, de sorte que cabível o enquadramento pretendido.
2.2. Da exposição ao fator de risco: hidrocarbonetos aromáticos
(...)
Com base nestas premissas, verifico que os formulários e laudos técnicos juntados com a inicial comprovam a presença do fator de risco hidrocarbonetos aromáticos no ambiente de trabalho do autor (graxas e óleos), sendo cabível o enquadramento do período laborado entre 01.02.1981 a 14.11.1996 também em razão de tal exposição.
(...)
3. Do somatório do tempo de contribuição
(...)
Logo, em se tratando de segurado homem, dois são os requisitos estabelecidos pela norma: i) a soma da idade com o tempo de contribuição deve totalizar 95 pontos; ii) tempo mínimo de contribuição de 35 anos.
No caso concreto, e segundo o extrato de tempo de contribuição do autor (evento 33. doc. 2. fl. 55), a autarquia previdenciária já havia contabilizado 38 anos, 6 meses e 20 dias de tempo de contribuição na data do requerimento administrativo.
Por sua vez, o reconhecimento como tempo especial dos períodos laborados em 01.02.1981 a 14.11.1996 e 01.03.1997 a 31.08.2001 promoverá um acréscimo ao tempo de contribuição de aproximadamente 8 anos, 01 mês e 13 dias. Considerando, ainda que na data do requerimento administrativo o autor possuía 54 anos, 4 meses e 4 dias, o somatório resultante atinge os 95 pontos necessários à exclusão do fator previdenciário.
(...)”.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
(...)”.”
Acrescento, por oportuno, que não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Ressalte-se que o fato de a empresa não ter utilizado a metodologia NEN - Nível de Exposição Normalizado não autoriza a reforma do acórdão, seja porque o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora do autor teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que o autor estava exposto, seja porque o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.
Importa refutar, ainda, a argumentação no sentido de que a concessão da aposentadoria especial violaria os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da exigência de prévia fonte de custeio, pois o benefício em questão tem previsão constitucional e na própria legislação previdenciária de regência, tendo sido verificada, no caso concreto, a existência de todos os pressupostos necessários à concessão do benefício postulado.
Por sua vez, no tocante à questão relativa ao código à GFIP, também não assiste razão ao INSS, uma vez que não há impedimento à consideração da atividade como especial, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado no referido documento não obsta o direito do trabalhador ao cômputo do tempo especial, uma vez que o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000848697v3 e do código CRC 81deab0d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/2/2022, às 19:14:0