Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos por C. M., D. G. M. e F. M. (evento 107, DOC1) e FERNANDO TESTON FERNANDES, J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M. (evento 108, DOC1), em face do acórdão do evento 72, DOC1 no qual a Segunda Turma Especializada, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia (Súmula 709 do STF), observada a classificação jurídica originária (art. 299 do CP).

Os embargantes C. M., D. G. M. e F. M. alegam que "demonstraram cabalmente a AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA para o recebimento da denúncia pelo juízo de piso". Menciona a insegurança jurídica que leva grandes empresas a encerrar suas atividades no Brasil. Requer seja sanada omissão com o enfrentamento da evidente falta de justa causa para prosseguimento da ação penal. 

Sustentam os embargantes FERNANDO TESTON FERNANDES, J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M. que o fundamento utilizado no acórdão para dar provimento ao recurso em sentido estrito, qual seja a proibição à emendatio libelli na fase de recebimento da denúncia, implica ofensa à ampla defesa , pois faria com que os réus respondessem a uma acusação que se sabe de antemão ser equivocada. A ausência de manifestação quanto essa questão importaria em omissão. 

Outra omissão apontada nos embargos de declaração seria a questão da inépcia da inicial. Aduzem os embargantes que não há na denúncia descrição individualizada da conduta dos réus que foram denunciados por serem administradores da UNILEVER e não por terem feito ou deixado de fazer algo. Alegam impossibilidade de responsabilizar objetivamente os administradores da empresa e que o acórdão nada disse quanto a inviabilidade da denúncia. 

Os embargantes alegam, ainda, que houve omissão quanto à regularidade da operação. Relatam que a denúncia tem por base uma única importação de aproximadamente vinte mil unidades de necessaires, considerada irregular pela Alfândega do Porto de Vitória/ES. Segundo os embargantes, parte dessas mercadorias, gerou a emissão de Declarações de Importação e foi apreendida por suposta interposição fraudulenta. A outra parte (objeto destes autos) integrou procedimento administrativo próprio. Em relação ao primeiro lote houve reconhecimento da licitude da operação pelo juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e posterior arquivamento do auto de infração. 

Outra alegação que não teria sido enfrentada no acórdão diz respeito a ausência de atribuição do MPF brasileiro eis que o documento com a suposta irregularidade teria sido emitido na China e não no Brasil. Afirma que o documento em tese ideologicamente falso não foi utilizado no Brasil, eis que a G TRADING desistiu de nacionalizar os produtos do segundo lote e solicitou a devolução ao exportador  antes do despacho aduaneiro.

O MPF se manifestou em contrarrazões no evento 112, DOC1. Defendeu o não provimento dos embargos declaratórios, eis que os argumentos ou fogem dos limites do regular manejo dos aclaratórios ou inserem um escopo mais amplo ao recurso em sentido estrito do MPF, com indevida ampliação do objeto recursal. 

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000836591v10 e do código CRC e6a69dea.

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Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. Todavia, no mérito, não há vício de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade que se possa reconhecer.

Como relatado, os embargantes FERNANDO TESTON FERNANDES, J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M. sustentam que o fundamento utilizado no acórdão para dar provimento ao recurso em sentido estrito, qual seja a proibição à emendatio libelli na fase de recebimento da denúncia, implica ofensa à ampla defesa, pois faria com que os réus respondessem a uma acusação que se sabe de antemão ser equivocada. A ausência de manifestação quanto essa questão importaria em omissão. 

Não houve omissão no caso, considerando que a questão foi aventada no voto vencido da i. Desembargadora Federal, Dra. Simone Schereiber no seguinte trecho:

"[...] É relevante também ressaltar que a alteração da classificação típica ao final da instrução pode levar a cerceamento de defesa. A concepção de que o réu só se defende de fatos, e não de sua capitulação jurídica, muito difundida pela doutrina tradicional, é completamente equivocada. A defesa penal não se restringe a aspectos fáticos, sobre como os fatos ocorreram e se o réu os praticou. A defesa abrange evidentemente questões relacionadas à natureza jurídica do crime praticado, divergências sobre interpretação da lei penal incriminadora, ou seja, aspectos relacionados com a configuração do crime apontado pela acusação. A alteração pelo juiz, no momento de proferir sentença, do tipo penal em que em tese está incurso o réu, viola o princípio da não surpresa (art. 10 do CPC, aplicado por analogia) e, em última instância, o princípio constitucional da ampla defesa. "

Não houve omissão. O voto acima citado restou vencido, tendo sido portanto a questão suscitada e analisada no julgamento em questão. 

Outra omissão apontada nos embargos de declaração seria a questão da inépcia da inicial. Aduzem os embargantes que não há na denúncia descrição individualizada da conduta dos réus que foram denunciados por serem administradores da UNILEVER e não por terem feito ou deixado de fazer algo. Alegam impossibilidade de responsabilizar objetivamente os administradores da empresa e que o acórdão nada disse quanto a inviabilidade da denúncia. 

Os embargantes alegam, ainda, que houve omissão quanto à regularidade da operação. Relatam que a denúncia tem por base uma única importação de aproximadamente vinte mil unidades de necessaires, considerada irregular pela Alfândega do Porto de Vitória/ES. Segundo os embargantes, parte dessas mercadorias, gerou a emissão de Declarações de Importação e foi apreendida por suposta interposição fraudulenta. A outra parte (objeto destes autos) integrou procedimento administrativo próprio. Em relação ao primeiro lote houve reconhecimento da licitude da operação pelo juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e posterior arquivamento do auto de infração. 

De seu turno os embargantes C. M., D. G. M. e F. M. defendem a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. 

Aqui novamente não há omissão. O fundamento da decisão impugnada pelo MPF através do presente recurso em sentido estrito para rejeitar a peça acusatória foi a desclassificação da imputação o art. 299 para o art. 334 do CP. 

A decisão (evento 4, DOC1), assim como o acórdão ora impugnado, não abordou com profundidade os argumentos ora suscitados pelos embargantes porque a rigor, não eram objeto do recurso e, além disso, não se vislumbrou a inépcia aventada, tanto assim que houve o recebimento da denúncia (Súmula 709 do STF).

A inicial acusatória descreve a conduta ilícita em tese praticada pelos réus, enquanto sócios administradores das empresas G TRADING COMERCIO EXTERIOR HQ LTDA, INFOTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA e UNILEVER BRASIL LTDA, na medida em que aponta terem sido responsáveis pelas operações de importação acobertadas pelo BL nº SHZSE1402A01, em que foram inseridas declarações falsas, com o objetivo de ocultar a real adquirente das mercadorias, qual seja, a UNILEVER BRASIL LTDA.

Relevante transcrever parte a denúncia:

"[...]

7. Primeiramente, a prática da interposição fraudulenta fica clara quando observa-se que a operação de importação realizada no BL nº SHZSE1402A01 tem como importador e encomendante empresas com o mesmo quadro societário. A empresa G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA, a qual consta como importadora, e a INFOTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA, encomendante das mercadorias registradas no documento de importação, possuem sócios em comum. Os denunciados C. M., DAVID GILBERTO MORENO e F. M. são sóciosadministradores das duas empresas em questão, compondo com a DGM CONSULTORES ASSOCIADOS S C LTDA – empresa que também possui como sócios DAVID e CLAUDIO – a totalidade societária da G TRADING e da INFOTRADER.COM. Insta ressaltar que esta última empresa encontra-se instalada em parte de uma sala daquela, como afirmam os Auditores Fiscais. Esses fatos revelam a impossibilidade de que a encomendante registrada no BL, isto é a INFOTRADER.COM, seja a real adquirente das mercadorias importadas. Na realidade, o que se está a tratar aqui é de uma mera simulação para ocultar a empresa UNILEVER DO BRASIL LTDA como a real adquirente das mercadorias importadas. 

8. A situação exposta acima se confirma com o fato de que as mercadorias supostamente encomendadas pela INFOTRADER.COM possuíam o logotipo da marca Dove na frente das bolsas de mão (necessaires). A marca em apreço é de propriedade da UNILEVER DO BRASIL LTDA. Além disso, conforme atestam as imagens abaixo, havia nas etiquetas internas das mercadorias a informação de que o produto importado seria distribuído no mercado interno pela UNILEVER. 

9. Além do mais, à fl. 83 dos autos em epígrafe, encontra-se uma autorização de uso da marca Dove por parte da UNILEVER BRASIL LTDA para a INFOTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA. Em um dos trechos do documento encontra-se a seguinte passagem: “UNILEVER também declara que esta autorização é concedida apenas para questões de importação do produto e qualquer outro uso da marca DOVE sem nosso consentimento prévio e escrito é expressamente proibido.” (fl. 84 dos autos). 

10. Nesta toante, a existência de fatura comercial produzida pela UNILEVER DO BRASIL LTDA que demonstra a compra feita por esta empresa com a INFOTRADER.COM revela, de maneira inquestionável, que a real adquirente das mercadorias apreendidas pela Alfândega do Porto de Vitória era a UNILEVER. Conforme extrato abaixo demonstrado, houve a compra de 20.000 (vinte mil) unidades de bolsas de mão (necessaires). Cabe observar que essa compra, que gerou o BL nº SHZSE1402A01 encontra-se dentro do mesmo pedido de compra que resultou no registro das Declarações de Importação nº 14/0356266-2; 14/0356335-9 e 14/0462141-7, as quais também foram submetidas à pena de perdimento pelas mesmas irregularidades. 

11. Como fica claro da Representação Fiscal para Fins Penais emitida pela Receita Federal, a UNILEVER deveria constar nos documentos de negociação (BL e fatura) como sendo a adquirente das mercadorias importadas pela G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA, e não a INFOTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA, como consta no Invoice Number 07/2014 (fl. 61 dos autos). 

12. Em consonância com o que esclarece o Fisco Brasileiro, a importação por encomenda é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos pertences a esta e promove a sua importação com o objetivo de revender as mercadorias importadas a uma empresa encomendante previamente determinada. Essa modalidade de importação é devidamente regulamentada pela Receita Federal e deve atender a alguns requisitos específicos. Dentre estes, encontra-se a necessidade de preencher adequadamente nos documentos de importação a identificação do importador e do adquirente das mercadorias a serem importadas. Ambos devem dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, tanto no mercado externo quanto no mercado interno. 

13. Dessa forma, a ausência da UNILEVER nos documentos de importação que lastreou a compra das mercadorias importadas enseja a sua exclusão no caso de responsabilidade solidária com o importador na hipótese de exigência de créditos tributários relativos à importação em tela. Além disso, a ocultação da UNILEVER possibilita que essa empresa revenda os produtos importados no mercado nacional sem estar sujeita à incidência do IPI, pois sem figurar como encomendante – no BL e nas DI's anteriores que compõem o pedido de compra – deixa de estar equiparada a industrial, em consonância com a legislação tributária que regulamenta a cobrança deste tributo. 

14. A UNILEVER BRASIL LTDA, tendo, portanto, pleno conhecimento da legislação que rege a importação por encomenda, como atestam os documentos colacionados ao procedimento administrativo-fiscal, se recusou a vincular-se ao importador como a encomendante das mercadorias importadas (fls. 23/24 do Auto de Infração). Agindo dessa maneira, conscientemente os administradores da empresa UNILEVER BRASIL LTDA participaram da falsidade ideológica do BL nº SHZSE1402A01."

Os indícios mínimos de autoria e de materialidade da interposição fraudulenta em operações de importação exsurgem da detecção, pela Receita Federal, de que as mercadorias tinham como destinatário final a empresa UNILEVER, não obstante tenha sido informado como importador G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA e como encomendante a empresa INFROTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA. 

Vide fls. 22/23 do auto de infração que consta do processo 5003312-69.2019.4.02.5001/ES, evento 1, OUT1.

2

Outrossim, a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal relacionado a outra importação, não interfere na análise da justa causa neste feito. 

Outra alegação que não teria sido enfrentada no acórdão diz respeito a ausência de atribuição do MPF brasileiro eis que o documento com a suposta irregularidade teria sido emitido na China e não no Brasil. Afirma que o documento em tese ideologicamente falso não foi utilizado no Brasil, eis que a G TRADING desistiu de nacionalizar os produtos do segundo lote e solicitou a devolução ao exportador  antes do despacho aduaneiro.

Novamente as questões suscitadas extrapolam a matéria devolvida a esta corte regional e devem ser apresentadas ao juízo de origem, evitando-se a supressão de instância. 

De toda forma, por se tratar de crime formal, a falsidade ideológica se consuma no momento da falsificação, sendo irrelevante o local do resultado. Outrossim, o local da infração é aquele da sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro. Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAIS VINCULADOS A TRIBUNAIS DIVERSOS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE OUTRA PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE TEM SEDE A EMPRESA RESPONSÁVEL PELA OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR. 1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal - CF. 2. O núcleo da controvérsia consiste em saber qual o Juízo Federal competente para apuração da prática de interposição fraudulenta de terceira pessoa jurídica em importações, se é o Juízo do local da autoridade alfandegária perante a qual foi apresentada a declaração e realizado o desembaraço aduaneiro ou o Juízo do local onde se situa a sede da empresa ostensiva, responsável pela declaração falsa e ocultação do verdadeiro importador da mercadoria. 3. A empresa ostensiva, ou seja a importadora aparente, que não indica o verdadeiro importador das mercadorias pratica o delito tipificado no art. 299 do Código Penal - CP (falsidade ideológica) 4. "Há que se considerar como local da infração a sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro" (CC 159.497/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/10/2018). 4. Conflito conhecido a fim de se declarar competente o Juízo Federal da 9ª Vara de Campinas SJ/SP, o suscitado. (STJ - CC: 161929 ES 2018/0287045-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/10/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/10/2019)

Na verdade, os embargantes tentam alterar o resultado do julgamento do recurso em sentido estrito, que lhes foi desfavorável, utilizando o instrumento recursal inadequado para manifestar seu inconformismo. 

O recurso revela a intenção de que sejam reexaminadas as matérias já decididas no acórdão, quando os embargos de declaração não se prestam à reanálise do mérito, ainda que haja error in judicando, hipótese que deve ser objeto do recurso adequado. 1

Ante o exposto, não demonstrada omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios. 

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Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.hipóteses do art. 619 do CPP não configuradas. negado provimento aos recursos.

I – Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. Todavia, no mérito, não há vício de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade que se possa reconhecer.

II - Questões suscitadas ou foram objeto do acórdão impugnado ou fogem ao objeto do recurso em sentido estrito. 

III - Os indícios mínimos de autoria e de materialidade da interposição fraudulenta em operações de importação exsurgem da detecção, pela Receita Federal, de que as mercadorias tinham como destinatário final a empresa UNILEVER, não obstante tenha sido informado como importador G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA e como encomendante a empresa INFROTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA.

IV - O recurso revela a intenção de que sejam reexaminadas as matérias já decididas no acórdão, quando os embargos de declaração não se prestam à reanálise do mérito, ainda que haja error in judicando, hipótese que deve ser objeto do recurso adequado

IV – Embargos de Declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de abril de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/04/2022

Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária