Apelação Cível Nº 5000814-22.2018.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, considerada interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 02/07/2021 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder à parte demandante, D. S. D. S., o benefício previdenciário de Aposentadoria por tempo de contribuição integral, com data de início (DIB) em 01/07/2016 (DER) e início do pagamento (DIP) na data da prolação da sentença (Evento 86 – SENT1).
Ainda, a sentença reconheceu, para fins previdenciários, o tempo de serviço exercido pelo autor em atividade especial nos interregnos: de 10/05/1999 a 07/08/1999; de 09/08/1999 a 31/08/2001; de 01/09/2001 a 30/04/2002; de 01/05/2002 a 31/10/2007; de 01/11/2007 a 01/07/2016. Entretando, não reconheceu como atividades especiais os seguintes períodos: de 10/06/1987 a 30/12/1991; de 01/02/1992 a 10/06/1996. E , para fins previdenciários, reconheceu o seguinte período laborado no meio rural, em regime de economia familiar: 31/07/1976 a 10/05/1987.
Tutela provisória deferida para determinar ao INSS, no prazo de 30 dias, cumprimento da obrigação de fazer ordenada acima, não englobando as parcelas vencidas.
O magistrado de primeiro grau determinou ao réu ao pagamento das parcelas vencidas, estas consideradas entre a data do início do benefício (DIB) e a do início do pagamento (DIP), respeitada a prescrição quinquenal. Bem como, condenou ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitrou em 10% do valor das parcelas atrasadas, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.
Determinou que os valores atrasados deverão incidir correção monetária (a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos) e juros de mora (desde a citação). A correção monetária deve seguir a variação do INPC. Os juros moratórios até a expedição do precatório ou RPV devem ser calculados com base no índice de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/2009 - Tema nº 810 do STF).
Não consta na sentença informação referente às custas.
Em razões de recurso (Evento 91 – APELAÇÃO1), sustenta o INSS, em síntese, que a sentença merece reforma, haja vista que o enquadramento da atividade de vigilante armado nos períodos compreendidos entre de 10/05/1999 a 07/08/1999, de 09/08/1999 a 31/08/2001, de 01/09/2001 a 30/04/2002, de 01/05/2002 a 31/10/2007 e de 01/11/2007 a 01/07/2016 não deve ser computado como atividade especial, ante o não cumprimento dos requisitos legais exigidos para a concessão do benefício, alegando que após 28/04/1995 a periculosidade não é suficiente para gerar atividade especial. Requereu, outrossim, a restituição de valores recebidos pelo segurado por força de tutela antecipada.
O autor apresentou contrarrazões (Evento 95 – CONTRAZAP1) pugnando pelo não provimento do recurso, bem como a condenação do apelante em litigância de má-fé.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4 – PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação interposta pela autora e da remessa necessária, considerada interposta, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência determinando a implantação de pensão por morte em favor da parte autora, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 86 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“2. DA HIPÓTESE CONCRETA DOS AUTOS
A parte autora pretende o reconhecimento dos seguintes lapsos de tempo onde teria trabalhado em condições prejudiciais à saúde: de 10/06/1987 a 30/12/1991; de 01/02/1992 a 10/06/1996; de 10/05/1999 a 07/08/1999; de 09/08/1999 a 31/08/2001; de 01/09/2001 a 30/04/2002; de 01/05/2002 a 31/10/2007; de 01/11/2007 a 01/07/2016.
Quanto aos períodos: de 10/06/1987 a 30/12/1991; de 01/02/1992 a 10/06/1996.
Em todos esses períodos o único documento apresentado pela parte autora é a própria CTPS.
Este documento não se mostra suficiente para autorizar o reconhecimento do tempo especial, mesmo antes de 1995, quando vigorava a presunção do exercício de atividade especial pelo enquadramento da categoria profissional.
Isso porque, em que pese o enquadramento mencionado, havia necessidade de se descrever quais eram as atribuições do segurado na empresa, o que se fazia por meio de formulários próprios emitidos pelo empregador.
Sem tais documentos, que apontariam com precisão as tarefas executadas pelo autor na empresa, não se pode reconhecer o período como especial, pois inexistem garantias de efetivo exercício do cargo para o qual o autor foi contratado.
Assim, o pleito deve ser julgado improcedente quanto a todos os vínculos comprovados unicamente pela CTPS.
Quanto aos períodos: de 10/05/1999 a 07/08/1999; de 09/08/1999 a 31/08/2001; de 01/09/2001 a 30/04/2002; de 01/05/2002 a 31/10/2007; de 01/11/2007 a 01/07/2016.
A parte autora alega ter exercido a função de vigilante, atividade que, no seu entender, concede-lhe direito ao cômputo especial do tempo laborado, haja vista a periculosidade.
Durante a vigência do Dec. nº 53.831/64, era indubitável o direito à averbação do tempo trabalhado na condição de vigilante ou vigia, como prejudicial à integridade física do segurado.
Muito embora essa profissão não constasse de maneira expressa no quadro do Dec. nº 53.831/64, onde eram descritas as atividades e os agentes nocivos presumivelmente prejudiciais ao trabalhador, havia construção doutrinária e jurisprudencial apontando uma equiparação da função do vigilante ao do guarda, este previsto no código 2.5.7 do citado Decreto.
Entendeu-se que guardas, vigias e vigilantes exerciam funções com grande similaridade, inclusive no concernente aos riscos inerentes ao exercício.
A dúvida permaneceu quanto à necessidade de comprovação do uso de arma de fogo, pois tanto o INSS quanto a TNU (PEDILEF: 05182762620104058300, Data de Publicação: 25/04/2014) exigiam o porte de armamento durante a jornada de trabalho para caracterizar a periculosidade e, com isso, averbar o tempo laborado como especial.
Já o STJ seguiu caminho diverso. Admitia a equiparação da função de vigia/vigilante à de guarda mesmo sem a comprovação do uso de arma de fogo durante a jornada de trabalho, porém, cabia ao segurado demonstrar o efetivo exercício da função de vigia/vigilante. Feito isso, presumir-se-ia a periculosidade, ante a analogia com os guardas.
A lógica empreendida pelo STJ é clara e acertada. O vigia ou vigilante equiparam-se aos guardas, não pelo uso de arma de fogo, mas pela periculosidade da função desempenhada.
Caso houvesse a utilização de arma de fogo para o desempenho da função, a periculosidade do trabalho ganharia destaque, auxiliando na fundamentação da decisão. Seria, portanto, mais uma prova do direito alegado, todavia, prescindível para o reconhecimento da especialidade.
Esse entendimento do STJ manteve-se incólume mesmo após a edição do Dec. nº 2.172/97, que excluiu as atividades perigosas e penosas do rol daquelas aptas a gerar o cômputo especial do tempo de trabalho.
Entretanto, considerando que ainda pairavam dúvidas sobre a necessidade do porte de arma de fogo para a caracterização da atividade especial, para as funções de vigia/vigilante, o STJ promoveu a afetação do tema e estabeleceu tese, a qual se encontra estampada no Tema nº 1031:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Com isso, o STJ sedimentou um entendimento já adotado há muito, ceifando posicionamentos destoantes.
Em resumo, pode-se estabelecer que:
a) antes da Lei nº 9.032/95 - a atividade de vigia/vigilante é equiparada à de guarda, independente do uso de arma de fogo, bastando ao segurado comprovar o efetivo exercício da função, sem a necessidade de demonstração de permanência e habitualidade, pois se presumirá a periculosidade.
b) após a Lei nº 9.032/95 - é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho do vigia/vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, sendo necessária a prova da nocividade do trabalho, bem como a permanência e habitualidade do risco. A partir de 06/03/1997, houve qualificação da prova, a qual se realizará por laudo técnico ou elemento material equivalente.
Para comprovar o direito alegado, a parte autora juntou PPP's emitidos pelos respectivos empregadores. Em tais documentos consta que o demandante, no exercício de suas funções, deveria conter eventuais ações criminosas e, para isso, portava arma de fogo durante a jornada laboral.
Como dito, a arma de fogo não é fator primordial para a caracterização da atividade especial, mas funciona como reforço probatório da periculosidade do trabalho.
Pelos PPP's vê-se com clareza que o demandante expunha-se ao risco durante toda a jornada de trabalho, sendo indubitável seu direito à averbação do tempo como especial.
4. DA CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL/CONTRIBUIÇÃO
Do exposto até o momento, verifica-se que a parte autora laborou em condições especiais nos seguintes períodos: de 10/05/1999 a 07/08/1999; de 09/08/1999 a 31/08/2001; de 01/09/2001 a 30/04/2002; de 01/05/2002 a 31/10/2007; de 01/11/2007 a 01/07/2016.
Implementada a conversão, multiplicando o tempo de trabalho especial pelo fator 1,40 (art. 70 do Dec. nº 3.048/99), sendo o autor do sexo masculino, conclui-se que ao tempo laboral comum deverá ser acrescido 06 anos, 10 meses e 07 dias.
Com relação ao tempo laborado no meio rural em regime de economia familiar, nesta sentença averbou-se o seguinte período: 31/07/1976 a 10/05/1987.
Em sede administrativa (DER 01/07/2016 - NB 176.417.014-5), apurou-se o tempo contributivo de 26 anos, 05 meses e 21 dias. Somando este com o acréscimo apurado e com o período rural averbado, tem-se que o tempo de contribuição total da parte autora é de 44 anos, 01 mês e 09 dias.
Portanto, inexistem dúvidas sobre o direito da parte demandante à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição integral.”
Importa refutar, ainda, a argumentação do recorrente no sentido de que a concessão da aposentadoria especial violaria os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da exigência de prévia fonte de custeio, pois o benefício em questão tem previsão constitucional e na própria legislação previdenciária de regência, tendo sido verificada, no caso concreto, a existência de todos os pressupostos necessários à concessão do benefício postulado.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
A sentença apelada condenou o INSS a pagar honorários advocatícios sucumbenciais em 10% do valor das parcelas atrasadas, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.
O CPC/2015, a propósito dos honorários advocatícios, propugna que em "não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado" - art. 85, § 4º, II -, razão pela qual deve ser reformado o decisum, neste ponto.
O STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no §11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, o valor dos honorários advocatícios deve ser majorado em 1% a serem fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, no tocante ao INSS, pois a apelação do INSS não merece provimento.
Cumpre consignar que a majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no §11 do art. 85 do CPC/2015 não pode resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
O INSS é isento de custas no Estado do Espírito Santo, de acordo com o §1º do artigo 8º da Lei nº 8.620/93, dispositivo que apenas é aplicável às demandas que tramitam na Justiça Federal, como no caso dos autos.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA para fixar os honorários advocatícios nos moldes do artigo 85, §3º c/c §4º, II, do CPC c/c Súmula 111 do STJ; E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS mantendo a sentença do juízo a quo.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000836307v16 e do código CRC 8917eebf.
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Data e Hora: 31/3/2022, às 14:19:59