EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 0221827-94.2017.4.02.5109/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 20/09/2021 (Evento 49– ACOR1), que negou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, prejudicado o agravo interno, e retificou, de ofício, a sentença no que se refere à correção monetária, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS. TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ARTIGO 942 DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM.
I - Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS interposta em face de sentença que que julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC, em relação aos períodos já enquadrados administrativamente como especiais e julgou parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade de período laborado pelo autor na função de vigilante, determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor em aposentadoria especial, desde a DER, bem como a pagar as diferenças decorrentes dessa conversão, observada a prescrição quinquenal.
II - No que se refere à possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, o Colendo STJ, na sessão de julgamento do dia 09/12/2020, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” (Tema 1031).
III - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu período de atividade sob condições especiais, na função de vigilante, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria especial, a partir da DER.
IV - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
V - O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020).
VI - As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ.
VII - A correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, razão pela qual não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, o Tribunal, de ofício, corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS.
VIII - Os juízes e tribunais devem observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional - CPC/2015, art. 927 -.
IX - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
X – Remessa necessária e apelação do INSS conhecidas e desprovidas. Agravo interno prejudicado. Sentença retificada de ofício, apenas no que tange à correção monetária.”
Em razões de recurso (Evento 59 – EMBDECL1), sustenta o INSS, em síntese, que o acórdão embargado padece de obscuridade em relação à efetiva demonstração de exposição a algum agente insalubre em nível acima do permitido pela legislação como tolerável e, após 05/03/1997, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.
Requer, ainda, a suspensão do feito até julgamento final/definitivo do Tema 1.031 pelo STJ.
Por fim, prequestiona os arts. 2º, 195 §5º, e 201 caput e § 1º, da CF; arts. 141, 329, 336 e 1.022, II, do CPC; e arts. 57, §§3º a 7º, e 58 da Lei 8.213/91.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 62 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
A omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178), obscuridade ocorreria acaso faltasse clareza na fundamentação do acórdão recorrido ou na parte decisória, e, por fim, contradição se vislumbraria se presentes proposições inconciliáveis na fundamentação e/ou na parte decisória do aresto (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 17ª edição, volume V, p. 549 e 553).
Como relatado, o INSS alega que o acórdão embargado padece de obscuridade em relação à efetiva demonstração de exposição a algum agente insalubre em nível acima do permitido pela legislação como tolerável e, após 05/03/1997, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.
Requer, ainda, a suspensão do feito até julgamento final/definitivo do Tema 1.031 pelo STJ.
Não há obscuridade a suprir, bem como não há que se falar em suspensão do feito.
Quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...) as provas constantes dos autos são suficientes para manter o reconhecimento da especialidade do período relacionado na sentença, com a conversão do benefício do autor em aposentadoria especial, desde a DER (01/03/2010), como a análise minuciosa do magistrado de primeiro grau demonstra:
“(...)
2.4 Período controvertido - 06/03/1997 a 30/11/2007
Na inicial, o Autor pede o reconhecimento do período de 08/12/1980 a 30/11/2007 como especial, mas, conforme já exposto no item anterior, os períodos de 08/12/1980 a 28/04/1995 e 29/04/1995 a 05/03/1997 já foram enquadrados administrativamente como especiais.
Diante do exposto, o período controvertido na presente demanda é 06/03/1997 a 30/11/2007.
Na inicial, o Autor pede que o período seja reconhecido como especial em razão da exposição ao agente nocivo “arma de fogo e ruído”.
Pois bem. O período controvertido é posterior a 28/04/1995 e, portanto, não pode ser enquadrado em razão da categoria profissional (guarda/vigilante/líder de segurança)[1].
Dessa forma, para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, “o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial” [2]. Nesse sentido, colaciono aos autos os seguintes julgados:
É possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição ao agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior à vigência do Decreto n. 2.172/92, de 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, com o uso de arma de fogo. (TNU, PEDILEF 0502013-34.2015.4.05.8302/PE, julgado em 20/07/2016, publicado em 29/07/2016, trânsito em julgado em 26/10/2016).
PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. SENTENÇA MERAMENTE DECLARATÓRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE PRESTADA APÓS 05/03/1997. POSSIBILIDADE. AGENTE NOCIVO RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. UTILIZAÇÃO DE EPI. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Considerando o cunho meramente declaratório da sentença, não conheço da remessa necessária. 2. O tempo de trabalho com exposição a ruído é considerado especial quando supera os seguintes limites de tolerância: 80dB até 05/03/1997; 90dB de 06/03/1997 a 18/11/2003; 85dB a partir de 19/11/2003, utilizando-se, na aferição, a variável do ruído médio equivalente (LEq) e não o ruído máximo aferido nem a simples média entre os ruídos mínimo e máximo. 3. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, pois a nocividade não é neutralizada nessa situação. Nesse sentido o Pleno do STF já firmou entendimento quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC. 4. Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.(Cf. TRF4, AC 5003319-66.2016.404.7117, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 07/07/2017). 5. Em relação ao período posterior a 05/03/1997, a TNU mudou o entendimento antes esposado no PEDILEF 05068060320074058300 e 05028612120104058100, dentre outros, para admitir, em sintonia com a jurisprudência do STJ, a tese de que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição ao agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico comprove a permanente exposição à atividade nociva. (PEDILEF 50138641620114047201, JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, TNU, DOU 06/11/2015 PÁGINAS 138/358. // PEDILEF 05308334520104058300, JUÍZA FEDERAL SUSANA SBROGIO GALIA, TNU, DOU 06/05/2016). 6. Inicialmente, quanto ao labor prestado entre 11/07/1989 a 01/07/1992, 01/08/1992 a 30/09/1993 e 07/05/1984 a 14/02/1989, já houve o reconhecimento, na esfera administrativa, como tempo especial (fls. 53/54), limitando o feito à análise dos autos, ao reconhecimento das condições especiais que teriam sido laborados os períodos de 01/10/1993 a 08/08/2011. 7. Quanto ao período de 01/10/1993 a 05/03/1997, o autor trabalhou como vigilante. Como explicado alhures, o labor prestado como vigilante ou vigia pode ser reconhecido como especial pelo simples enquadramento profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, por equiparação à função de guarda prevista no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64, nos termos da Súmula 26 da TNU, independente da comprovação do uso de arma de fogo. A partir da Lei n. 9.032/95, para que essa equiparação seja possível, é necessária, além do exercício da atividade, a prova da utilização de arma de fogo, uma vez que esse é o fator de risco a que se atribui a especialidade. 8. In casu, conforme o PPP de fls. 49/50, na descrição das atividades, comprova que, no referido período, o autor trabalhou como vigilante chefe de carro forte entre 01/10/1993 a 05/03/1997, portando arma de fogo durante a sua jornada laboral, conforme PPP fls. 49/50. 9. Já no período de 06/03/1997 a 23/03/2011, o autor também exerceu a função de vigilante, utilizando arma de fogo durante a sua jornada. Posteriormente a 05/03/1997, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o próprio uso de arma de fogo (riscos à integridade física e à própria vida), o que ficou comprovado no PPP de fls. 48/49. Tal fato justifica-se, efetivamente, em razão de as atividades de segurança privada terem se aproximado daquelas exercidas pela segurança pública. Portanto, não há óbice para o reconhecimento da especialidade após 05/03/1997 (Resp 1.151.363/MG- representativo de controvérsia). Nesse sentido: AC 0079664-15.2010.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 de 16/11/2017. 10. O PPP também comprova que o autor trabalhou exposto ao agente nocivo ruído de 85,3 dB (A), entre 01/01/2008 a 23/03/2011, superior ao limite regulamentar do Decreto n. 4.882/03, também devem ser enquadrados como especiais em razão da exposição do autor a ruído superior ao limite de tolerância fixados pela legislação previdenciária. 11. Assim, somados os tempos especiais reconhecidos judicialmente (01/10/1993 a 23/03/2011), com aqueles já reconhecidos na esfera administrativa (07/05/1984 a 14/02/1989, 11/07/1989 a 01/07/1992 e 01/08/1992 a 30/09/1993- fls. 53/54), chega-se a tempo superior a 25 anos de tempo de contribuição, que é suficiente para a concessão da aposentadoria especial. 12. Assim, deve ser reformada a r. sentença primeva para reconhecer como tempo especial o labor prestado no período de 01/10/1993 a 23/03/2011, ordenando-se a respectiva averbação, bem condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir da DER (08/08/2011- fls. 23). 13. (...) 16. Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS a que se nega provimento. Acolhida a apelação do autor. Tutela antecipada deferida. (TRF-1 - AC: 0001157352013401380000011573520134013800, Relator: JUIZ FEDERAL DANIEL CASTELO BRANCO RAMOS, 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, Data de Publicação: 08/07/2019).
No caso concreto, consta no novo PPP, emitido em 13/03/2017 (Evento 10 – OUT 19), que, no período de 06/03/1997 a 30/11/2007, o Autor exerceu as funções de Agente de segurança e Líder de Segurança, “utilizando-se de arma de fogo nas tarefas de vigilância”, conforme descrição das atividades abaixo:
Agente de Segurança – Aplicar técnicas e táticas de operações de segurança para garantir o patrimônio social e material da empresa, utilizando de arma de fogo nas tarefas de vigilância. Controlar a entrada e saída de veículos e pessoas na fábrica e atuar na prevenção e no combate a incêndios.
Líder de Segurança – Liderar grupo de agentes de segurança e/ou executar ações para garantir o patrimônio social e material da empresa, utilizando-se de arma de fogo nas tarefas de vigilância. Distribuir tarefas, acompanhar e orientar a sua realização. Atuar na prevenção e no combate a incêndios. Reportar a seu superior quaisquer irregularidades surgidas durante a sua jornada.
Desse modo, em razão do exercício da atividade laborativa com o uso de arma de fogo, o período de 06/03/1997 a 30/11/2007 deve ser enquadrado como especial.
Assim, tendo em vista os períodos já enquadrados administrativamente como especiais (08/12/1980 a 28/04/1995 e 29/04/1995 a 05/03/1997) somados ao período reconhecido na presente sentença (06/03/1997 a 30/11/2007), conclui-se que o Autor possui o tempo de contribuição necessário à obtenção da aposentadoria especial desde a data de entrada do requerimento administrativo.”
Assim, resta demonstrada a efetiva nocividade a que se expunha o segurado no desenvolvimento do seu labor, de acordo com a tese firmada pelo Colendo STJ, na sessão de julgamento do dia 09/12/2020, sob o rito dos recursos repetitivos:
“É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” (Tema 1031)
Assim, concluo pela manutenção da sentença no que se refere ao reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 30/11/2007 e à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor (NB 146.210.271-6) em aposentadoria especial, desde a DER (01/03/2010).”
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000833591v2 e do código CRC 6286883b.
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