Apelação Cível Nº 5008598-16.2019.4.02.5102/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008598-16.2019.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e apelação proposta pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ, em face da sentença de evento 75, proferida pela Excelentíssima Senhora Juíza Federal Marina Silva Fonseca da 1ª Vara Federal de Niterói da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que reconheceu a ilegitimidade passiva da União, revogou a gratuidade de justiça, confirmou a tutela de urgência e julgou parcialmente procedente a pretensão autoral ajuizada por A. M. K. A., condenando a Apelante ao restabelecimento da pensão por morte de titularidade da Apelada, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas, ressalvada a prescrição quinquenal.
Em suas razões, sustentou, em síntese, que os dispositivos que a sustentavam o benefício objeto da demanda foram derrogados pelo Art. 5º da lei 9.717/98. Mencionou decisão monocrática proferida pelo Ministro do STF Luiz Fux. Afirmou que foi observado o direito de defesa e contraditório e que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade.
Contrarrazões em evento 86 dos autos originários.
O Ministério Público Federal, em seu parecer de evento 5, deixou de se manifestar sobre o mérito, entendendo não ser caso de interesse público que justifique a sua atuação.
É o Relatório. Peço dia para julgamento.
/mee
VOTO
O EXMO. JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO DA FONSECA GUERREIRO (RELATOR):
Primeiramente, cumpre destacar que embora conste expressamente na sentença que a mesma não está sujeita à remessa necessária, verifico que não se trata de caso de afastar o reexame, uma vez que a pretensão autoral não se inclui nas exceções ao duplo grau obrigatório, previstas no artigo 496, §3° e §4°, do CPC/15.
A propósito, cito a súmula n. 61 desta Egrégia Corte Regional: "há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3o do Código de Processo Civil de 2015".
Assim, conheço da remessa necessária, de ofício, e do recurso interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Analisados os argumentos expendidos pelas partes, o conjunto probatório, bem como a legislação e jurisprudência existente sobre o tema, concluo que a sentença merece ser reformada.
O juiz está limitado a proferir seu voto nos termos do pedido realizado judicialmente, em consonância com o art. 492 CPC/15. Desta forma, transcrevo os pedidos autorais pertinentes para análise deste recurso (evento 1 dos autos originários):
"d) que a presente ação seja julgada procedente, confirmando a tutela provisória ao final, condenando os réus a concederem definitivamente o benefício de pensão por morte a autora;
e) A condenação dos réus ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros de mora, incidentes até a data do efetivo pagamento, tudo contado da data da cessação do benefício, em 22/08/2013 ou desde a data do arquivamento do processo administrativo de nº 23079.021815/2013-20, que decidiu pela cessação do benefício, em 14/09/2017;
f) caso o pedido retro não seja julgado procedente, requer a condenação dos réus ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros de mora, incidentes até a data do efetivo pagamento, tudo contado da data citação válida;" (grifei)
Portanto, cinge-se a demanda a aferir a possibilidade de conceder definitivamente o benefício de pensão por morte à Apelada e não tão somente analisar a legalidade do ato administrativo que cancelou o referido benefício.
Destaco que no julgamento do agravo de instrumento de n. 5010930-33.2019.4.02.0000, interposto contra a tutela deferida nos autos originários, a Oitava Turma Especializada deste Tribunal entendeu que o cancelamento do benefício de pensão concedida à Agravada baseou-se tão somente na orientação da própria Administração de que a pensão estatutária prevista no art. 217 da Lei nº 8.112/90 não mais subsistiria, uma vez que os dispositivos que a sustentavam teriam sido derrogados pelo art. 5º, da Lei nº 9.717/98. Ocorre que esta questão já restou pacificada pelo Colendo STF, adotando orientação de que o art. 5º da Lei nº 9.717/98 não teve o condão de revogar o disposto no art. 217.
No entanto, para fins de concessão do benefício de pensão por morte deve ser analisada as normas vigentes no momento do falecimento do instituidor do benefício, que se deu em 05/04/10, conforme certidão de óbito de evento 1, CERTOBT8 JFRJ, qual seja art. 217 da Lei 8.112/90, que dispunha:
"Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - vitalícia:
a) o cônjuge;
b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;
c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;
d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;
e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor."
O art. 217, I, e, acima transcrito, foi o fundamento para concessão administrativa da pensão vitalícia à Recorrida, de acordo com evento 1, PROCADM7, fl. 68 - JFRJ.
Ocorre que compulsando os autos, verifico que a Apelada percebe benefício previdenciário do INSS desde 05/05/92 (evento 1, COMP9 dos autos originários), ou seja, anteriormente ao falecimento de seu genitor.
Outrossim, conforme declarações de evento 1, PROCADM7, fls. 23/25 JFRJ, o auxílio prestado pelo de cujus era no sentido de complementar o seu rendimento.
Desta sorte, não restou demonstrou nos autos a dependência econômica necessária para concessão de benefício de pensão.
Em que pese a anterior concessão administrativa, é descabido o seu pagamento, eis que não se demonstraram elementos probatórios suficientes para reconhecimento do direito à pensão por morte, já que a documentação juntada aos autos mostra-se insuficiente para sua comprovação.
O fato da Administração Pública ter concedido o benefício anteriormente não é suficiente para garantir o pretenso direito, cabendo à parte autora demonstrar na exordial o seu direito, em conformidade com o art. 319 do CPC/15.
Mormente, pelo fato da "decadência administrativa (...) não se aplica aos atos nulos, mas apenas aos anuláveis, porquanto a Administração não pode ser tolhida do dever de rever os atos eivados de ilegalidade, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da legalidade. A limitação da possibilidade de a Administração rever seus atos é admissível em hipóteses em que a adoção da teoria do fato consumado seja viável, e jamais em hipóteses nas quais isso venha a importar em perpetuação de ilegalidade, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade a que se submete a Administração Pública” (TRF2, Oitava Turma Especializada, AC 0118092-49.2015.4.02.5001, Rel. Des. Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 26/05/2017, maioria).
Nesse sentido, merece destaque o seguinte precedente:
“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE VALORES QUE JAMAIS FORAM RECEBIDOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. (...) No caso, verifica-se que o Autor limita-se a alegar que obteve reconhecimento administrativo à percepção de abono de permanência, requerendo na via judicial o pagamento dos valores que não foram pagos administrativamente. Ocorre que, como visto, o abono de permanência foi reconhecido como devido em decorrência da “obtenção de aposentadoria especial com base no art. 57, da Lei 8.213/1991”, sendo certo que não há, nos autos, qualquer elemento apto a comprovar que o Autor preenche todos os inúmeros requisitos para fazer jus à referida aposentadoria especial, de sorte que, na ausência de elementos mínimos para aferição da existência ou não do direito invocado pela parte Autora, o indeferimento da inicial é medida que se impõe, restando prejudicada a análise do mérito do apelo da União. 2. Remessa necessária conhecida e provida. Apelação conhecida, análise do mérito prejudicada.”
(TRF2, Oitava Turma Especializada, APELREEX 0134766-36.2015.4.02.5120, Rel. Des. Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 26/05/17, maioria)
O juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado substituir o legislador, pois a figura do judge made law é incompatível com o sistema brasileiro da tripartição de poderes (RT 604/43). “O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça (RTJ 103/1262)”.
Portanto, como compete à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I do CPC/15, e sendo que o conjunto probatório inserto aos autos não demonstra ser patente para concluir pelo seu direito ao abono de permanência, ante a insuficiência dos documentos probatórios constantes nos autos, impõe-se a improcedência da demanda.
Por fim, destaco que o STJ já se manifestou no sentido de que “o "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure." (STJ, 4ª Turma, REsp 1.695.519-MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 29.03.2019)
Oportunamente, remetam-se os autos à CODRA para cadastrar a Remessa Necessária.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA. Reformo a sentença, revogo a tutela deferida e julgo improcedente a pretensão autoral, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO. Invertidos os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000833461v26 e do código CRC 67fad93e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
Data e Hora: 25/3/2022, às 14:21:3