Habeas Corpus (Turma) Nº 5010752-16.2021.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por CLAUDIO SERPA DA COSTA e outros, em favor de D. G. D. S., objetivando fazer cessar alegado constrangimento ilegal perpetrado pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Três Rios/SJRJ, que nos autos de ação penal nº 5000607-53.2019.4.02.5113, na qual o paciente responde pela suposta prática dos crimes descritos nos arts. 168-A e 337-A do CP e art. 1º da Lei 8.137-90, indeferiu requerimento objetivando a decretação da extinção da punibilidade e, subsidiariamente a suspensão do processo.

Sustentam os impetrantes que a ação penal envolve: “fatos apurados em processo administrativo fiscal movido pela Receita Federal do Brasil em face da empresa TOESA SERVICE S/A (processo n.º 15563-720.129/2011-095), ao final do qual foi expedida a Representação Fiscal Para Fins Penais n.º 15563.720.178/2011-33 (fls. 09-15 do IPL), com o lançamento definitivo dos AI – DEBCADs nºs 37.167.555-3 (R$ 48.048,12); 37.167.554-5 (R$ 522.924,96); 37.167.556-1 (R$ 173.358,09) e 37.280.946-4 (R$ 30.488,66) (Evento 1, DENUNCIA, Página 7)”, com débitos tributários definitivamente constituídos em 01/01/2015 (processo 5000606-68.2019.4.02.5113/RJ, evento 1, AP-INQPOL14- fls. 124/136) mas relacionados a supressão/redução de tributos cuja conduta teria ocorrido entre os meses de outubro de 2006 a janeiro de 2008.

Alegam que a empresa TOESA SERVICE S/A, da qual o paciente figurava como sócio administrador, enfrentava graves dificuldades financeiras no período, culminando com a paralisação de suas atividades em 2012 e a partir de então buscando equacionar o passivo trabalhista e tributário. E nesse quadro informam que no dia 07/10/2020, amparados pela Lei nº 13.988/20201, a empresa TOESA SERVICE entabulou transação excepcional com a PGFN, nos termos do art. 9º, II, “a” e §1º, da Portaria PGFN n° 14.402/2020, “negociando o pagamento dos débitos consolidados nos AI – DEBCAD’s objeto da ação penal nº 5000607-53.2019.4.02.5113, cujo valor consolidado é de R$ 1.579.486,09, restando pactuado o pagamento do valor de R$ 821.669,09, em 48 parcelas mensais”.

Diante disso, o paciente requereu ao Magistrado a quo fosse extinta sua punibilidade visto que: “o Código Tributário Nacional aponta que a natureza jurídica da transação é de extinção do crédito tributário (Capítulo, Seção I, art. 156, III, do CTN)”.

Nesse particular asseveram que: “embora os créditos tributários objeto da ação penal e da transação excepcional tenham sido parcelados, por força do acordo com a PGFN, a transação e o parcelamento são institutos jurídicos completamente distintos, tratando-se o primeiro de modalidade de extinção do crédito tributário (art. 156, III, do CTN), enquanto o segundo é causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN), acarretando, portanto, consequências penais completamente distintas. Segundo o art. 840 do Código Civil, a transação possui igualmente natureza jurídica de extinção do litígio mediante concessões mútuas, ou seja, trata-se de modo anômalo de extinção de obrigações anteriormente pactuadas. Portanto, diante da recente regulamentação do art. 171 do CTN, pela Lei nº 13.988/2020, tendo a empresa TOESA SERVICE S/A realizado a transação excepcional com a PGFN na 4ª Região, negociando os débitos consolidados nos AI-DEBCADSs objeto da ação penal, a hipótese é de extinção do referido crédito tributário, e, via de consequência, de extinção da punibilidade da pessoa física, pois tanto o pagamento como a transação são modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, I e III, do CTN)”.

Subsidiariamente requerem a suspensão da ação penal até o integral cumprimento da obrigação, na forma do art. 9º, da Lei n. 10.864/2003, que sustenta aplicável à hipótese por força do art. 4º do CP, tendo em conta que as condutas descritas na denúncia remontam aos anos de 2006 e 2008, antes da entrada em vigor da Lei nº 12.382/2011, que alterou o art. 83 da Lei nº 9.430/96 prevendo que a suspensão da pretensão punitiva só ocorreria caso o parcelamento dos débitos ocorresse antes do recebimento da denúncia.

Nesse ponto, afirmam que: “a controvérsia que se impõe diz respeito ao momento que devemos considerar praticado o crime tributário (o tempo do crime na dicção do art. 4º do CP), para fins de definição da lei aplicável na hipótese de sucessão de leis entre o momento da ação e o momento do resultado do crime, especificamente no que tange à sucessão de leis envolvendo o parcelamento do débito tributário e seus distintos efeitos sobre a pretensão punitiva estatal. Com efeito, ao regulamentar a transação, a lei n. 13.988/2020 nada dispôs sobre a suspensão da pretensão punitiva estatal nos casos em que o acordo entabulado entre o sujeito passivo e a PGFN preveja o pagamento parcelado do acordo de pagamento do débito tributário. Na presente hipótese, houve um lapso temporal de cerca de 07 (sete) anos entre o momento da ação típica (supressão ou redução dos tributos – entre 2006 e 2008) e o momento do resultado dos crimes atribuídos ao Requerente (01/01/2015 - lançamento definitivo do débito tributário), sendo a transação tributária realizada no dia 07/10/2020, após o oferecimento da denúncia em desfavor do Paciente. À época da suposta ação delituosa vigia a Lei nº 10.864/2003, que ao dispor sobre o parcelamento de débitos, assegurou ao sujeito passivo (i) a extinção da punibilidade pelo pagamento; (ii) a suspensão da pretensão punitiva estatal na hipótese de parcelamento do débito tributário: (...) Note-se que as referidas legislações não estabeleceram qualquer condição temporal para obtenção dos efeitos penais da suspensão da pretensão punitiva, introduzindo regime mais favorável ao acusado do que os previstos nas leis anteriores (Lei 9.245/95 e Lei nº 9.964/00), as quais subordinavam a suspensão da ação penal à inclusão no regime de parcelamento antes do recebimento da denúncia.”.

E prosseguem: “a Lei n. 12.382/2011, vigente à época da consumação do crime, introduziu regime distinto, e ao modificar o art. 83 da Lei n. 9.430/1996, voltou a admitir a suspensão da pretensão punitiva somente nos casos em que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, verbis: (...) Ao dar à matéria contornos mais gravosos do que os regramentos anteriores, a novel legislação não pode ser aplicada aos fatos praticados antes da sua vigência, pois a suspensão da pretensão punitiva é regra que dispõe sobre o exercício da persecução penal estatal, possuindo natureza de direito penal material, o que impede sua aplicação às condutas praticadas antes da sua entrada em vigor (STJ, Recurso Especial 1.493.306, j. 15/08/2017, Rel. Min. Sebastião Reis). Nesse cenário, para os fatos praticados até o dia 28 de fevereiro de 2011, a formalização do parcelamento, a qualquer tempo, ensejaria a suspensão da pretensão punitiva estatal, enquanto, para os fatos praticados sob a vigência da Lei 12.382/2011, o parcelamento apenas suspenderia a pretensão punitiva estatal caso a sua formalização tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia.”.

A decisão impetrada negou ambos os pedidos, pontuando que a legislação aplicável seria aquela em vigor no momento da constituição definitiva do crédito tributário, por força do que dispõem as súmulas 242 e 711 do c. STF, o que a defesa considera como equivocada relação feita do tempo do crime com o momento de sua consumação.

O writ foi instruído com documentos.

A liminar foi indeferida pelo Exmo. Desembargador Federal ANDRÉ FONTES (evento 2, DOC1).    

Foram prestadas informações (evento 11, DOC1).

O MPF manifestou-se pela denegação da ordem (evento 16, DOC1).

A defesa ainda peticionou requerendo a reconsideração do indeferimento liminar e prioridade no julgamento do writ (evento 17, DOC1 e evento 18, DOC1).

É o relatório. Inclua-se imediatamente em pauta para julgamento.

Intime-se como de praxe. 

Quanto ao pedido de reconsideração (evento 17, DOC1), levando em conta que a ação penal originária está apta a ser sentenciada e sem qualquer análise de fundo sobre o pedido, apenas com vistas a garantir a utilidade do julgamento deste writ que é agora relatado, determino a suspensão da ação penal nº 50006075320194025113 até o julgamento deste habeas corpus, devendo ser imediatamente oficiado, de ordem, ao MM. Juiz de origem, inclusive para ciência do relatório lançado e da iminência do julgamento.  

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000831972v3 e do código CRC 55a43972.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 08/02/2022, às 18:32:51

Habeas Corpus (Turma) Nº 5010752-16.2021.4.02.0000/RJ

VOTO

O pedido principal da impetração consiste na pleiteada extinção da punibilidade do paciente D. G. D. S. (sócio administrador da empresa TOESA SERVICE LTDA) considerando a celebração de transação excepcional com a PGFN na 4ª Região, amparada na Lei nº 13.988/2020, o que, segundo os impetrantes, equivaleria ao pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário, na forma do art. 156, I e III do CTN. (evento 1, DOC1 - fl. 14).

Já o pedido subsidiário, consiste na pretendida suspensão da ação penal originária com base no art. 9º da Lei nº 10.684/2003 e 68 da Lei nº 11.941/2009, também amparado na citada transação excepcional, aduzindo os impetrantes, em síntese, que: “muito embora a transação excepcional tenha sido homologada após o recebimento da denúncia (07/10/2020), a suspensão da pretensão punitiva é medida que se impõe, uma vez que os crimes foram praticados entre janeiro de 2006 a outubro de 2008, e, portanto, antes da vigência das alterações introduzidas pela Lei 12.382/2011 (01/03/2011), tratando-se de lex gravior que não pode retroagir para prejudicar o réu.”.

Em suma, sustentam que para efeito de definir a legislação aplicável deveria ser tomada como base a data das condutas (ação/omissão) e não a data da constituição definitiva do crédito tributário, na forma da súmula vinculante n. 24 do c. STF, o que atrairia incidência dos normativos que não exigiam parcelamento antes do recebimento da denúncia para efeito de suspender a pretensão punitiva.

Pois bem, transcrevo trechos da decisão impetrada e daquela que apreciou embargos declaratórios, integrando-a, para sintetizar os fundamentos combatidos:

“Verifica-se dos autos que a suposta omissão no repasse das contribuições previdenciárias ocorreram no período entre 2006 e 2008; a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 01/01/2015; o recebimento da denúncia ocorreu em 11 de julho de 2019 (evento 4); e que a adesão ao parcelamento ocorreu apenas na data de 07/10/2020 (evento 135).

A análise do pleito do réu (evento 113) perpassa a correta delimitação da aplicação da lei no tempo. Para tanto, importa a definição da natureza jurídica do art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 12.392/2011, se norma eminentemente penal ou processual penal.

O art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996 atualmente prevê que "é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal."

A previsão é aplicável, por força do caput do art. 83 da Lei 9.430/96, aos crimes contra a ordem tributária previstos nos art. 1º e 2º da Leu 8.137/90 e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos art. 168-A e 337-A do Código Penal.

A redação atribuída pela Lei n. 12.382/2011, por restringir a formulação do pedido de parcelamento ao período anterior ao recebimento da denúncia, é mais gravosa em relação ao regramento que substituiu, que não trazia essa limitação, o que impede sua aplicação às condutas a ela pretéritas. (REsp 1493306/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017). No mesmo sentido: (...)

No entanto, ao contrário do que sustenta a linha argumentativa trazida pela Defesa, a consumação do fato típico não se caracteriza no momento em que o réu supostamente deixou de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas, mas sim com a constituição definitiva do crédito tributário.

A jurisprudência é no sentido que o crime de apropriação indébita previdenciária, assim como o de sonegação fiscal, possuem a natureza de crimes materiais contra a ordem tributária, aplicando-se, dessa forma, a Súmula nº 24 do STF ("Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.").

Já em sede de embargos declaratórios constou: 

“Conheço dos embargos de declaração, tempestivos. No mérito, todavia, nego-lhes provimento.

A uma, o art. 156 do Código Tributário Nacional não pode ser invocado isoladamente e muito menos transportado automaticamente para a seara penal. O próprio embargante sustenta que a transação dos débitos previdenciários se rege pela Lei nº 13.988/2020, cujo art. 3º § 3º prevê que "Os créditos abrangidos pela transação somente serão extintos quando integralmente cumpridas as condições previstas no respectivo termo."

A duas, em relação à aplicação do art. 4º do Código Penal, não há que se acolher as conclusões extraídas pela Defesa a partir da dicotomia entre a ação delituosa (supressão ou redução de tributo) e o tempo da consumação do crime (lançamento definitivo).

Da mesma forma em que a lei mais grave se aplica aos crimes cuja consumação se protrai no tempo (súmula 711 do STF), com mais razão a lex gravior tem incidência sobre fatos que se consumaram sob a sua vigência, sendo irrelevante para os fins pretendidos pela Defesa o tempo da conduta (ação ou omissão).

Ao contrário do que sustenta o embargante, a decisão embargada encontra-se devidamente fundamentada no que diz respeito à natureza de crime material dos supostos delitos e a momento da tipificação do crime a partir da constituição definitiva do crédito tributário, conforme a Súmula Vinculante nº 24 do STF.

Registre-se, por fim, que o magistrado não é obrigado a concordar com entendimentos doutrinários nem a se manifestar sobre todas as teses invocadas pelas partes, notadamente quando elas não tiverem o condão de alterar a conclusão da decisão. Assim, não é corrigível por embargos a decisão que deixa de se pronunciar sobre fundamentos que não são relevantes para o deslinde do feito.

Como cediço, os embargos de declaração têm seu cabimento restrito às hipóteses legais, em que a decisão esteja acoimada dos vícios de: obscuridade, contradição, omissão sobre ponto relevante sobre o qual o juiz deveria ter se manifestado.

Como se percebe, os impetrantes pretendem tomar como marco para definir a legislação aplicável ao parcelamento do débito a data da ação/omissão que remonta aos anos de 2006 a 2008, enquanto o Magistrado a quo considerou a data de consumação, qual seja, a data da constituição definitiva do crédito, conforme dispõe a súmula vinculante nº 24 do c. STF. Eis o cerne da controvérsia.

Inicialmente é preciso destacar que a súmula vinculante n. 24 do c. STF é de aplicação impositiva e não retrata novatio legis in pejus, mas o assentamento da jurisprudência acerca de tema concreto, de modo que sua incidência retroativa já restou definida pela jurisprudência do c. STJ, no que transcrevo os seguintes precedentes:

"PROCESSO PENAL E PENAL. RHC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SÚMULA VINCULANTE 24. CRIME MATERIAL. CONSUMAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RETROATIVIDADE IN MALAM PARTEM NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que trancamento do processo-crime por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na hipótese dos autos. Precedentes.

2. Conforme a dicção da Súmula Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do crédito do tributo". Trata-se, pois, de crime material ou de resultado, que somente pode ser tido por consumado após o exaurimento da esfera administrativa, ou seja, após o desfecho de eventual procedimento fiscal instaurado para a discussão do crédito tributário.

3. Tal posicionamento evita que sejam tomadas decisões conflitantes nas esferas administrativa e penal, pois impede que um agente venha a ser condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, por ter, por exemplo, ilidido o pagamento de imposto, cuja exigência restou posteriormente afastada pela própria autoridade fiscal. Embora em tal hipótese pudesse ser reconhecida a perda superveniente de justa causa para o exercício da ação penal, seria contraditório admitir, em via de regra, a oferta de denúncia antes que houvesse certeza sobre a materialidade da conduta criminosa que motivou a acusação.

4. Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes.

5. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido logo após a aprovação da retrocitada súmula vinculante, reconheceu se tratar de "mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição."(HC n. 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1°/07/2005.

6. In casu, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 7/10/2011, tendo a denúncia e seu posterior aditamento sido recebidos  em  2/08/2013.  Assim, considerando que o preceito secundário do tipo penal imputado ao réu estabelece pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão, a prescrição da pretensão punitiva é regida pelo art. 109, III, do Código Penal, que estabelece o prazo de 12 (doze) anos. Por consectário, impõe-se reconhecer que não houve decurso de tal lapso temporal entre os marcos interruptivos.

7. Dos autos se infere ter sido previamente instaurado inquérito para apuração dos fatos sob análise, tendo a defesa requerido a suspensão  do  feito,  com  base  no  entendimento  sumular supramencionado, por entender que a falta de lançamento definitivo tornaria flagrante a inexistência de justa causa para a persecução penal, tendo o pleito sido deferido pelo Juízo de 1º grau. Ora, não se mostra razoável admitir que o posicionamento jurisprudencial inicialmente invocado pela defesa, por ser naquela oportunidade a ela benéfico, venha a ser posteriormente rechaçado, pois a sua aplicação passou a ser contrária aos interesses da parte quando da oferta da exordial, já que busca o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, ao argumento de impossibilidade de aplicação retroativa da dicção da Súmula Vinculante 24.

8. Se aplicável o entendimento da Súmula Vinculante 24, conforme o reconhecido pelo Magistrado processante, repita-se, em atendimento a pedido  da defesa, mostra-se despicienda qualquer manifestação judicial acerca da suspensão do prazo prescricional, pois o crime ainda não teria sido consumado e, portanto, não havia se falar em prescrição.

9. Recurso desprovido. (grifo nosso)

(STJ – RHC 61790/PR – relator: Ministro RIBEIRO DANTAS – Quinta Turma – Dje de 19/12/2016)

AGRAVO  REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 24. FATOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admite-se a aplicação do entendimento consolidado na Súmula Vinculante 24 a fatos ocorridos antes de sua publicação.

2. Não configura prescrição da pretensão punitiva, quando não transcorrido o lapso temporal entre os marcos interruptivos.

3. Agravo regimental improvido. (grifo nosso)

(STJ - AgRg no AREsp 1304750 / SC – Relator: Ministro NEFI CORDEIRO – Sexta Turma – Dje de 14/05/2019)

Dito isso, embora os impetrantes bem colacionem precedente desta Corte favorável à tese subsidiária (não ao pedido principal), consistente no HC nº 5015040-07.2021.4.02.0000, onde concedida a ordem, melhor analisando a matéria constato que a orientação firmada pelo c. STJ sobre o mesmo tema é no sentido oposto, considerando a data da constituição definitiva do crédito tributário como marco a ser aferido para efeito de definir a lei aplicável à hipótese. Aliás, essa é a única maneira de simultaneamente respeitar as regras da lei penal no tempo e a súmula vinculante 24 em sua plenitude, na medida em que sua redação afasta a tipicidade antes da constituição definitiva do crédito tributário. Transcrevo precedentes do c. STJ, expressos sobre a questão:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990). PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. REQUERIMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. LEI 12.392/2011. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se manifestou que "o art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 12.392/2011, ao estabelecer o recebimento da denúncia como limite temporal para o pedido de parcelamento para fins de suspensão da pretensão punitiva estatal, não se se aplica aos crimes nos quais a constituição definitiva do crédito tributário se deu até 28/02/2011, data de vigência da lei posterior mais gravosa" (RHC 94.845/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 1/8/2018) (AgRg no RHC 94.476/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 18/10/2018)"

2. Independentemente da data em que notificado o contribuinte, se o lançamento definitivo do tributo ocorrera após a vigência da Lei 12.392/11, o parcelamento tributário deverá anteceder ao recebimento da denúncia, para produzir o efeito suspensivo do processo criminal referente aos delitos do art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990.

3. Agravo regimental desprovido. (grifo nosso)

(STJ - AgRg no RHC 148821 / RS – Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS – 5ª Turma - DJe 27/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ENTENDIMENTO DESTA CORTE NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.  AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Está correta a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, pois a divergência jurisprudencial deve ser precedida do confronto analítico entre os casos apontados como dissidentes, o que não ocorreu.  Não basta a mera transcrição de ementas.

2.  Ademais, a orientação deste Superior Tribunal de Justiça se firmou no mesmo sentido do aresto recorrido. Em hipótese de crime tributário material, verificado que o lançamento definitivo se deu posteriormente à Lei n. 12.382/2011 e que o parcelamento do débito ocorreu depois do recebimento da denúncia, não há como evitar a aplicação da regra do art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430/1996.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp 1872195 / SC – Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI – Sexta Turma – Dje de 30/04/2021)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, II E IV, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 83, § 2º, DA LEI N. 9.430/1996. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI 12.386/2011. SÚMULA VINCULANTE 24. CONSUMAÇÃO DO DELITO APÓS O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO REQUERIDO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DA NOVA REGRA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR HORA CERTA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - Somente há justa causa para a persecução penal pela prática do crime previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, com o advento do lançamento definitivo do crédito tributário. Nesse sentido, é o teor da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

II - O art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 12.392/2011, ao estabelecer o recebimento da denúncia como limite temporal para o pedido de parcelamento para fins de suspensão da pretensão punitiva estatal, não se se aplica aos crimes nos quais a constituição definitiva do crédito tributário se deu até 28/02/2011, data de vigência da lei posterior mais gravosa.

III – In casu, como a inscrição do débito em dívida ativa se deu em 2/6/2015, data posterior à alteração trazida pela Lei nº 12.382/11, com o recebimento da denúncia apenas em 17/5/2016, não há como evitar a aplicação da nova regra do art. 83, §2º, da Lei nº 9.430/96, trazida pela Lei nº 12.382/11, pois o recorrente aderiu a novo programa de parcelamento em 9/6/2016, ou seja, em data posterior ao recebimento da denúncia e seu aditamento.

IV - ... omissis ...

V -  ... omissis ...

(STJ - RHC 94845 / PR – Relator: Ministro FELIX FISHER – Quinta Turma – Dje de 01/08/2018)

Esta Corte também já decidiu nesse sentido, a exemplo da apelação criminal nº 0500442-09.2015.4.02.5102.1

Destarte, sendo certo que o crédito tributário restou definitivamente constituído em 01/01/2015 (processo 5000606-68.2019.4.02.5113/RJ, evento 1, AP-INQPOL14 - fls. 124/133 e 136), portanto, posterior à edição da Lei 12.382/11, que alterou o art. 83 da lei 9.430/96 e não mais previu a suspensão da marcha processual caso o parcelamento administrativo do crédito tributário tenha se dado após o recebimento da denúncia, neste caso concreto não  tem mesmo cabimento a suspensão da pretensão punitiva, à vista de parcelamento firmado em 07/10/2020 (processo 5000607-53.2019.4.02.5113/RJ, evento 135, INF1) e denúncia recebida em 12/07/2019 (processo 5000607-53.2019.4.02.5113/RJ, evento 4, DESPADEC1).

Quanto à pretensa extinção da punibilidade pelo pagamento, é necessário lembrar que a transação excepcional prevista na lei nº 13.988/2020 implica verdadeiro parcelamento, como se confere do próprio comprovante de adesão a negociação juntado na inicial, não havendo como sustentar que antes do pagamento integral do débito seja, para efeitos penais, considerada como verdadeira causa extintiva da punibilidade.

Nesse particular, a legislação afeta aos parcelamentos de dívidas tributárias com repercussão em processos criminais (como o REFIS e o PAES) embora outrora objeto de grande discussão, acabaram por resultar em orientação jurisprudencial firma no sentido de que a quitação integral e somente ela pode repercutir na extinção da punibilidade, mas não o parcelamento, o que não deixa de ser bastante lógico, pois caso contrário bastaria aos acusados firmarem o acordo e arcar com algumas parcelas para fulminarem as ações penais que não poderiam ser renovadas pelo mesmo fato sob pena de bis in idem, permitindo-se assim a mobilização de toda máquina judiciária para só depois de eventualmente rechaçada a possibilidade de absolvição vissem os réus a firmarem os acordos.

Ademais, como já apontado na decisão liminar e no parecer ministerial, a pretendida extinção da punibilidade encontra óbice no disposto no art. 3º, § 3º da Lei nº 13.988/20, que vai nesse mesmo sentido, prevendo que "Os créditos abrangidos pela transação somente serão extintos quando integralmente cumpridas as condições previstas no respectivo termo", o que novamente se coaduna com a previsão do §4º do art. 83 da Lei nº 9.430/96, prevendo extinção da punibilidade apenas diante da quitação integral dos débitos.

Embora a definição firmada com base na súmula vinculante n. 24 do c. STF impactasse também o pedido subsidiário de suspensão da ação penal até o integral cumprimento da obrigação, na forma do art. 9º, da Lei n. 10.864/2003, considerando os fundamentos já externados acerca da vigência da Lei nº 12.382/2011 e da constituição definitiva do crédito tributário como marco de aferição, o fato é que a adoção de transação excepcional entre a empresa TOESA SERVICE e a PGFN, na forma da Lei nº 13.988/2020 (e nos termos do art. 9º, II, “a” e §1º, da Portaria PGFN n° 14.402/2020), induz que o paciente realmente procura instrumentos de composição que encontram acolhimento formal pela PGFN, sem nenhuma evidência que infirme quanto a isso sua boa-fé, visto que o instituto através do qual busca regularizar seus débitos é bastante recente, e não poderia mesmo ser implementado em data anterior à denúncia, de modo que me parece, muito especificamente neste caso concreto, que seria o caso de fazer aplicar, excepcionalmente, a suspensão da ação penal e do prazo prescricional até o integral cumprimento da obrigação, na forma do art. 9º, da Lei n. 10.864/2003, o que logicamente ficará a cargo do MPF aferir para o caso de eventual pedido de prosseguimento da ação penal.

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM de habeas corpus, acolhendo o pedido subsidiário.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000831973v8 e do código CRC 5934d39c.

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Habeas Corpus (Turma) Nº 5010752-16.2021.4.02.0000/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ARTS. 168-A E 337-A, CP. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. CONSUMAÇÃO DO DELITO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 83, §2º, LEI Nº 9.430/96, REDAÇÃO DA LEI Nº 12.382/2011. INCIDÊNCIA NO CASO CONSIDERANDO A DATA DE CONSUMAÇÃO DO DELITO. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

I - Crédito tributário que restou definitivamente constituído em 01/01/2015, portanto, posterior à edição da Lei 12.382/11, que alterou o art. 83 da lei 9.430/96 e não mais previu a suspensão da marcha processual caso o parcelamento administrativo do crédito tributário tenha se dado após o recebimento da denúncia. No caso concreto não tem cabimento a suspensão da pretensão punitiva, à vista de parcelamento firmado em 07/10/2020 e denúncia recebida em 12/07/2019.

II - A orientação firmada pelo c. STJ sobre o tema é no sentido de considerar a data da constituição definitiva do crédito tributário como marco a ser aferido para efeito de definir a lei aplicável à hipótese no que toca ao parcelamento tomado (RHC 148821/RS; AgRg no REsp 1872195/SC; RHC 94845/PR.

IV - Embora a definição firmada com base na súmula vinculante n. 24 do c. STF impactasse também o pedido subsidiário de suspensão da ação penal até o integral cumprimento da obrigação, na forma do art. 9º, da Lei n. 10.864/2003, considerando os fundamentos já externados acerca da vigência da Lei nº 12.382/2011 e da constituição definitiva do crédito tributário como marco de aferição, o fato é que adoção de transação excepcional entre a empresa TOESA SERVICE e a PGFN, na forma da Lei nº 13.988/2020 (e nos termos do art. 9º, II, “a” e §1º, da Portaria PGFN n° 14.402/2020), induz que o paciente realmente procura instrumentos de composição que encontram acolhimento formal pela PGFN, sem nenhuma evidência que infirme quanto a isso sua boa-fé, visto que o instituto através do qual busca regularizar seus débitos é bastante recente, e não poderia mesmo ser buscado em data anterior à denúncia, de modo que me parece, muito especificamente neste caso concreto, que seria o caso de fazer aplicar, excepcionalmente, a suspensão da ação penal e do prazo prescricional até o integral cumprimento da obrigação, na forma do art. 9º, da Lei n. 10.864/2003, o que ficará a cargo do MPF aferir para o caso de eventual pedido de prosseguimento da  ação penal.

v - CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conceder parcialmente a ORDEM, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000831974v8 e do código CRC 17ca2e47.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/04/2022

Habeas Corpus (Turma) Nº 5010752-16.2021.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: CLAUDIO SERPA DA COSTA por D. G. D. S.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

SUSPEITO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária