Apelação Cível Nº 5008251-98.2020.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
RELATÓRIO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE: A. S. M.
EMBARGADOS: UNIÃO, ESTADO DO RIO DE JANEIRO E MUNICIPIO DE SAO GONCALO
Trata-se de embargos de declaração (Evento 28) interpostos por A. S. M. contra acórdão (Evento 17, ACOR2), que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação, assim ementado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ARTIGO 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. MEDICAMENTO INCORPORADO AO SUS. PORTARIA MS-SCTIE Nº 12/2019. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL À UNIÃO. CONDENAÇÃO UNIÃO EM HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 421 DO EG STJ. RECURSO PROVIDO.
1 - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE O POLO PASSIVO DA DEMANDA EM QUE SE OBJETIVA ASSEGURAR O FORNECIMENTO OU CUSTEIO DE MEDICAMENTOS OU TRATAMENTO MÉDICO PODE SER COMPOSTO POR QUALQUER UM DOS ENTES FEDERATIVOS, ISOLADA OU CONJUNTAMENTE (STF, PLENO, RE 855178 RG/PE, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, PUBLICADO EM 16/03/2015).
2 - POSTERIORMENTE, EM SEDE DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DECIDIU-SE PELO APRIMORAMENTO DA REFERIDA TESE, QUE PASSOU A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: “OS ENTES DA FEDERAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DA COMPETÊNCIA COMUM, SÃO SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE, E DIANTE DOS CRITÉRIOS CONSTITUCIONAIS DE DESCENTRALIZAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO, COMPETE À AUTORIDADE JUDICIAL DIRECIONAR O CUMPRIMENTO CONFORME AS REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS E DETERMINAR O RESSARCIMENTO A QUEM SUPORTOU O ÔNUS FINANCEIRO” (STF, PLENO, RE 855178 RG/PE, RELATOR P/ ACÓRDÃO MINISTRO EDSON FACHIN, PUBLICADO EM 16/04/2020).
3 - CONSTATA-SE, POIS, QUE O MAGISTRADO DEVE, SEMPRE QUE POSSÍVEL, PROMOVER O DIRECIONAMENTO DO DEVER DE CUMPRIR DETERMINADA PRESTAÇÃO DE SAÚDE AO ENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL POR ELA, DE MANEIRA QUE OS DEMAIS ENTES QUE FIGUREM NO POLO PASSIVO RESPONDAM PELA OBRIGAÇÃO SOMENTE DE FORMA SUBSIDIÁRIA, EM CASO DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO.
4 - O DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL A DETERMINADO ENTE FEDERATIVO NÃO IMPLICA, NO ENTANTO, NO AFASTAMENTO DA SOLIDARIEDADE RECONHECIDA EM CASO DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO, DE FORMA QUE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS POSSUEM LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA.
5 - O FATO DE AS UNIDADES ESPECIALIZADAS EM ONCOLOGIA SEREM RESPONSÁVEIS POR FORNECER TRATAMENTO MÉDICO INTEGRAL AO PACIENTES ONCOLÓGICOS, CONSOANTE AS NORMAS ADMINISTRATIVAS, NÃO RETIRA DE TAIS PACIENTES O DIREITO DE BUSCAREM, EM FACE DOS ENTES FEDERATIVOS, O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO DE SUAS ENFERMIDADES, SOBRETUDO PORQUE OS TRÊS ENTES FEDERATIVOS – UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO – SÃO OS VERDADEIROS RESPONSÁVEIS PELA PROMOÇÃO DA SAÚDE, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL.
6 - O ARTIGO 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ASSEGURA AOS NECESSITADOS O FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DOS MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE.
7 - A PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO, FIRMOU ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS EXIGE A PRESENÇA CUMULATIVA DOS SEGUINTES REQUISITOS: A) COMPROVAÇÃO, POR MEIO DE LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E CIRCUNSTANCIADO EXPEDIDO POR MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE, DA IMPRESCINDIBILIDADE OU NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, ASSIM COMO DA INEFICÁCIA, PARA O TRATAMENTO DA MOLÉSTIA, DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS; B) INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO MEDICAMENTO PRESCRITO; E C) EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO JUNTO À AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA, OBSERVADOS OS USOS POR ELA AUTORIZADOS.
8 – O FÁRMACO PLEITEADO (BRENTUXIMABE VEDOTINA) FOI INCORPORADO AO SUS PELA PORTARIA MS-SCTIE N. 12 DE 11/03/2019, POR AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, PARA TRATAMENTO DE PACIENTES ADULTOS COM LINFOMA DE HODGKIN REFRATÁRIO OU RECIDIVADO APÓS TRANSPLANTE AUTÓLOGO DE CÉLULAS-TRONCO HEMATOPOÉTICAS. ADEMAIS, A BULA DO MEDICAMENTO, APROVADA PELA ANVISA, PREVIU SUA UTILIZAÇÃO PARA OUTRAS INDICAÇÕES.
9 - DA DETIDA ANÁLISE DOS AUTOS, SOBRETUDO DOS LAUDOS EMITIDOS POR MÉDICOS VINCULADOS AO HOSPITAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF, HABILITADO COMO UNIDADE DE ASSISTÊNCIA DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA – UNACON, VERIFICA-SE QUE A PARTE AUTORA É PORTADORA DE LINFOMA DE HODGKIN, CID10 C81.1, QUE É UM TIPO DE CÂNCER MALIGNO DO SISTEMA LINFÁTICO, EM ESTÁGIO AVANÇADO, TENDO SIDO INDICADO, PARA SEU TRATAMENTO, A UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO BRENTUXIMAB VEDOTINA (ADCETRIS®), COM O OBJETIVO DE APROFUNDAR A RESPOSTA À QUIMIOTERAPIA, MANTENDO-SE A REMISSÃO DA DOENÇA POR UM PERÍODO MAIS PROLONGADO E EVITAR SUA PROGRESSÃO, DIANTE DA IMPREVISÃO QUANTO À REALIZAÇÃO DO TRANSPLANTE AUTÓLOGO DE MEDULA ÓSSEA (TMO) PARA O QUAL JÁ FOI INDICADO, MAS QUE NÃO FOI REALIZADO POR 3 RAZÕES: 1) NÃO ESTAR DISPONÍVEL EM SUA UNIDADE DE TRATAMENTO (HUAP-UFF); 2) OS HOSPITAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO HABILITADOS PARA O TRATAMENTO NÃO ESTÃO ACEITANDO PACIENTES ADVINDOS DE FORA DE SUAS INSTITUIÇÕES E 3) DIFICULDADE DE ENCAMINHAMENTO DO AUTOR PARA REALIZAÇÃO DO TRANSPLANTE FORA DO RIO DE JANEIRO EM RAZÃO DA FALTA DE VAGAS E DA SUSPENSÃO DOS PROCEDIMENTOS PELA PANDEMIA DO COVID-19.
10 - A DESPEITO DAS INDICAÇÕES CONSTANTES NOS LAUDOS APONTAREM SER O TRANSPLANTE AUTÓLOGO DE MEDULA ÓSSEA A OPÇÃO TERAPÊUTICA RECOMENDADA PARA O APELANTE, FATO É QUE SE ABRE A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO PLEITEADO NO PRESENTE CASO, NÃO SÓ DIANTE DOS RELATÓRIOS MÉDICOS DO PRÓPRIO HUAP QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO PLEITEADA, COMO TAMBÉM DA EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM BULA PARA UTILIZAÇÃO EM CASOS NÃO TRANSPLANTADOS “APÓS PELO MENOS DOIS TRATAMENTOS ANTERIORES”, TENDO A PARTE AUTORA, ORA APELANTE, DEMONSTRADO QUE JÁ SE SUBMETEU A 3 (TRÊS) LINHAS DE TRATAMENTO, SEM REMISSÃO COMPLETA DA DOENÇA. CONSTA, AINDA, DOS REFERIDOS RELATÓRIOS QUE O REQUERENTE ESTÁ AGUARDANDO SER CONVOCADO PARA REALIZAÇÃO DO TRANSPLANTE AUTÓLOGO DE MEDULA ÓSSEA (TMO), QUE, COMO VISTO, OCORRERÁ FORA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ANTE À AUSÊNCIA DE VAGAS NO ESTADO, INEXISTINDO PREVISÃO DE REALIZAÇÃO.
11. CONSIDERANDO-SE: 1) A COMPROVAÇÃO, POR DOCUMENTOS MÉDICOS, DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO PLEITEADO; 2) QUE SE TRATA DE PESSOA CARENTE, REPRESENTADA JUDICIALMENTE PELA DPU, BEM COMO O ALTO CUSTO DO MEDICAMENTO (R$ 17.750,00 POR FRASCO, SENDO NECESSÁRIOS 24 FRASCOS PARA TRATAMENTO – R$ 426.000,00 NO TOTAL, COM BASE NO MENOR ORÇAMENTO APRESENTADO – FL. 03 – EVENTO 1 – ANEXO 2); 3) A EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO JUNTO À AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA, COM A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FÁRMACO APÓS, PELO MENOS, DOIS TRATAMENTOS ANTERIORES, CONFORME PREVISÃO EM BULA, E NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A REALIZAÇÃO DO TRANSPLANTE, RESTAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PLEITEADO NO PRESENTE CASO.
12. CUMPRE CONSIGNAR, OUTROSSIM, QUE O ELEVADO CUSTO DO MEDICAMENTO NÃO EXIME O PODER PÚBLICO DA RESPONSABILIDADE PELO SEU FORNECIMENTO, BEM COMO NÃO SE REVELA HÁBIL A RETIRAR, DO INDIVÍDUO ACOMETIDO DA DOENÇA, O DIREITO DE RECEBÊ-LO, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SER SUBSTITUÍDO POR OUTRO MEDICAMENTO DE IGUAL EFICÁCIA, DESTACANDO-SE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETEU A TODAS AS LINHAS DE TRATAMENTO DISPONÍVEIS, SEM SUCESSO.
13. A DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO DEVE SER DIRECIONADA À UNIÃO, JÁ QUE FIGURA COMO RESPONSÁVEL FINANCEIRA PELA DISPONIBILIZAÇÃO DOS TRATAMENTOS PARA O CÂNCER, CONFORME DISPOSTO NO ARTIGO 8º, INCISO II, DA PORTARIA Nº 876/13, SEGUNDO O QUAL “COMPETE AO MINISTÉRIO DA SAÚDE GARANTIR O FINANCIAMENTO PARA O TRATAMENTO DO CÂNCER, NOS MOLDES DAS PACTUAÇÕES VIGENTES, DE ACORDO COM AS SUAS RESPONSABILIDADES”. EM CASO DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO, O ESTADO DO RIO DE JANEIRO E O MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DEVEM PROVIDENCIAR O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL.
14. QUANTO À POSSIBILIDADE CONDENAÇÃO DA UNIÃO EM HONORÁRIOS A FAVOR DA DPU, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INCLUSIVE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO, JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO SÃO DEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO A DEFENSORIA PÚBLICA ATUA CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO DA QUAL É PARTE INTEGRANTE, POR RESTAR CONFIGURADO O INSTITUTO DA CONFUSÃO, TENDO SIDO ESTA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO ENUNCIADO Nº 421, DA SÚMULA DAQUELE TRIBUNAL SUPERIOR, SEGUNDO O QUAL “OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO SÃO DEVIDOS À DEFENSORIA PÚBLICA QUANDO ELA ATUA CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO À QUAL PERTENÇA”, SENDO CERTO QUE O JULGAMENTO DO AGRG EM AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.937/DF PELO EG. STF EM SENTIDO OPOSTO, NÃO OCORREU SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, NÃO SENDO, POIS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES.
15 – APELAÇÃO PROVIDA PARA, REFORMANDO A SENTENÇA RECORRIDA, DETERMINAR À UNIÃO, AO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E AO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO (ESTES ÚLTIMOS NO CASO DE DESCUMPRIMENTO PELA UNIÃO), QUE FORNEÇAM O MEDICAMENTO BRENTUXIMAB VEDOTINA (ADCETRIS®), CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA, NO PRAZO MÁXIMO DE 15 DIAS, SOB PENA DE SER EFETIVADO O BLOQUEIO DE VERBAS DOS RÉUS PARA A COMPRA DO MEDICAMENTO PELO AUTOR.
Em suas razões recursais (Evento 28), o embargante alega que o acórdão padeceria de omissão ao deixar de analisar a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, com fixação de prazo para o fornecimento do medicamento.
Devidamente intimados os réus, apenas a União ofereceu contrarrazões (Evento 35), pugnando pela rejeição dos embargos, porquanto inexistiria qualquer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão.
É o relatório. Peço inclusão em pauta.
Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000831522v6 e do código CRC 7c124365.
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Data e Hora: 25/02/2022, às 14:09:54