Apelação/Remessa Necessária Nº 5005851-93.2019.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 31 – 1ª instância) contra a sentença (evento 27 – 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Ordinária nº 5005851-93.2019.4.02.5102/RJ, ajuizada por SEMAPETRO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, julgou procedente o pedido para:
a) declarar o direito da parte autora de excluir os valores arrecadados a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins;
b) condenar a União Federal à repetição do indébito tributário referente aos valores recolhidos indevidamente na forma do item "a" acima, observada a prescrição quinquenal, através de restituição por precatório ou de compensação tributária, esta última mediante declaração do contribuinte e fiscalização na seara administrativa, observado o disposto nos arts. 170 e 170-A do CTN, no art. 66 da Lei nº 8.383/97, nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07, e nos atos regulamentares da Receita Federal.
O MM. Juízo a quo consignou, ainda, em seu decisum, que os valores a restituir deverão ser acrescidos da taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, desde a data do pagamento indevido até a data da restituição ou compensação.
Alega a União/Fazenda Nacional, em suas razões recursais (evento 31 – 1ª instância) que o acórdão proferido pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, utilizado na fundamentação da sentença proferida, não pode ser adotado porque ainda se encontra pendente de julgamento, pelo STF, a modulação quanto aos seus efeitos, requerida pela Fazenda Nacional em sede de embargos de declaração; que, dessa forma, deve ser deferido o sobrestamento do processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração. Quanto ao mérito, ressalta que é legítima a inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, “porquanto representa um custo que compõe a formação do preço da mercadoria, que, por sua vez, integra a receita bruta das exações em referência”; que a Lei nº 12.973/2014, que deu nova redação ao art.1º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, esclareceu que o total de receitas de que tratam as leis em exame compreende a receita bruta, nos termos do art.12 do Decreto-lei nº 1.598/77; que a publicação da parte dispositiva do RE nº 574.706/PR ocorre, consoante determina o art. 28 da Lei nº 9.868/99, dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão; que somente a partir de então, de acordo com o disposto no parágrafo único do citado artigo, a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, observando-se, inclusive, a modulação de efeitos fixada.
Intimada a se manifestar, a recorrida não apresentou contrarrazões (eventos 39 e 41 – 1ª instância).
Distribuído o feito para a 8ª Turma Especializada, esta declinou a competência para uma das Turmas Especializadas em matéria tributária, nos termos da Resolução 36/2004, da Presidência do TRF/2ª Região ( evento 10 – 2ª instância).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal não se manifestou (eventos 26, 27 e 28 – 2ª instância).
É o relatório. Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO C. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
A questão em exame - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias - restou superada..
Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se a ementa do v. acórdão, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Sendo assim, o reconhecimento do direito da parte autora se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
No caso, como a presente ação foi ajuizada em 15/08/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação tributária do indébito observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
Merece menção que a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração opostos pela União, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame.
No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.
Cabe ressaltar, no entanto, que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, para determinar que a compensação do ICMS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000830332v7 e do código CRC 890591ee.
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