Apelação Cível Nº 5004509-78.2018.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária considerada interposta e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pela 4ª Vara Federal de Campos – RJ, datada de 10/09/2019 (evento 26), que julgou procedente o pedido de L. A. S. para anular o ato administrativo, e reconhecer a inexistência do débito na forma apurada.
O autor alegou ter obtido em sede administrativa o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 17/05/2006. Em 14/10/2015 recebeu ofício da APS de Macaé (RJ), informando sobre indício de irregularidade, impondo-lhe a devolução de R$ 309.358,40, em valores contabilizados até aquela data. Posteriormente, foi-lhe também encaminhada uma Guia da Previdência Social, com vencimento em 30/04/2018, no valor de R$ 361.377,48. Informou que as irregularidades consistiriam em retorno ao trabalho de 04/05/2006 a 31/01/2007, na condição de contribuinte individual de sua empresa L. A. Soares Distribuidora de Alimentos Ltda, bem como a existência de vínculo empregatício junto à empresa Eletrobrás Termonuclear SA.
O autor informou ter sido demitido da Eletrobrás Nuclear S/A, por força do Plano Collor, em maio de 1991, e que, para se sustentar, tornou-se microempresário, a partir do ano de 1992; que, em razão de acidente automobilístico sofrido em 2005, obteve a concessão de benefícios de auxílio-doença, tendo havido a transformação para aposentadoria por invalidez. Alegou que somente teve condições financeiras para arcar com os custos sociais e trabalhistas para regularizar o encerramento das atividades de seu modesto comércio em janeiro de 2007; que jamais agiu com má fé; que, em janeiro de 2012, foi comunicado, por telegrama, que, por força da Portaria nº 580, de 20/12/2011, teve deferido o retorno de seu com vínculo empregatício junto à Eletrobrás Termonuclear S.A, mas que tal fato nunca se consumou, em função de seu estado de saúde, pois com as limitações geradas por suas sequelas, sempre esteve de licença médica, e, assim, nunca foi efetivamente reintegrado.
Nas suas razões de recurso (evento 30), o INSS alega que a sentença é extra-petita, pois anulou-se o processo administrativo de cobrança, de ofício, pelo juízo, quando a matéria sequer foi aventada pela parte autora, ou mesmo pelo réu, no momento do debate processual. Alega que não se trata, a toda evidência, de mero erro de direito, pois a parte autora, tanto quanto o mais humilde dos segurados, sabia e sabe da ilegalidade (e imoralidade) do recebimento de aposentadoria por invalidez sem estar efetivamente incapacitado para o trabalho. Argumenta ser inescusável o desconhecimento da lei, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942). Sustenta que, constatado o recebimento indevido, conforme explicitado no tópico anterior, não há que se falar irrepetibilidade das parcelas auferidas, tendo em vista que o ente público, ao efetuar a cobrança, agiu com respaldo na legislação previdenciária em vigor objetivando restaurar a legalidade e ressarcir ao erário.
Contrarrazões da parte autora – evento 34.
Evento 4 - O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação e anulação da sentença.
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). 2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/04/2017) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
Conheço da remessa necessária e da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
O controle judicial no processo administrativo restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Conforme escreveu o d. juízo de primeiro grau, “a parte autora alegou na defesa administrativa e em juízo que não recuperou a capacidade para o trabalho e que nunca retornou ao emprego público. O INSS, por sua vez, não realizou perícia para constatar a recuperação da capacidade para o trabalho (...) não realizou nenhuma diligência para apurar o efetivo retorno e/ou gozo de licenças (sequer um simples ofício à empresa)."
No caso, não há que se falar em sentença extra-petita.
Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de não se constituir em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença1 - motivação “per relationem”-, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto, como razões de decidir, a r. sentença que bem apreciou a matéria objeto do presente recurso,:
(...)
Indefiro o requerimento de perícia médica formulado pela parte autora.
O ponto controvertido reside no retorno do autor ao trabalho a partir de 4 de maio de 2006 a 31/01/2007, na condição de contribuinte individual de sua empresa L. A. SOARES DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, bem como o retorno ao vínculo empregatício junto a ELETROBRAS TERMONUCLEAR S.A, de 06/02/2012 a 14/10/2015, com o recebimento da respectiva remuneração.
Não há controvérsia a respeito da incapacidade do autor, tendo em vista que o INSS não realizou perícia para a cassação do benefício de aposentadoria por invalidez do autor. A autarquia embasou a decisão administrativa nos registros do sistema CNIS e na prova documental.
A informação do Evento 16 evidencia que o INSS, apesar de devidamente citado, não ofereceu Contestação. A revelia do INSS, porém, não afasta a necessidade de análise probatória, conforme dispõem os incisos III e IV do art. 345 do Código de Processo Civil.
Análise do mérito
No Evento 1, Outros 2, consta cópia do Ofício nº 123/17021160/MOB/2015, de 14/10/2015, o qual versa sobre indício de irregularidade na manutenção do benefício NB 32/516.781.779-6, que consiste em retorno voluntário ao trabalho a partir de 04/05/2006 a 31/01/2007, na condição de contribuinte individual junto à empresa L. A. Soares Distribuidora de Alimentos Ltda ME, bem como no período de 06/02/2012 a 14/10/2015 (data do documento), com vínculo empregatício junto à empresa Eletrobrás Termonuclear S/A Eletronuclear. Valores atualizados no documento no montante de R$ 309.358,40.
Ainda no Evento 1, Outros 2 consta cópia do Ofício nº 0037/2018/MOB/APS, de 20/04/2018, o qual faz menção a recebimento indevido no benefício NB 516.781.779-6, no período de 04/05/2006 a 31/01/2016, que importa no montante de R$ 361.377,46, contendo o documento várias modalidades de pagamento do débito, inclusive parcelamento.
Dos autos consta ainda a cópia da Ata CEI nº 13/2011, de 11/05/2011, oriunda da Comissão Especial Interministerial de Anistia/Secretaria de Recursos Humanos/Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, contendo menção ao Proc. nº 04597.008457/2004-92 (L. A. S. – NUCLEBRÁS Engenharia SA – NUCLEN) e parecer pelo deferimento, com direito ao retorno do emprego público anteriormente ocupado, com fundamento no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.878/94, havendo ainda menção a decisão de deferimento pelo Pleno no requerimento do autor (Evento 1, Outros 2).
O relatório INFBEN, referente ao NB 32/516.781.779-6, com DIB E DCB fixados em 04/05/2006 e DDB em 25/05/2006, registra que o benefício foi cessado em 03/02/2016, pelo motivo “34 volta ao trabalho” (Evento 2).
Conforme as informações constantes do Processo Administrativo (Evento 17), constam recolhimentos como contribuinte individual de 01/01/2006 a 31/01/2007 e vínculo com empresa Eletrobrás Termonuclear S/A Eletronuclear, de 06/02/2012 a 07/2015 (competência da última remuneração - CNIS), havendo ainda a informação de que a baixa da L. A. Soares Distribuidora de Alimentos - ME se deu em 09/02/2015.
No Processo Administrativo há ainda cópia da Portaria nº 580, de 20/12/2011, da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qual foi deferido o retorno ao serviço no quadro de pessoal da Eletrobrás Nuclear S.A. Eletronuclear, dos empregados constantes do Anexo Único da Portaria, oriundos da extinta Nuclebrás Engenharia S.A. – NUCLEN, sob regime celetista. O nome do autor se encontra no Anexo Único da Portaria, a qual ainda dispõe no seu art. 4º que “os efeitos financeiros do retorno ao serviço dar-se-ão a partir do exercício do empregado na Eletronuclear”.
Análise da decadência e da prescrição
O autor invoca o teor do art. 54 da Lei nº 9.784/99, diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O caput do citado artigo tem a seguinte redação: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
Não obstante, a Lei nº 8.213/91 tem disposição específica sobre o prazo da Previdência Social para anulação dos atos administrativos, como se verifica do teor do art. 103-A. Assim, considerando a incidência da norma específica, verifico a conformidade do prazo de revisão do ato pelo INSS com o disposto na norma aplicável ao caso.
Ademais, o ato administrativo questionado não configura, propriamente, revisão ou anulação por força de vício no ato inicial de concessão. Trata-se de apuração de dano ao erário decorrente da manutenção de benefício indevido a partir do retorno do segurado ao trabalho (má-fé).
Não prospera, assim, a tese autoral de preclusão temporal.
A questão debatida se insere na disciplina do artigo 46 da Lei nº 8.213/91 que prevê: “O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno”. A matéria também é regulada no artigo 44, § 3º do Decreto nº 3.048/1999, no art. 115, inciso II e § 1º da Lei nº 8.213/91 e no artigo 154, inciso II e § 2º do Decreto nº 3.048/99.
Do retorno ao trabalho e devido processo administrativo
A parte autora alegou na defesa administrativa e em juízo que não recuperou a capacidade para o trabalho e que nunca retornou ao emprego público. O INSS, por sua vez, não realizou perícia para constatar a recuperação da capacidade para o trabalho.
A autarquia infringiu, portanto, norma expressa da IN 77. De acordo com o art. 220, §1º da IN 77, “[...] é garantido ao segurado o direito de submeter-se a exame médico-pericial para avaliação de sua capacidade laborativa, quando apresentada defesa ou interposto recurso alegando incapacidade, conforme o disposto nos arts. 179 e 305, ambos do RPS”.
Além disso, a parte autora alegou tanto na defesa administrativa quanto na petição judicial que não retornou ao emprego e que gozou de períodos de afastamento na Eletrobras. O INSS, entretanto, não realizou nenhum diligência para apurar o efetivo retorno e/ou gozo de licenças (sequer um simples ofício à empresa).
Assim, diante da ilegalidade da apuração administrativa, é nulo o processo administrativo de restituição dos valores ao Erário que culminou na cobrança de dívida do autor.
A constatação da nulidade do processo administrativo, por si só, resulta na inexistência do débito cobrado do autor. Não obstante, tendo em vista que a parte autora invoca argumentos que obstariam inclusive novo procedimento administrativo de recuperação dos valores (boa-fé e natureza alimentar), passo ao exame da causa de pedir autoral.
Da boa-fé
Quanto à alegação autoral da existência da boa-fé, de uma maneira geral, a jurisprudência admite o exame da boa-fé para aferir a legalidade da imposição do ressarcimento.
Não obstante, no caso do segurado que volta a trabalhar durante o período de gozo de benefício por incapacidade, o exame da cláusula geral de boa-fé não obsta, mas sim impõe o ressarcimento. Nesse sentido, colaciono abaixo precedente elucidativo, proferido em caso similar:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO QUE VOLTA A TRABALHAR. CUMULAÇÃO INDEVIDA. DEVOLUÇÃO. SUSTENTABILIDADE DO REGIME DE PREVIDÊNCIA. DEVER DE TODOS. CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ. REPETIBILIDADE. 1. Trata-se de Recurso Especial em que a autarquia previdenciária pretende a devolução dos valores pagos a título de aposentadoria por invalidez a segurado que voltou a trabalhar. 2. A aposentadoria por invalidez consiste em benefício pago aos segurados do Regime Geral de Previdência social para a cobertura de incapacidade total e temporalmente definitiva para o trabalho, tendo, portanto, caráter substitutivo da renda. O objetivo da proteção previdenciária é, pois, garantir o sustento do segurado que não pode trabalhar. 3. O art. 42 da Lei 8.213/1991 estabelece que a aposentadoria por invalidez será paga ao segurado total e definitivamente incapacitado "enquanto permanecer nesta condição". Já o art. 46 da Lei 8.213/1991 preceitua que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". 4. A sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social brasileiro é frequentemente colocada em debate, devendo, desse contexto sensível, não somente exsurgir as soluções costumeiras de redução de direitos e aumento da base contributiva. Também deve aflorar a maior conscientização social tanto do gestor, no comprometimento de não desvio dos recursos previdenciários, e do responsável tributário, pelo recolhimento correto das contribuições, quanto dos segurados do regime no respeito à cláusula geral de boa-fé nas relações jurídicas, consubstanciada na responsabilidade social de respeito aos comandos mais básicos oriundos da legislação, como o aqui debatido: quem é incapaz para o trabalho, como o aposentado por invalidez, não pode acumular o benefício por incapacidade com a remuneração do trabalho. 5. Admitir exceções a uma obrigacão decorrente de comando legal expresso que define o limite de uma cobertura previdenciária, passível de compreensão pelo mais leigo dos cidadãos, significa transmitir a mensagem de que se pode sugar tudo do Erário, por mais ilegal que seja, já que para o Estado não é preciso devolver aquilo que foi recebido ilegalmente. Em uma era de debates sobre apropriação ilegal de recursos públicos e seus níveis, essa reflexão é imensamente simbólica para que se passe a correta mensagem a toda a sociedade. 6. Sobre a alegação da irrepetibilidade da verba alimentar, está sedimentado no STJ o entendimento de que a aplicação dessa compreensão pressupõe a boa-fé objetiva, concernente na constatação de que o receptor da verba alimentar compreendeu como legal e definitivo o pagamento. A propósito: MS 19.260/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 11/12/2014. 7. Conforme fixado no precedente precitado, "descabe ao receptor da verba alegar que presumiu o caráter legal do pagamento em hipótese de patente cunho indevido, como, por exemplo, no recebimento de auxílio-natalidade (art. 196 da Lei 8.112/1990) por servidor público que não tenha filhos". 8. Tal entendimento aplica-se perfeitamente ao presente caso, pois não há como presumir, nem pelo mais leigo dos segurados, a legalidade do recebimento de aposentadoria por invalidez com a volta ao trabalho, não só pela expressa disposição legal, mas também pelo raciocínio básico de que o benefício por incapacidade é indevido se o segurado se torna novamente capaz para o trabalho. 9. No mesmo sentido do que aqui decidido: "1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria por invalidez. 2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001 a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade 3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício em manutenção. 4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei." REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015. 10. Recurso Especial provido. (REsp 1554318/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 02/09/2016) - grifos não originais
A mera alegação de boa-fé não obsta o ressarcimento ao erário no caso do segurado que volta a trabalhar durante o período de gozo de benefício por incapacidade. Como pontuado pelo STJ no precedente registrado acima, não é possível presumir, nem pelo mais leigo dos segurados, a legalidade do recebimento de aposentadoria por invalidez com a volta ao trabalho, não só pela expressa disposição legal, mas também pelo raciocínio básico de que o benefício por incapacidade é indevido se o segurado se torna novamente capaz para o trabalho.
Dessa feita, não tem êxito a tese autoral de que a boa-fé do autor impede o procedimento administrativo de cobrança.
Da caráter alimentar
A parte autora não demonstrou o caráter alimentar da verba. Tendo em vista que o autor não acostou nenhum documento comprobatório de que não recebeu remuneração da Eletrobrás por não ter retornado ao emprego, tampouco acostou documentação relativa à licença médica que teria gozado após a reintegração ao referido emprego, não ficou caracterizado o caráter alimentar da quantia recebida do INSS. Assim, consta nos autos que a parte autora percebeu o salário da Eletrobrás (como registrado no CNIS), o que descaracteriza o caráter alimentar da aposentadoria por invalidez de valor muito inferior.
Assim, a mera alegação de que a verba ostentava caráter alimentar não impede o procedimento da autarquia de reposição ao Erário.
Conclusão
Não têm exito a tese autoral de boa-fé e de caráter alimentar para fins de óbice ao procedimento administrativo de reposição ao Erário.
Uma vez constatada a nulidade do processo administrativo de cobrança, é procedente o pedido autoral de declaração de inexistência do débito.
No que tange aos honorários recursais, o STJ consignou que, “uma vez publicado o acórdão recorrido sob a égide do CPC/2015, tem incidência o Enunciado Administrativo nº 7/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016. Assim, cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais previstos no art. 85, § 11, segundo o qual "O tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente (...) (AgInt no AREsp 1128144/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).
Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO; e MAJORAR em 1% o valor dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000828845v2 e do código CRC 62992920.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 8/2/2022, às 9:9:27