Apelação Cível Nº 5001956-12.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 22/06/2020 pela Vara Única da Comarca de Piraí/RJ (Evento 1, SENT109), que julgou procedente o pedido formulado por F. D. S. T., para condenar o apelante a conceder à autora o benefício de pensão por morte, desde a data do requerimento administrativo, bem como ao pagamento dos valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária desde o vencimento de cada parcela, ressalvando a ocorrência de prescrição quinquenal relativa às parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
O Juízo a quo antecipou os efeitos da tutela para determinar a implantação do benefício no prazo de 10 (dez) dias corridos a contar da intimação da sentença, sob pena de multa diária de R$500,00, e reconheceu a isenção legal da Autarquia quanto ao pagamento das custas, ressaltando que esta não alcança a taxa judiciária, nos termos da Súmula 76 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
O INSS foi condenado, ainda, em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, III, CPC.
Em suas razões recursais (Evento 1, APELAÇÃO117), o INSS requer a reforma da sentença e o julgamento improcedente do pedido, arguindo que a parte autora não apresentou o mínimo de três documentos que comprovassem a alegada união estável, e que a MP 871/2019 estabeleceu expressamente a exigência de início de prova material contemporânea dos fatos, arguindo que tal regramento tem aplicação imediata a todos os processos pendentes de decisão.
Prequestiona o art. 105, III, alínea “a”, da Constituição da República, em caso de desprovimento do recurso, bem como a aplicação integral da Lei 11.960/09 aos consectários, e que seja afastada a condenação em custas.
Contrarrazões da parte autora no Evento 1, CONTRAZAP130.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da remessa necessária, considerada interposta, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória para a implantação do benefício de pensão por morte em favor da parte autora, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
A pensão por morte é um benefício previdenciário de prestação continuada, que tem como intuito suprir a falta de quem provia as necessidades econômicas do beneficiário, concedida aos dependentes do segurado que vier a falecer, sendo aposentado ou não, nos moldes do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91.
Esta é a redação do artigo mencionado à época do falecimento do instituidor da pensão, ocorrido em 27/02/2017.
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”
Para a concessão da pensão por morte, faz-se necessária a demonstração do óbito e a qualidade de segurado do falecido, devendo-se considerar, ainda, a dependência econômica presumida no caso de companheiro(a) nos moldes do artigo 16, I e §4º, primeira parte, da Lei n.º 8.213/91.
Não há dúvidas quanto ao falecimento, haja vista a certidão de óbito do instituidor (Evento 1, ANEXO5, Fl. 5), tampouco quanto à qualidade de segurado do instituidor da pensão, consoante extrato do CNIS acostado ao Evento 1, ANEXO23, Fls. 10 e 11, sendo certo que este ponto não foi objeto de impugnação pelo INSS.
Relativamente à condição de companheira e a dependência econômica do segurado, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...) Compulsando os autos constatamos que o falecido segurado Jorge Moura era divorciado (fl. 27), enquanto a autora ostenta o estado civil de solteira.
Nos autos foi produzia prova testemunhal pela requerente, em que os depoentes afirmaram conhecimento da união estável entre o falecido e a autora.
Zélia de Freitas declarou: "(...) que alugou um imóvel para o casal há aproximadamente três anos; que a autora e Jorge viviam juntos como se casados fossem; que quando Jorge faleceu estava junto com a autora, que soube pelas irmãs de Jorge que a autora cuidava dele no hospital (...)";
Por Adelino Afonso foi disto que: "(...) que conheceu o casal Jorge e Flávia há aproximadamente 8 anos, que soube da doença e do falecimento de Jorge por Flávia que lhe dava notícias (...)";
Florentino Rodrigues informou que: "(...) que conheceu o casal Jorge e Flávia há aproximadamente 5 anos, quando moravam no Varjão; que quando Jorge faleceu estava junto de Flávia, que realizou visita ao casal quando moravam em Pinheiral antes de Jorge falecer (...)".
Assim, a prova testemunhal é uníssona e harmônica quanto ao fato de Flávia da Silva Thomaz e Jorge Moura terem convivido como se casados fossem, sob o mesmo teto, por vários anos até o falecimento do varão, o que se deu em 27/02/2017 (fl. 29). Assim a entidade familiar encontra-se suficientemente caracterizada, estando comprovada a relação de dependência econômica da autora.
Ressalte-se, ademais, que a estabilidade da união restou evidenciada pelos depoimentos colhidos, tratando-se de um convívio duradouro, contínuo e notório, pois de conhecimento de familiares e dos membros da comunidade onde residiam os conviventes. (...)”
Acresça-se que não prospera o argumento do INSS quanto à aplicação da Medida Provisória 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, que sequer era vigente na data do óbito ou quando do requerimento administrativo da pensão por morte.
Desta forma, deve ser mantida a sentença na parte em que determinou a concessão de implantação da pensão por morte em favor da parte autora.
Por outro lado, em razão da remessa necessária, cumpre notar que o Juízo a quo aplicou o entendimento relativo à desnecessidade de se aferir a extensão da união estável no tempo para caracterizar sua existência, olvidando-se da especificidade da legislação previdenciária, quanto à duração do benefício de pensão por morte. Com efeito, segue a redação do art. 77, §2º, V, alínea c, itens 1 a 6, da Lei 8.213/91, conforme os parâmetros estabelecidos pela Lei 13.135, vigente na data do óbito do instituidor:
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 2º O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
(...)
V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
(...)
c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Portanto, não obstante tenham sido satisfeitos os requisitos para a concessão da pensão por morte, quais sejam, a duração da união estável por pelo menos dois anos, e o mínimo de dezoito contribuições mensais antes do óbito, conforme o extrato do CNIS do instituidor, já mencionado, deve ser considerado que a autora, nascida em 20/03/1978 (Evento 1, ANEXO23, Fl. 5), contava com 38 anos e 11 meses de idade na data do óbito (20/02/2017), de forma que cumpre estabelecer que a duração da pensão será de 15 (quinze) anos, nos termos do art. 77, §2º, V, alínea c, item 4, da Lei 8.213/91, dando-se parcial provimento à remessa necessária neste ponto.
Quanto aos atrasados do benefício previdenciário, observa-se que a sentença é omissa quanto aos índices aplicáveis a título de correção monetária e de juros de mora.
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iiii) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (iiiii) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos-.
Nesse passo, forçoso reconhecer que a manutenção do julgado, no que concerne à correção monetária do débito da autarquia, implicaria em violação ao supracitado art. 927 do CPC/2015, na possibilidade de coisa julgada frontalmente contrária à interpretação dada à Constituição Federal e à legislação federal tanto pelo STF quanto pelo STJ, e, ainda, em enriquecimento sem causa em favor da autarquia.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Portanto, cumpre retificar o julgado, de ofício, a fim de determinar a incidência da correção monetária nos termos do fundamento ora exposto, e ainda, considerando que o apelante pugna pela aplicação integral da Lei 11.960/09, deve ser dado parcial provimento ao recurso nesta parte, para determinar que os juros de mora sejam calculados de acordo com o do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação conferida pela mencionada norma, a partir da citação.
No que tange aos honorários advocatícios, a sentença fixou-os em “10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, III, CPC”.
Observo que a sentença foi prolatada em 22/06/2020, ou seja, após a vigência do novo Código de Processo Civil (18/03/2016), sendo, portanto, aplicáveis as suas normas, inclusive a que dispõe sobre honorários.
Nesse sentido, uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Relativamente às custas, note-se que o Juízo a quo reconheceu a observância da isenção legal da Autarquia, mas afirmou que as taxas judiciárias não estariam alcançadas, de acordo com entendimento sumulado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
A Lei nº 9.289/1996 isenta do pagamento das custas a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações – art. 4º, I -, mas confere à legislação estadual respectiva dispor acerca da cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal - § 1º do art. 1º -.
No Rio de Janeiro, o INSS é isento de custas e taxa, nos termos da Lei 3.350/1999, art. 10, excluindo os emolumentos. Desta forma, deve ser dado provimento ao apelo também nesta parte, para excluir da condenação as taxas judiciárias.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Com relação ao pedido de prequestionamento, que pode ser apresentado em qualquer oportunidade pelo recorrente, a decisão colegiada apreciou toda a matéria jurídica pertinente à discussão apresentada.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da apelação cível e da remessa necessária, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa para estabelecer que a duração da pensão devida à parte autora observe os termos do art. 77, §2º, V, alínea c, item 4, da Lei 8.213/91, e para fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 4º, II do CPC, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para excluir do dispositivo da sentença a condenação do INSS quanto à taxa judiciária, e para determinar que os juros de mora sejam calculados de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), a contar da citação, e RETIFICAR a sentença, de ofício, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000825830v12 e do código CRC f8041868.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/04/2022, às 21:34:00