Apelação Cível Nº 5021141-63.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para reexame do acórdão do evento 7, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IRPJ E CSLL. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. TEMAS REPETITIVOS 504 E 505 DO STJ.
1. Trata-se de apelação cível interposta por AMBRA LOGÍSTICA LTDA. e demais impetrantes em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelas ora apelantes contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, a qual denegou a segurança pleiteada.
2. Não merece reforma a sentença recorrida, a qual entendeu que os juros de mora, assim como a correção monetária, ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes e, por conseguinte, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
3. Primeiramente, cumpre esclarecer que não se desconhece que a questão posta nos presentes autos está novamente em discussão em sede dos Egrégios STF e STJ (RE 1.063.187/SC e REsp 1.138.695/SC, respectivamente). O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de Repercussão Geral da questão constitucional debatida nos autos do processo do RE 1.063.187/SC, que trata da incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo Contribuinte na repetição do indébito (Tema 962).
4. Ocorre que, a uma, não existe jurisprudência solidificada nos tribunais superiores no sentido que pretende a apelante, de modo a vincular a decisão proferida por este Juízo; a duas, inexiste qualquer ordem de suspensão nacional, por parte do STJ, acerca do caso sob análise, motivo pelo qual não há obstáculos ao julgamento do recurso. Outrossim, a jurisprudência pacífica no Colendo STJ, inclusive com status de Tese Firmada (Repetitivos 504 e 505), vai de encontro à pretensão do impetrante, ora apelante.
5. O recebimento do montante recebido a título de juros e correção monetária deve ser contabilizado, pelo contribuinte, como receita financeira, tendo em vista que aumenta o resultado. Dessa forma, conclui-se que tais valores devem ser entendidos como acréscimo patrimonial, nos termos do supracitado art. 43 do CTN, sendo base imponível do imposto de renda. No mesmo sentido, em conformidade com o disposto no art. 28 da Lei 9.430/96 c/c art. 6º, caput e parágrafo único da lei 7.689/88, as disposições de apuração e pagamento determinadas para o IRPJ se aplicam à CSLL, e como os juros de mora recebidos pelo contribuinte são computados como receita – e não despesa -, deve ser considerado para a base de cálculo da exação.
6. Sobre o tema, a Primeira Seção do Egrégio STJ, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695 / SC, de relatoria do Exmo. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. Além disso, no que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
7. Apelação desprovida.”
A Egrégia Vice-Presidência determinou a devolução dos autos para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à orientação da Suprema Corte no Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC - Tema nº 962 (“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser exercido para adequar a conclusão do acórdão ao entendimento da Suprema Corte exarado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC.
De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, quanto ao indébito tributário, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese:
“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. E, no que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da demandante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
No voto do ilustre relator do RE 1.063.187/SC, em breve relato acerca da materialidade do IRPJ e da CSLL, concluiu-se que tanto o imposto de renda quanto a contribuição social sobre o lucro não podem incidir sobre o que não constitui acréscimo patrimonial. Assim, para solução da controvérsia, seria necessário verificar se os juros de mora legais, abrangidos pela taxa Selic, constituem ou não acréscimo patrimonial.
A toda evidência, após a análise dos juros de mora no direito privado, restou assentado que a natureza indenizatória dos juros de mora também é reconhecida pela legislação tributária, uma vez que, o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, que dispõe sobre a incidência do imposto de renda, classifica como rendimentos de trabalho assalariado “os juros de mora e quaisquer outras indenizações pagas pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”, deixando implícito que os juros de mora consistem em indenização.
Além disso, em que pese a natureza indenizatória dos juros de mora e a divergência doutrinária a respeito da possibilidade de incidência do imposto de renda sobre tais verbas, o relator do recurso extraordinário, em seu voto, menciona que a verba indenizatória somente estaria fora do âmbito da materialidade do imposto se visasse a recompor uma perda patrimonial, consignando que “o imposto de renda pode, em tese, alcançar os valores relativos a lucros cessantes, mas não os relativos a danos emergentes.”
Como já dito, até então, afiliava-me a tal pensamento, contudo, sob o entendimento de que os juros de mora na restituição de indébito possuíam natureza de lucros cessantes, incrementando o patrimônio do contribuinte, e, portanto, sendo âmbito de incidência do IRPJ e da CSLL.
Todavia, para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
Veja-se, a propósito, as razões adotadas pelo Exmo. Ministro Relator para classificação dos juros de mora como mera recomposição patrimonial:
“O atraso no adimplemento desse tipo de obrigação pode fazer com que o credor busque outros meios para atender tais necessidades, como: uso do rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, uso do cheque especial, obtenção de empréstimos, prolongamento do tempo de utilização de linha de crédito já contratada etc. É razoável pensar que esses meios alternativos, notadamente os créditos de acesso facilitado, atraem, além da possibilidade de cobrança de tarifas, multas etc., juros passivos (desfavoráveis ao credor).
Afora isso, é sensato imaginar a possibilidade de o credor ter de ficar sujeito, em razão de não conseguir pagar à vista um bem, a compras a prazo, que, como se sabe, usualmente têm preços mais elevados.
Também é razoável conceber que ele, ainda, pode buscar meios heterodoxos para suportar a demora no pagamento de sua verba, como atrasar a satisfação das próprias despesas, circunstância que pode atrair multas, juros e outros passivos ou outras despesas, bem como a inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes etc.
Os juros de mora legais visam, em meu entendimento, a recompor, de modo estimado, esses gastos a mais que o credor precisa suportar (juros decorrentes da obtenção de créditos, juros relativos ao prolongamento do tempo de utilização de linhas de créditos, multas etc., que se traduzem em efetiva perda patrimonial) em razão do atraso no pagamento da verba a que tinha direito.
Ademais, considero que, para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade das verbas não recebidas tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda na mesma porcentagem da taxa Selic.
Considerando as inúmeras realidades das pessoas jurídicas existentes, as quais podem se afigurar não só como sociedades empresárias comuns, mas também como fundações, associações sem fins lucrativos, sociedades simples, microempresas, empresas de pequeno porte, empresas individuais de responsabilidade limitada etc., não me parece razoável pressupor tal entendimento.”
Sobre a indivisibilidade da Taxa SELIC, a Corte Suprema pontuou que, inobstante a jurisprudência do STJ, sobre a impossibilidade de, na compensação ou restituição, se acrescentar outro índice para fins de correção monetária ou de juros, a legislação, art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, prevê que a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou a restituição, relativamente a tributos federais, é acrescida de juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente.
Assim, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
Com efeito, reconhecido o direito do contribuinte quanto à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC na repetição o indébito tributário, cumpre analisar o pedido atinente à possibilidade de compensação/restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos a maior, a prescrição e adequação da via eleita para declaração do direito à compensação.
Da Prescrição.
O C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566.621 em repercussão geral), bem como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.
Já para as ações propostas antes de 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º e 168, I c/c 156, VII, do CTN)
No caso dos autos, como a ação foi proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação.
Desse modo, o mandado de segurança constitui a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária dos tributos recolhidos a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da presente ação, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa.
Adequação Da Via Eleita Para Compensação.
O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.
Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
E para pôr termo a qualquer controvérsia sobre a viabilidade de se reconhecer o direito à compensação de créditos tributários por meio do mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça em recente pronunciamento consolidou sua jurisprudência no seguinte sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.
2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.
3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).
5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.
6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
(...)
9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação tributária. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.
10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de Segurança.
12. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.9.10, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou-se que a exigência de trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, segundo a regra do art. 170-A do CTN, aplica-se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC 104/2001, ou seja, a partir de 11.1.2001.
11. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal.
(...)
(grifo nosso)
(STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019)
Igualmente, o entendimento das Turmas Especializadas em direito tributário desta Corte. Precedente: TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0136854-07.2015.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel.ª Des.ª Federal CLAUDIA NEIVA, DJe de 18/12/2018.
Acrescente-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.122.126/RS, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que “a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição”.
Portanto, em mandado de segurança, não cabe a repetição de indébito tributário via Precatório/RPV, sendo possível a declaração ao direito de compensação/restituição, exclusivamente na via administrativa, com aproveitamento de créditos anteriores à propositura da demanda, não atingidos pela prescrição.
Da compensação.
Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional.
Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74).
Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.
Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais.
De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte.
Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório.
No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa.
Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.
Veja-se o recurso repetitivo nº 1137738/SP, julgado pelo Ministro Fux em 09/12/2009, onde se afirmou que se aplica o regime jurídico vigente à época da propositura da demanda, no que tange às regras de compensação. Da leitura do voto condutor deste julgamento, verifica-se que não se impôs óbice à aplicação de regra superveniente de compensação na seara administrativa, ressalva que está expressa no julgado. O entendimento do Ministro para fixar a análise da questão segundo as normas vigentes ao tempo da propositura da demanda teve respaldo principalmente em estar em sede de recurso especial, onde o requisito do prequestionamento é exigível.
Vale transcrever o item da ementa para maior clareza:
“9 – Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo a causa ser julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).”
Ressalte-se que a decisão mencionada pelo Ministro Fux, proferida pelo Ministro Teori Zavaski na 1ª Seção (EREsp 488992), também não concluiu pela impossibilidade de aplicação de legislação superveniente na seara administrativa, pois expressamente menciona que a norma aplicável à compensação é aquela vigente quando do encontro de contas entre a administração e o contribuinte.
Posteriormente, o mesmo Ministro Teori Zavaski, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1164452/MG, repetiu o entendimento de que a lei que regula a compensação tributária é aquela vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débitos e créditos da Fazenda e do contribuinte:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:
"jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o pedido de compensação deve ser apreciado à luz da legislação vigente à época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação de diploma legal superveniente, ressalvando-se o direito instituído pela nova legislação na hipótese de compensação pela via administrativa"
(AgInt no REsp 1.342.181/CE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/10/2017).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DO ENCONTRO DE CONTAS. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal é de que, nos casos de compensação tributária, a legislação a ser observada é a vigente ao tempo do encontro de contas.
2. Agravo interno não provido.
(STJ-AgInt no Ag. em Resp. nº 1.328.709 – SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, Dje 27/06/2019) (destaquei)
Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima.
Repise-se que o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos, estando, ainda, sujeita à legislação que estiver em vigor à época do encontro de contas.
Dos juros e correção.
Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
Assim, cumpre exercer o juízo de retratação para dar provimento ao recurso de apelação de AMBRA LOGÍSTICA LTDA. e demais recorrentes, reformando a sentença apelada, para declarar que i) não cabe a inclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito (restituição/compensação), bem como ii) o direito de compensar os valores recolhidos a tais títulos, na via administrativa, conforme legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta ação (art. 170-A do CTN), com observância da prescrição quinquenal e com aplicação exclusiva da taxa SELIC.
Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, para dar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000821451v4 e do código CRC 72a4bfc2.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 09/03/2022, às 13:40:37