Apelação Cível Nº 5001374-85.2019.4.02.5115/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 16/4/2021 pela 1ª Vara Federal de Teresópolis/RJ (Evento 83, SENT1), que acolheu os pedidos autorais, condenando o INSS a conceder aos Autores o benefício de Pensão por Morte, com DIB em 07/04/2010 (data da DER), DIP no 1º dia do mês em que ocorresse a intimação do Réu da sentença, e RMI a ser calculada pelo INSS na proporção de metade da cota-parte para cada autor.
O INSS foi condenado, ainda, a pagar à parte autora as parcelas vencidas, a contar da DIB, nos termos dos arts. 49 e 57, § 2º, ambos da Lei nº 8.213/91, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, e de juros de mora a partir da citação, tudo pelos índices adotados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, autorizando o Juízo a quo a compensação de eventual pagamento realizado na via administrativa.
A tutela de urgência foi concedida, para a implantação do benefício pelo INSS, no prazo de 20 dias da intimação da sentença, sendo a Autarquia ainda condenada em honorários advocatícios no percentual de 10% do valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
O Juízo a quo estabeleceu as custas na forma da lei, observadas a suspensão de exigibilidade decorrente da gratuidade de justiça deferida à parte autora, e a isenção legal conferida ao apelante.
Em suas razões recursais (Evento 91, APELAÇÃO1), o INSS requer a reforma da sentença e o julgamento improcedente do pedido, arguindo que o autor José de Assis nunca requereu administrativamente o benefício, pelo que deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir do coautor.
Acrescenta que os autores, trabalhadores rurais, estão aposentados desde 2012, com renda de 1 (um) salário-mínimo, a mesma que o segurado tinha em vida, pelo que não há dependência econômica comprovada dos autores em relação ao filho, sendo natural que este contribuísse com o sustento da casa. Por conseguinte, requer o julgamento improcedente do pedido em relação à coautora Maria Arlete.
Contrarrazões da parte autora no Evento 98, CONTRAZAP1.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da remessa necessária, considerada interposta, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência determinando a implantação de pensão por morte em favor dos autores, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Antes de passar à análise do acerto da sentença, tenho por bem refutar a preliminar de ausência de interesse de agir do Sr. José de Assis, aventada pelo INSS em suas razões de recurso. Ressalte-se que não se está a ignorar a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 631.240 (Tema 350), sob rito do artigo 543-B do CPC/1973, que estabeleceu a exigência de prévio requerimento administrativo para a concessão de benefícios previdenciários, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/09/2014). Confira-se:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(RE 631240, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00220)
De fato, a pensão por morte NB 150.190.299-4 foi requerida em 07/04/1990 apenas pela Sra. Maria Arlete e, de fato, não há requerimento administrativo realizado em nome do Sr. José de Assis.
Ocorre que, no caso em análise, há de se observar que os autores são analfabetos, como se depreende dos documentos acostados aos autos. Essa circunstância decerto não foi ignorada pela servidora do INSS que recebeu e conferiu a documentação apresentada pela Sra. Maria Arlete quando do requerimento administrativo, tendo aposto sua assinatura e carimbo em diversos documentos em que podia ser constatada a impossibilidade de a requerente assinar (Evento 1, OUT15, Fls. 1 a 23).
Acresça-se que, na presente demanda, ajuizada em 31/07/2019, o INSS ofertou a contestação com o argumento de ausência de dependência econômica dos autores em relação ao filho falecido, restando configurada a pretensão resistida. A autarquia somente apresentou a alegação relativa à ausência de interesse de agir do coautor José em momento processual posterior, conforme se verifica da petição juntada ao Evento 79.
Portanto, no caso em tela, a despeito de não se poder afirmar que o caso se enquadra nas hipóteses de entendimento do INSS “notória e reiteradamente contrário à postulação”, entendo que deve ser considerado que, com a oferta da contestação, configurou-se a lide entre as partes, não havendo mais que se falar em ausência de interesse de agir. E, ainda que assim não fosse, eventual acolhimento da preliminar se prestaria tão somente a conferir nova oportunidade de a Autarquia reafirmar seu argumento relativamente à inexistência de dependência econômica.
Desta forma, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir relativamente ao autor José de Assis.
A pensão por morte é um benefício previdenciário de prestação continuada, que tem como intuito suprir a falta de quem provia as necessidades econômicas do beneficiário, concedida aos dependentes do segurado que vier a falecer, sendo aposentado ou não, nos moldes do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91.
Esta é a redação do artigo mencionado à época do falecimento do instituidor da pensão, ocorrido em 27/02/2010:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - os pais;
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”
Para a concessão da pensão por morte, faz-se necessária a demonstração do óbito e a qualidade de segurado do falecido, considerando que, em se tratando de genitores do segurado, a dependência econômica deve ser demonstrada, nos moldes do artigo 16, II e §4º, primeira parte, da Lei n.º 8.213/91.
Não há dúvidas quanto ao falecimento, haja vista a certidão de óbito do filho dos autores (Evento 1, OUT15, Página 4), tampouco quanto à qualidade de segurado do instituidor da pensão, ponto que não foi objeto de impugnação pelo INSS.
Quanto ao mérito, mormente em relação à dependência econômica dos genitores em relação ao segurado, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“No caso em questão, a controvérsia está adstrita à qualidade de segurado e comprovação de dependência dos Autores, na condição de Genitores do Instituidor.
Constam nos autos os seguintes documentos apresentados pelos Autores para a comprovação da qualidade de dependente destes em relação ao Instituidor:
a) Certidão de Casamento dos Autores (evento 1.6);
b) Certidão de Óbito do Instituidor (evento 1.8), onde consta a filiação deste (Autores da presente Ação) e o estado civil por ocasião do falecimento (solteiro);
c) Certidão de Nascimento do Instituidor (evento 1.9), onde consta a filiação deste (Autores da presente Ação);
d) Documento de Identidade do Instituidor (evento 1.10), onde consta a filiação deste (Autores da presente Ação);
e) Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho em razão do falecimento do Instituição (evento 1.14) com aposição de digital por seus Pais (Autores da presente Ação);
f) Declaração firmada por estabelecimento comercial (evento 1.15, página 19), em que é noticiada a autorização de sua Mãe para a efetuar compras por conta do Instituidor.
Corroboram a tese da dependência econômica a prova documental e o depoimento pessoal da Autora e das Testemunhas colhidos em audiências (eventos 40 e 68).
O Autor JOSÉ DE ASSIS declarou que: "...O Instituidor era solteiro quando faleceu; que Valdair colaborava com o sustento da família; que Valdair não tinha filhos; que Valdair ajudava nas tarefas da produção da fazenda.
A Autora MARIA ARLETE declarou que: “... o falecido filho morava com ela; que ele era solteiro quando morreu; que Valdair não tinha filhos; que ele trabalhava no Vale Paraíso; que ele colaborava com o sustento da casa; que ele também colaborou no tratamento médico dela; que ele deu autorização para comprar em nome dele no comércio; que seu filho morreu há mais de dez anos; que ele era o filho do meio; que na época da morte, todos os filhos trabalhavam e ajudavam em casa; que agora estão todos casados; que cada um ajudava em uma coisa; que eles não tinham uma quantia determinada para ajudar, mas que era rotineira; que Valdair quando faleceu, tinha namorada mas morava com a autora."
A Testemunha ELISEU PIMENTEL NUNES declarou que: "... é lavrador; que conhece a Autora há 40 anos; que conhecia Valdair pois moravam perto; que ele era solteiro; que ele morava com os pais; que ele trabalhava em uma fábrica em Teresópolis; que Valdair ajudava os pais; que sempre encontrava o Valdair fazendo compras para os pais no mercado do bairro; que o nome do mercado era Armazém Ventura, em Serra do Capim; que ele ajudou no tratamento médico da Autora, comprando medicamentos para ela; que ele mesmo dava essa informação para ele; que ia as vezes na casa da Autora e de Valdair; que ele não comentou se dava dinheiro aos pais; que conheceu os outros irmãos de Valdair e que na época eles moravam ainda com a mãe; que sabe que os irmãos dele ajudavam os pais também."
A Testemunha ROBERTO MOREIRA DA CAMARA declarou que: "...conhecia Valdair e que este morava na casa dos Pais; que Valdair era solteiro e não tinha filhos; que Valdair ajudava nas tarefas da Fazenda e, assim, colaborava com a renda familiar; que Valdair ajudava a pagar as compras de mercado.
A Testemunha MANOEL ELIAS LOPES DA SILVA declarou que: "...Valdair era solteiro e não tinha filhos; que Valdair sempre residiu com os Pais e os ajudava financeiramente; que Valdair ajudava no pagamento da conta de luz, bem como na aquisição de remédios para seus Pais e nas compras de mercado.
Nesse contexto, tenho que há nos autos suficiente início de prova material da dependência econômica então existente entre os Autores e o Falecido Filho.
Assim, levando-se em conta o conjunto probatório acostado aos autos, acrescido dos depoimentos colhidos em audiência, há suficiente início de prova material para concluir que os Autores possuíam qualidade de dependente por ocasião do óbito do Filho.
Da cumulação de benefícios
No tocante ao noticiado pelo INSS no sentido de ambos os Autores receberem benefício de Aposentadoria por Idade e que, portanto, não dependiam do Filho falecido, não merece acolhimento.
Registro, inicialmente, que o óbito do Instituidor ocorreu em 27/02/2010 (evento 1.8), ao passo que a DIB dos benefícios de Aposentadoria foi em 27/03/2012 (evento 79.2, página 02 e evento 79.3, página 01).
Por outro lado, é perfeitamente cabível a cumulação dos benefícios de pensão por morte com aposentadoria por idade, tendo em vista diferentes pressupostos fáticos, fatos geradores de natureza distintas e inexistência de vedação legal, a teor do que dispõe o art. 124 da Lei nº 8.213/91 que assim dispõe:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria;
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
V - mais de um auxílio-acidente;
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
E, também, por analogia:
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL COMPROVADA. CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE COM APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO ADQUIRIDO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 5. Em se tratando de benefício previdenciário rural é legítima a percepção cumulativa de aposentadoria por idade e pensão por morte, tendo em vista diferentes pressupostos fáticos e fatos geradores de natureza distintas. (Precedentes do STJ e desta Corte) (...). (TRF4, AC 0017643-12.2011.4.04.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 08/08/2012)
Por último, consigno, para que não restem dúvidas, que é inaplicável o limitador relativo à forma de cálculos dos benefícios cumulados, estabelecido pelo § 2º, do art. 24 da E.C. 103/2019, porque, conforme ressalvado no § 4º do mesmo Artigo, as novas restrições previstas não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor da mencionada Emenda Constitucional.
Da DIB
Consoante o disposto pelo art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997, vigente à época do óbito, o benefício de pensão por morte será devido a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior.
No caso em apreço, o requerimento do benefício ocorreu em 07/04/2010 (evento 1.16), quando decorridos mais de trinta dias do óbito do Segurado Instituidor (27/02/2010 - evento 1.8). Deve, portanto, a DIB corresponder à DER, nos termos do acima exposto.”
Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à parte autora, negando-se provimento à apelação do INSS.
Quanto aos honorários advocatícios, sendo ilíquida a sentença e verificando-se que esta fixou o percentual de 10% em desfavor do INSS, calculados sobre o proveito econômico, é de se dar parcial provimento à remessa necessária. Com efeito, o CPC propugna que em “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado” - art. 85, § 4º, II -, razão pela qual deve ser reformado o decisum neste ponto.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a ser definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Cumpre consignar que a majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não pode resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da apelação cível e da remessa necessária, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária para fixar os honorários advocatícios na liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 4º, II, do CPC; NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários em 1% (um) por cento.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000820807v9 e do código CRC 3fcacadf.
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