Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos réus M. M. L., ROBERTO CALÔNICO DOS SANTOS, C. F., J. P. F., R. J. B. V. e R. E. B. B. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença (processo 0527767-50.2001.4.02.5101/RJ, evento 1018, SENT301) proferida pela MMª Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Drª Katia Maria Maia de Oliveira, que declarou a extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado em favor do acusado VICTOR MANUEL DOS REIS, com base no art. 107, IV, 109, II e III, e art. 115, todos do Código Penal Brasileiro e art. 61 do Código de Processo Penal Brasileiro e julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado para:

Condenar CLÁUDIO FERREIRA, ROBERTO CALÔNICO DOS SANTOS, ROBERTO JOSÉ BRITES VILLANO, R. E. B. B., M. M. L. e JOSÉ PINHEIRO FILHO como incursos nas penas do art. 89 da Lei 8.666/93, absolvendo-os da imputação do art. 312 do Código Penal Brasileiro, com esteio no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 

Absolver ARLEI AMARO DE PAULA JÚNIOR, CÉSAR CASTELLO BRANCO ORLANDO, ANTÔNIO DA SILVA FONTES, W. D. M. e J. H. M., com base no art. 386, incisos III, IV e VII, do Código de Processo Penal.

As penas definitivas fixadas foram:

CLÁUDIO FERREIRA - 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

ROBERTO CALÔNICO DOS SANTOS - 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

ROBERTO JOSÉ BRITES VILLANO - 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

RAMON EDUARDO BARROS - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

M. M. L. - 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

JOSÉ PINHEIRO FILHO - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 1/2 do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

Segundo a denúncia, de 1997 a 1999, a DATAPREV celebrou diversos contratos com a UNISYS, à margem da Lei, envolvendo práticas comerciais nocivas à própria administração, além de prestações pecuniárias incompatíveis com as hipóteses similares praticadas no mercado, causando prejuízo ao erário em benefício da empresa privada. Os réus, agindo de maneira consciente e voluntária, valendo-se da facilidade que lhes era proporcionada pela qualidade de funcionários da DATAPREV, inexigiram licitação fora das hipóteses legais, inobservando também as formalidades inerentes à inexigibilidade.

Ainda de acordo com a inicial acusatória, a DATAPREV celebrou com a empresa UNISYS uma série de contratos sob o fundamento de inexigibilidade de licitação por falta de competidores, em decorrência de dependência tecnológica entre a DATAPREV e a UNISYS.

A denúncia foi recebida em 01/09/2009 (evento 79, DOC54, fls. 18/20, ref. fls. 1.367/1.369 dos autos físicos).

A sentença condenatória foi publicada em 13/03/2018, conforme evento 181, DOC156, fl. 25, ref. fl. 5.644 dos autos físicos.

O Ministério Público Federal argumenta em suas razões recursais (evento 184, DOC159, fls. 13/23, ref. fls. 5.738/verso a 5.743/verso dos autos físicos) que a autoria e a materialidade delitiva do delito de peculato-desvio foram sobejamente demonstradas pelos contratos celebrados entre a DATAPREV e a UNISYS; pelo processo de Tomada de Contas TC 014.003/2001-2 do TCU; pelo Laudo de Exame de Informática nº 2748/2004; pelo Relatório de Auditoria nº 070422 da Secretaria de Controle Interno do Ministério da Fazenda; pela Nota técnica PT/MPAS 3.399 nº 01/2001; e pelo Relatório de Comissão de Sindicância. Além das provas produzidas em audiência, que teriam confirmado os fatos narrados na peça vestibular.

Afirma que os réus, de maneira livre e consciente, em decorrência dos contratos celebrados entre a DATAPREV e a empresa UNISYS, à margem da lei, autorizaram e deram cunho de legalidade a transações que foram efetuadas, no âmbito institucional da DATAPREV, para desviar dinheiro em favor da UNISYS, causando significativo prejuízo ao Erário, o que se amoldaria à figura típica do peculato-desvio, conforme detalhamento abaixo transcrito. 

a) o réu CLÁUDIO FERREIRA, agindo como representante legal da UNISYS, concorrendo para o delito e dele se beneficiando de forma livre, consciente e voluntária, assinou os seguintes contratos que, efetivamente, tinham preços acima dos praticados pelo mercado com a DATAPREV: 01 0061.97 (com quatro termos aditivos); 01.876.97; 01.0340.99; 01.341.99; 01.342.99; 01.0397.99; 01.0398.99; e 01.0390.99;

b) o réu R. E. B. B., presidente da DATAPREV à época dos fatos, assinou os seguintes contratos com a UNISYS em valores acima dos praticados pelo mercado: 01.0340.99; 01.0341; 01.342.99; 01.0397.99; e 01.0399.99, ensejando o desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, para beneficio da UNISYS;

c) o réu R. C. D. S., diretor administrativo e financeiro da DATAPREV à época dos fatos, contribuiu para a elaboração dos contratos 01.0061.97 (com quatro aditivos) e 01.876.97, com valores acima dos praticados no mercado, dando ensejo ao desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, para beneficio da UNISYS;

d) o réu R. J. B. V. gerente do departamento de suprimentos da DATAPREV à época dos fatos. adjudicou o objeto dos contratos 01.0061.97 (com quatro aditivos), 01.876.97, 01.0340.99, 01.0341 e 01.342.99 à UNISYS, em valores acima dos praticados pelo mercado, dando ensejo ao desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, para beneficio da UNISYS;

e) o réu M. M. L., responsável pela elaboração de parecer que culminou na inexigibilidade de licitação referente aos terceiro e quarto termos aditivos ao contrato 01.0061.97, este, como já assinalado, com valores acima dos praticados no mercado, dando ensejo, dessa forma, ao desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, para beneficio da UNISYS;

f) o réu J. H. M., advogado da coordenação jurídica de contratos da DATAPREV à época dos fatos, chancelou o contrato 01.876.97, que não contou com a necessária pesquisa de mercado havendo, assim, superfaturamento do referido contrato e prejuízo para a Administração Pública; e

g) o réu W. D. M., gerente do departamento de suprimentos da DATAPREV à época dos fatos, adjudicou o objeto dos contratos 01. 0397.99, 01.0398.99 e 01.0399.99 à UNISYS, em valores acima dos praticados pelo mercado, dando ensejo ao desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, para beneficio da UNISYS.

Requer, assim, a condenação dos réus Cláudio Ferreira, R. E. B. B., Roberto Calônico dos Santos, Roberto José Brites Villano, M. M. L., J. H. M. e W. D. M. pela prática do crime do artigo 312 do CP.

Em seu recurso de apelação (evento 183, DOC158, fls. 1/22, ref. fls. 5.700/5.721 dos autos físicos), Roberto Calônico dos Santos alega ter seguido integralmente a sistemática e a metodologia existentes para a aquisição de serviços de terceiros, insumos de produção e de ativos e que as decisões que adotou no tocante à homologação dos 3º e 4º Termos Aditivos ao Contrato 01.0061.97 se fundamentaram em pareceres técnicos e jurídicos advindos das áreas especializadas e responsáveis integrantes da estrutura organizacional da DATAPREV.

Defende que o Relatório de Auditoria nº 070422 da Secretaria de Controle Interno do Ministério da Fazenda teria conteúdo tendencioso, contraditório e despido de confiabilidade, pois seus subscritores não são especialistas em Tecnologia da Informação.

Afirma não possuir conhecimentos específicos e profundos sobre características técnicas e jurídicas que lhe permitissem questionar a fidedignidade dos pareceres técnicos e jurídicos que embasaram as contratações, motivo pelo qual acatou as justificativas elaboradas pelas respectivas áreas especializadas e não duvidou da credibilidade desses pareceres fundamentados. Os pareceres técnicos e jurídicos se conduziram no sentido de que os equipamentos objeto dos 3º e 4º Termos Aditivos ao Contrato 01.0061.97 tinham que ter conectividade e compatibilidade com os mainframes da empresa UNISYS e havia o entendimento jurídico de que a solicitação era de aumento quantitativo do contrato básico.

Ressalta que o próprio magistrado de primeiro grau, na decisão condenatória do acusado M. M. L., pôs em evidência ter sido o seu parecer peça fundamental para que os demais acusados, reunidos em diretoria colegiada, autorizassem as respectivas contratações.

Argumenta, ainda, que a conduta levada a efeito denota o exercício de ato regular, não havendo comprovação do dolo do agente de desviar recursos da DATAPREV em favor da UNISYS e que a penalidade que lhe foi imposta pelo TCU retirou o fato da esfera criminal e o colocou na órbita de mera irregularidade. 

Pugna, assim, pela sua absolvição.

Razões de apelação de C. F. no evento 191, DOC166, fls. 12/27, ref. fls. 5.940/5.955 dos autos físicos. Defende a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva quanto à condenação referente ao art. 89 da lei nº 8.666/93 pela pena em concreto.

No mérito, argumenta que os produtos cedidos pela UNISYS à DATAPREV são padronizados e de fornecedor exclusivo, inserindo-se nos permissivos do art. 25, I, da Lei nº 8.666/93, não sendo exigível, e nem mesmo possível, o processo licitatório para a contratação.

Aduz, ainda, que o seu papel era, tão somente, de representar a UNISYS no ato das assinaturas, não possuindo qualquer poder decisório sobre as renovações/contratações entre as empresas, tampouco sobre os valores acordados. Salienta que as renovações eram atos simbólicos para registrar a continuidade na relação contratual entre as empresas que já contratavam entre si há mais de 30 anos.

Pretende, assim, o reconhecimento da prescrição e, subsidiariamente, a reforma da sentença para que o apelante seja absolvido.

José Pinheiro Filho, em suas razões recursais (evento 191, DOC166, fls. 29/36, ref. fls. 5.957/5.964 dos autos físicos e evento 192, DOC167, fl. 01, ref. fl. 5.965 dos autos físicos), alega, preliminarmente, a prescrição retroativa da pretensão punitiva com base na pena em concreto.

No mérito, defende a inexigibilidade da licitação dos equipamentos de grande porte ante a dependência tecnológica da DATAPREV em relação à UNISYS há mais de 30 anos e argumenta que o MPF pediu a absolvição do recorrente em alegações finais com base em ausência de provas.

Afirma que, como Diretor de Desenvolvimento Empresarial da DATAPREV, não era sua atribuição estabelecer especificações técnicas, capacidade e modelos de equipamentos para o ambiente computacional da DATAPREV, muito menos estimar preços, assinar contratos ou emitir ordens de compras ou pagamentos a fornecedores e que apenas participou de reuniões da diretoria em colegiado.

Aduz não haver comprovação do dolo da conduta para burlar a licitação e causar prejuízo ao erário.

Argumenta, ainda, que houve erro na sentença em relação ao apelante, pois a sua pena foi aumentada por suposta continuação de crimes consistente na aprovação e homologação de dois contratos, 01.0340.99 e 01.341.99, só efetivados meses depois do término do seu mandato em 02/07/1999.

Defende que os dois aditivos ao contrato de 1997 se enquadram na aquisição emergencial, insuscetíveis de licitação, ante o prazo máximo de 90 dias para o início do funcionamento de 10 Centrais de Concessão de Benefícios em São Paulo e no Rio de Janeiro, estabelecido na Portaria nº 4.508, de 23/06/2008, do Ministro da Previdência Social. Teria havido mero erro formal em fazer os aditivos de 1998 em contratos pré-existentes de inexigibilidade de licitação e não pela modalidade de dispensa de licitação. Não houve, assim, a vontade livre e consciente dos agentes de afastar a licitação sem justa causa, posto que a licitação era dispensável pela urgência expressa na Portaria do Ministro da Previdência.

Alega que o apelante também foi condenado por aquisições objeto de três aditivos celebrados em 1999, cuja autorização para continuidade das tratativas iniciadas pela área operacional e administrativa da DATAPREV se deu pelo Conselho de Administração da DATAPREV, realizado em 09/07/1999, data em que o ora apelante já não mais pertencia aos quadros da empresa pela extinção de seu mandato em 30/06 daquele ano.

Pugna pela reforma da sentença para absolver o réu e, subsidiariamente, para que se declare a prescrição retroativa pela pena em concreto.

Razões de apelação de R. E. B. B. no evento 192, DOC167, fls. 14/30, ref. fls. 5.978/5.994 dos autos físicos). Alega não ter restado comprovado, além da dúvida razoável, que a atribuição equivocada de inexigibilidade de licitação foi feita com a consciência de que o objeto era licitável e com vontade de inexigir licitação mesmo sabendo que o objeto era licitável. Ademais, também não teria sido demonstrada a existência do dolo específico, consistente na especial intenção de causar dano ao erário.

Quanto à dosimetria da pena, aduz que o aumento da pena base em um ano, tendo em vista a existência de apenas uma circunstância desfavorável, é excessivo e deve ser revisto.

Pleiteia a reforma da sentença a fim de que seja declarada a sua absolvição. Subsidiariamente, requer a revisão da pena base aplicada.

Em suas razões de apelação (evento 192, DOC167, fls. 03/12, ref. fls. 5.967/5.976 dos autos físicos), M. M. L., solicita sejam considerados os mesmos argumentos constantes das razões de apelação de Ramon Barreto, referentes aos requisitos gerais para caracterização do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Quanto à situação particular do apelante, afirma que era advogado da DATAPREV na data dos fatos e que, nessa qualidade, emitiu pareceres aprovando juridicamente contratações e termos aditivos a contratações entre a DATAPREV e a UNISYS, que já eram o modus operandi da DATAPREV, tendo em vista a dependência tecnológica de décadas dessa empresa para com os equipamentos e programas da UNISYS. Por isso, esses pareceres já seguiam modelos de argumentação e escrita.

Argumenta não ter sido demonstrado nos autos o dolo específico do tipo, consistente na vontade dirigida à finalidade consciente de inexigir licitação fora das hipóteses legais, com a especial intenção de gerar prejuízo ao ente público. Em especial quanto ao ora apelante, que era advogado e não gestor da empresa. Afirma que não possuía capacidade técnica para identificar se os objetos do contrato seriam passíveis de licitação.

Quanto à dosimetria da pena, alega que o aumento da pena base em um ano, tendo em vista a existência de apenas uma circunstância desfavorável, é excessivo e deve ser revisto.

Pugna pela reforma da sentença a fim de que seja declarada a sua absolvição. Subsidiariamente, requer a revisão da pena base aplicada.

Em suas razões de apelação (evento 192, DOC167, fls. 32/39, ref. fls. 5.996/6.003 dos autos físicos, evento 193, DOC168, evento 194, DOC169, evento 195, DOC170 e evento 196, DOC171, fls. 01/13, ref. fls. 6.117/6.129 dos autos físicos), Roberto José Brites Villano argumenta a impossibilidade de incidência da causa de aumento de pena relativa ao crime continuado.

Aduz que o elo comercial entre as duas empresas, mediante locação de grandes equipamentos, se efetiva através do sistema de "plataforma proprietária" com a consequente exigência de softwares do mesmo fabricante, o que levaria à inexigibilidade do processo licitatório em face de indiscutível exclusividade do fabricante.

Afirma que o parecer fornecido pelo Departamento Jurídico, que reconhece a inviabilidade de competição, baliza todo o desdobramento do processo de contratação, e que a adjudicação é mera etapa exigida para o término do processo licitatório, não se constituindo isoladamente como infração penal.

Defende que os equipamentos periféricos, adquiridos através dos aditivos ao contrato 01.0061.97, seriam meros complementos dos computadores de grande porte, objeto do contrato principal, e como tal deveriam ser incluídos na mesma modalidade de licitação que presidiu o contrato base, em que se obedeceu à inexigibilidade de licitação.

Requer a sua absolvição.

Contrarrazões do MPF ao recurso de apelação do réu Roberto Calônico dos Santos no evento 184, DOC159, fls. 25/36, ref. fls. 5.745 a 5.750/verso dos autos físicos. Requer seja desprovido o recurso.

Contrarrazões de apelação de Roberto José Brittes Villano no evento 186, DOC161, fls. 16/39, ref. fls. 5.808/5.831 dos autos físicos. Requer o não provimento do recurso de apelação do MPF.

Contrarrazões de M. M. L. no evento 187, DOC162, fls. 01/03, ref. fls. 5.836/5.838 dos autos físicos. Requer seja desprovida a apelação do MPF.

Contrarrazões de R. E. B. B. no evento 187, DOC162, fls. 05/10, ref. fls. 5.839/5.844 dos autos físicos. Requer seja desprovida a apelação do MPF.

Contrarrazões de J. H. M. no evento 187, DOC162, fls. 12/16, ref. fls. 5.845/5.847 dos autos físicos. Requer a manutenção da sentença.

Contrarrazões de W. D. M. no evento 188, DOC163, fls. 04/25, ref. fls. 5.851/5.872 dos autos físicos e evento 189, DOC164, fls. 01/06, ref. fls. 5.873/5.878 dos autos físicos. Pleiteia a manutenção da sentença. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de peculato para a modalidade culposa e, ato contínuo, a decretação da prescrição da pretensão punitiva.

Contrarrazões de Roberto Calônico dos Santos no evento 189, DOC164, fls. 08/25, ref. fls. 5.880/5.897 dos autos físicos e evento 190, DOC165, fls. 01/12, ref. fls. 5.898/5.909 dos autos físicos. Pugna pela manutenção da sentença, na parte em que absolveu o apelado da prática do crime tipificado no art. 312 c/c os artigos 29 e 69, do CP e pela absolvição pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de peculato para a modalidade culposa e, ato contínuo, a decretação da prescrição da pretensão punitiva.

Contrarrazões de Cláudio Ferreira no evento 190, DOC165, fls. 21/26, ref. fls. 5.917/5.922 dos autos físicos. Requer o desprovimento do recurso de apelação do MPF.

Contrarrazões do MPF no evento 226, DOC1. Manifesta-se pela declaração de extinção de punibilidade pela prescrição para Cláudio Ferreira, Roberto José Brites Villano, José Pinheiro Filho, R. E. B. B. e M. M. L. quanto à prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Informado o óbito do réu W. D. M. em 14/09/2020, conforme certidão de óbito anexada (evento 228, DOC1).

Manifestação do réu Roberto Calônico dos Santos no evento 229, DOC1, através da qual informa ter completado 70 anos na data de 23/05/2021 e requer seja declarada extinta a punibilidade pela prescrição no que se refere ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Pleiteia, ainda, a aplicação da prescrição também em relação ao delito capitulado no art. 312 do CP, do qual foi absolvido, mas que o MPF manejou recurso de apelação.

Parecer de lavra do i. Procurador Regional da República, Dr. Sidney Pessoa Madruga, no evento 234, DOC1. Pugna pela extinção de punibilidade de W. D. M., com fulcro no artigo 107, I, do Código Penal c/c artigo 62, do Código de Processo Penal, pela extinção da punibilidade de Roberto Calônico dos Santos, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, pelo provimento do recurso apresentado pelos réus C. F., Roberto José Brites Villano, José Pinheiro Filho, R. E. B. B. e M. M. L. para que seja reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, relativamente ao crime previsto no artigo 89, da Lei n. 8.666/93, e pelo provimento do recurso ministerial, com a reforma da sentença, para que os réus C. F., R. E. B. B., Roberto José Brites Villano, M. M. L. e J. H. M. sejam condenados pela prática do delito tipificado no artigo 312 do Código Penal.

É o relatório. À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000808757v49 e do código CRC 91ff7ed9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 02/02/2022, às 06:54:22

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

VOTO

Conforme consta do relatório, cuida-se de recursos de apelação interpostos pelos réus M. M. L., R. C. D. S., C. F., J. P. F., R. J. B. V. e R. E. B. B. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença (processo 0527767-50.2001.4.02.5101/RJ, evento 1018, SENT301) proferida pela MMª Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Drª Katia Maria Maia de Oliveira, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado para:

Condenar C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., R. E. B. B., M. M. L. e J. P. F. como incursos nas penas do art. 89 da Lei 8.666/93, absolvendo-os da imputação do art. 312 do Código Penal Brasileiro, com esteio no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 

Absolver ARLEI AMARO DE PAULA JÚNIOR, CÉSAR CASTELLO BRANCO ORLANDO, ANTÔNIO DA SILVA FONTES, W. D. M. e J. H. M., com base no art. 386, incisos III, IV e VII, do Código de Processo Penal.

As penas definitivas fixadas foram:

C. F. - 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

R. C. D. S. - 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

R. J. B. V. - 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

RAMON EDUARDO BARROS - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

M. M. L. - 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

J. P. F. - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 1/2 do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

Segundo a denúncia, de 1997 a 1999, a DATAPREV celebrou diversos contratos com a UNISYS, à margem da Lei, envolvendo práticas comerciais nocivas à própria administração, além de prestações pecuniárias incompatíveis com as hipóteses similares praticadas no mercado, causando prejuízo ao erário em benefício da empresa privada. Os réus, agindo de maneira consciente e voluntária, valendo-se da facilidade que lhes era proporcionada pela qualidade de funcionários da DATAPREV, inexigiram licitação fora das hipóteses legais, inobservando também as formalidades inerentes à inexigibilidade.

Ainda de acordo com a inicial acusatória, a DATAPREV celebrou com a empresa UNISYS uma série de contratos sob o fundamento de inexigibilidade de licitação por falta de competidores, em decorrência de dependência tecnológica entre a DATAPREV e a UNISYS.

Inicialmente, conheço dos recursos, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos processuais.

Das preliminares

- Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto para os réus C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F. quanto ao delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93

Observo que, de fato, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada em concreto para os réus C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., no que se refere ao delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Isto porque, não havendo recurso interposto pela acusação, a pena máxima para o caso concreto deixa de ser a abstratamente cominada pelo tipo penal, passando a ser a estabelecida na sentença condenatória recorrível. Sendo assim, esta pena é a que regulará a prescrição.

Lembrando que o aumento de pena decorrente da continuidade delitiva é excluído para cálculo da prescrição, a teor do verbete nº 497, da Súmula do Supremo Tribunal Federal1.

Assim, para fins de contagem do prazo prescricional, deve ser considerada tão somente a pena fixada em quatro anos de reclusão para cada réu, excluindo-se o acréscimo em razão da continuidade delitiva.

Ressalte-se que já ocorreu o trânsito em julgado do decreto condenatório para a acusação no que se refere ao delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, pois o MPF interpôs apelação apenas quanto ao crime previsto no art. 312 do CP, objetivando a reforma da sentença absolutória.

Nesse contexto, constata-se que, diante da pena aplicada pelo juízo a quo, de 04 (quatro) anos de reclusão para cada réu, excluído o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, incide o prazo prescricional de 8 (oito) anos, previsto no artigo 109, IV, do CP.

Assim, considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 01/09/2009 (evento 79, DOC54, fls. 18/20, ref. fls. 1.367/1.369 dos autos físicos) e que a publicação da sentença se deu em 13/03/2018, conforme evento 181, DOC156, fl. 25, ref. fl. 5.644 dos autos físicos, verifica-se o decurso de prazo superior a 08 (oito) anos, razão pela qual torna-se impositivo o reconhecimento da prescrição retroativa nos termos do artigo 110, § 1º, em interpretação conjunta com o artigo 109, IV, ambos do Código Penal. 

Ante o exposto, deve ser declarada extinta a punibilidade dos réus C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal.

- Prescrição da pretensão punitiva para R. C. D. S. quanto ao delito tipificado no art. 312 do CP

Requer o réu R. C. D. S. seja declarada extinta a sua punibilidade pelo delito previsto no art. 312 do CP, do qual foi absolvido em primeira instância, tendo o MPF interposto recurso de apelação objetivando a sua condenação, tendo em vista ser aplicável ao caso o prazo prescricional de 08 anos, pois o recorrente completou 70 (setenta) anos de idade em 23/05/2021, devendo incidir a regra prevista no art. 115 do CP.

De fato, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato para o réu R. C. D. S. no que se refere ao delito tipificado no art. 312 do CP. 

Importa salientar que o juízo de primeiro grau absolveu R. C. D. S. da imputação pelo crime previsto no art. 312 do CP e que o MPF interpôs recurso de apelação objetivando a reforma da sentença para condenação do réu.

Sendo assim, a idade do réu deverá ser observada, para aplicação da redução prevista no art. 115 do CP, na hipótese de reforma da sentença, por ocasião do julgamento do recurso de apelação do MPF, com eventual condenação do recorrido pela prática do crime de peculato.

Isso porque, não obstante a utilização do termo "sentença" na redação do art. 115 do CP, a redução deve ser aplicada quando o réu atingir 70 anos de idade até a data da primeira decisão condenatória, seja ela sentença ou acórdão, conforme entendimento do e. STJ:

HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO PELA ADMINISTRAÇÃO OU DO BENEFÍCIO ECONÔMICO AUFERIDO PELO ACUSADO. RÉU QUE COMPLETOU 70 ANOS DEPOIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 115 DO CP. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. 2. Por expressa previsão do art. 115 do CP, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de 70 anos. O termo sentença deve ser compreendido como a primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão proferido em apelação. Precedentes. Na espécie não se aplica referido dispositivo, visto que o paciente completou 70 anos após o acórdão condenatório. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência são fundamentos adequados e suficientes para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 4. Ordem denegada.
(HC - HABEAS CORPUS - 467527 2018.02.27465-6, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:21/10/2019 ..DTPB:.)

Nesse contexto, sendo a pena máxima cominada ao delito de 12 (doze) anos de reclusão e considerando-se que o recorrido já conta com 70 (setenta) anos de idade na presente data, o prazo prescricional computado pela metade, ou seja, 8 (oito) anos (art. 109, II c/c 115 do CP), já transcorreu entre a data do recebimento da denúncia (01/09/2009), conforme evento 79, DOC54, fls. 18/20, ref. fls. 1.367/1.369 dos autos físicos, e a data da publicação da sentença (13/03/2018), de acordo com o evento 181, DOC156, fl. 25, ref. fl. 5.644 dos autos físicos.

Ante o exposto, deve ser declarada extinta a punibilidade do réu R. C. D. S. pela imputação da conduta descrita no art. 312 do CP, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso II, c/c artigo 115, todos do Código Penal.

- Extinção de punibilidade para o réu W. D. M. em razão do seu óbito

A defesa de W. D. M. informa o falecimento do réu em 14/09/2020, juntando aos autos a certidão de óbito (evento 228, DOC1).

O MPF, conforme relatado, opinou pela extinção de punibilidade do agente, com fulcro no art. 107, I, do Código Penal c/c artigo 62 do Código de Processo Penal.

O Código Penal, ao tratar da extinção da punibilidade, prevê a sua ocorrência quando sobrevier a morte do agente, a qual foi demonstrada por meio da juntada aos autos da certidão de óbito de W. D. M..

Isto posto, com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal, em interpretação conjunta com o artigo 62 do Código de Processo Penal, deve ser declarada extinta a punibilidade de W. D. M., em razão do seu falecimento.

Do mérito

Passo a apreciação do recurso de apelação do MPF quanto aos réus C. F., R. E. B. B., R. J. B. V., M. M. L. e J. H. M..

Pretende o Parquet Federal a reforma da sentença a fim de que os réus sejam condenados pela prática do crime previsto no art. 312 do CP.

Entende o recorrente que a materialidade e a autoria do delito de peculato-desvio estão sobejamente demonstradas nos autos através das provas documentais e testemunhais produzidas, em especial pelos contratos celebrados entre a DATAPREV e a UNISYS; pelo processo de Tomada de Contas TC 014.003/2001-2 do TCU; pelo Laudo de Exame de Informática nº 2748/2004; pelo Relatório de Auditoria nº 070422 da Secretaria de Controle Interno do Ministério da Fazenda; pela Nota técnica PT/MPAS 3.399 nº 01/2001; e pelo Relatório de Comissão de Sindicância.

De acordo com a inicial acusatória, no período de 1997 a 1999, a DATAPREV teria celebrado diversos contratos com a empresa UNISYS com prestações pecuniárias incompatíveis com as hipóteses similares praticadas no mercado, causando prejuízo ao erário público em benefício da empresa privada. A DATAPREV teria celebrado com a UNISYS os contratos nº 01.0061.97, 01.0876.99, 01.0340.99, 01.0341.99, 01.342.99, 01.397.99, 01.0398.99 e 01.0399.99, sob o fundamento de inexigibilidade de licitação por falta de competidores, na forma do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

A inexigibilidade de licitação teria decorrido do fato de que a plataforma tecnológica de grande porte da DATAPREV à época era de natureza fechada, também chamada proprietária, sendo os computadores mainframes locados pela DATAPREV, e os respectivos softwares, de fabricação exclusiva da empresa UNISYS.

Entende o MPF que a dependência tecnológica entre a DATAPREV e a UNISYS não desonerava a primeira de verificar os preços que a UNISYS cobrava de outros clientes para produtos e serviços semelhantes, além de outros parâmetros que permitissem avaliar se os preços apresentados estavam ou não compatíveis com os de mercado.

Afirma, na peça inicial, que a Auditoria realizada pela Secretaria Federal de Controle Interno do Ministério da Fazenda, que analisou os contratos firmados entre 1997 e 2000, concluiu que a DATAPREV não fez pesquisa de preços no mercado e se restringiu, tão somente, a verificar os preços que a UNISYS teria cobrado da própria DATAPREV em contratos anteriores, em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93.

No Relatório de Auditoria nº 070422/2001 da Secretaria Federal de Controle Interno do Ministério da Fazenda (evento 39, DOC14, fl. 42, ref. fl. 214 dos autos físicos, evento 40, DOC15, evento 41, DOC16 e evento 42, DOC17, fls. 01/14, ref. fls. 270/281) é afirmado que a DATAPREV não efetuou pesquisa de preços para a celebração de contratos com a UNISYS, assim como a negociação dos preços ficou restrita ao parâmetro dos contratos praticados anteriormente com a UNISYS.

A Secretaria Federal de Controle Interno afirma ter realizado pesquisa de preços junto às entidades Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, SERPRO e ECT, obtendo os seguintes resultados:

Afirma ter utilizado "como parâmetro a informação fornecida pelo International Data Corporation - IDC, para equalizar e comparar a capacidade de processamento dos servidores RPM para aqueles fabricantes de mainframes (MIPS), uma vez que nem a DATAPREV nem a própria UNISYS possuem essa comparação, mas aceitaram o resultado do IDC. Não foi utilizado o parâmetro de tantas discussões (1 MIPS = 50 RPM - defendido pelo Grupo de Trabalho da DATAPREV e pelo Gartner Group), devido ao resultado apresentado já demonstrar que os preços dos contratos precisam ser renegociados". 

Constatam, ainda, "que essa comparação entre RPM e MIPS é imprescindível, inclusive com testes pela contratante, visando verificar a existência real dessa performance e capacidade, para ter parâmetro norteador na negociação dos preços dos contratos de equipamentos de grande porte, e para certificar que os preços estão compatíveis com os do mercado".

Na Nota Técnica PT/MPAS 3.399/2001, do Ministério da Previdência e Assistência Social (evento 43, DOC18, fls. 10/24, ref. fls. 308/322) é afirmado, quanto à possibilidade de que os preços praticados pela DATAPREV encontravam-se acima dos praticados pelas demais empresas, que o grupo de trabalho absteve-se de opinar, por impossibilidade de formar, com segurança, uma convicção própria sobre o assunto, até mesmo por falta de embasamento técnico suficiente, pois considerou que o cerne da divergência consiste na questão da taxa de conversão das métricas RPM x MIPS, tendo constatado que esse é um assunto controverso, não existindo unanimidade técnica sobre a questão.

No Laudo de Exame de Informática nº 2748/2004 do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal (evento 45, DOC20, fls. 40/42, ref. fls. 398/399 dos autos físicos e evento 46, DOC21), os peritos utilizaram para comparação dos valores dos contratos os dados solicitados às empresas BRB - Banco de Brasília e IPLANRIO - Empresa Municipal de Informática, que possuem contratos de locação de equipamentos com a UNISYS, bem como ao Departamento de Polícia Federal, usuário de computadores mainframes da IBM.

Esclarecem, no entanto, que, "para se fazer a comparação dos preços praticados com relação à capacidade de processamento, devem ser calculados os preços para cada uma unidade de processamento. No ambiente de computadores mainframes fabricados pela empresa UNISYS, a unidade utilizada é o RPM e no ambiente de computadores mainframes fabricados pela empresa IBM, a unidade é o MIPS. Quanto à equivalência entre essas duas unidades, há duas correntes que defendem diferentes formas de cálculo: uma afirma que 1 MIPS = 50 RPM e a outra diz que 1 MIPS = 24 RPM".

Foram elaboradas as seguintes tabelas de comparação dos valores dos contratos das mencionadas empresas:

Restou esclarecido que "os contratos com o órgão COINF/DPF foram feitos a partir do resultado de procedimentos licitatórios, com ampla divulgação e participação de vários licitantes" e que "os equipamentos (CPU) contratados são de fabricação da empresa IBM, tendo os seus desempenhos medidos em MIPS".

Não foi possível aos peritos avaliarem se a aquisição dos equipamentos, em detrimento da locação, seria mais vantajosa para a DATAPREV, em virtude de não possuírem os valores de venda dos computadores para verificação.

Quanto à comparação dos valores dos contratos com aqueles praticados no mercado, informam os peritos que, "com relação ao mercado de computadores mainframe, de uma forma ampla, considerando-se uma situação competitiva, com vários fornecedores e com contratações feitas por meio dos devidos procedimentos licitatórios, os preços dos contratos firmados entre as empresas DATAPREV e UNISYS estão muito acima do preço praticado no mercado". Tal comparação foi realizada em relação aos contratos firmados pelo órgão COINF/DPF com a empresa IBM.

Afirmam, ainda, os peritos que, "com relação ao restrito mercado de computadores mainframe fabricados pela empresa UNISYS, em que as contratações são feitas sem licitação e os valores são fixados sem qualquer concorrência, conforme constatado nas Tabelas 13 e 14 do item "IV.6 - Da Comparação dos Valores das Propostas", os valores dos contratos estão dentro desse mercado restrito"

Restou amplamente comprovado nos autos que a DATAPREV era, à época, dependente tecnológica dos equipamentos fabricados pela UNISYS, que não possuíam similares no mercado, o que foi inclusive reconhecido pelo próprio MPF.

As provas produzidas nos autos não são suficientes a indicar de forma cabal o superfaturamento apontado pelo MPF em sua inicial acusatória nos contratos firmados pela DATAPREV com a empresa UNISYS.

A conclusão do Relatório de Auditoria nº 070422/2001 da Secretaria Federal de Controle Interno do Ministério da Fazenda no sentido de que a DATAPREV não efetuou pesquisa de preços para a celebração de contratos com a UNISYS não é motivo suficiente para que se conclua pelo superfaturamento nos preços contratados.

Ressalte-se o fato de que as comparações de preços dos equipamentos fornecidos pela UNISYS com outros similares no mercado esbarram em diversas dificuldades, consistentes, principalmente, na controvérsia existente acerca da comparação entre as unidades de processamento (MIPS e RPM), o fato de os equipamentos da UNISYS não possuírem similares no mercado e dos equipamentos da empresa IBM possuírem especificações e capacidades distintas para uma comparação precisa. Ademais, não há como comparar preços praticados no âmbito de procedimentos licitatórios com participação de vários licitantes, proporcionando a redução dos valores em virtude da ampla concorrência, com aqueles praticados em contratações sem licitação e sem concorrência, com empresa que é a única fornecedora do produto.

A própria Secretaria Federal de Controle Interno do Ministério da Fazenda, em seu relatório de auditoria, confirma a dificuldade de comparação entre as unidades de processamento da UNISYS e da IBM, ao afirmar "que essa comparação entre RPM e MIPS é imprescindível" e que seria necessária a realização de "testes pela contratante, visando verificar a existência real dessa performance e capacidade, para ter parâmetro norteador na negociação dos preços dos contratos de equipamentos de grande porte".

Destaque-se a comparação efetuada pelos peritos do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, utilizando outras empresas que possuem contratos de locação de equipamentos com a UNISYS, com a conclusão de que, "com relação ao restrito mercado de computadores mainframe fabricados pela empresa UNISYS, em que as contratações são feitas sem licitação e os valores são fixados sem qualquer concorrência, conforme constatado nas Tabelas 13 e 14 do item "IV.6 - Da Comparação dos Valores das Propostas", os valores dos contratos estão dentro desse mercado restrito", como se observa através das tabelas acima reproduzidas.

Como visto, não há unanimidade em relação a essas comparações, na verdade, há dúvida razoável quanto aos métodos de comparação de preços utilizados para verificação do suposto superfaturamento em relação aos preços praticados no mercado por outras empresas.

Ademais, ainda que se chegasse a uma segura conclusão de que os preços praticados pela UNISYS eram superiores aos cobrados pela empresa IBM, ou alguma outra empresa similar, o que, repita-se, não se encontra comprovado de forma efetiva nos autos, fato é que não poderia haver a contratação com a IBM ou com outra empresa, tendo em vista a dependência tecnológica com a UNISYS e a necessidade de compra/locação de seus equipamentos enquanto não houvesse a modificação da plataforma tecnológica de grande porte da DATAPREV, que, à época, era de natureza fechada/proprietária.

Quanto à assunção de encargos iniciais, correto o juízo a quo ao afirmar que não configura ilícito penal. O Parquet Federal também entendeu "como não comprovado peculato decorrente de inclusão de despesas iniciais (importação e instalação), vez que estas eram costumeiramente cobradas em tais avenças, além do que, caso não estivessem em destaque, seriam diluídas no preço mensal".

No que se refere à opção pela locação em detrimento da aquisição dos equipamentos, como bem concluiu o juiz de primeiro grau, não restou esclarecido se a aquisição seria mais vantajosa para a DATAPREV. De acordo com o que consta da Nota Técnica PT/MPAS 3.399/2001, do Ministério da Previdência e Assistência Social, o grupo considerou que os dados e documentos disponíveis não são suficientes para embasar conclusões definitivas (evento 43, DOC18, fl. 18, ref. fl. 316 dos autos físicos).

O próprio MPF, em seus memoriais, opina "pela não comprovação de vício na escolha da locação ao invés da aquisição, em vista da razoabilidade dos argumentos de falta de recursos e dotação orçamentária".

Em relação à celebração de contratos de manutenção, entendo que também se trata de prática comum em contratos da espécie.

Por fim, quanto à devolução do equipamento alugado antes do prazo final, o que teria gerado prejuízo para a DATAPREV, já que, após o prazo previsto, a locação passaria a ter custo zero, não merecem reparo as conclusões do juiz de primeiro grau:

"Ao ser interrogado, RAMON EDUARDO justificou que a devolução extemporânea se deu, pois o equipamento estava obsoleto. Indagado sobre como foi feita a projeção de vida útil do equipamento e porque foi feita a devolução antes do prazo previsto, respondeu que o planejamento é feito, mas se o INSS e o Ministério da Previdência adicionam ações que impactam na tecnologia, a empresa não tem governança em relação a isso. Na época houve um grande programa de melhoria de atendimento calcado muito em tecnologia.

Não foi apurado se os equipamentos estavam obsoletos ou se teriam condições de atender às necessidades da DATAPREV mediante expansão com a colocação de memória e discos. 

A prática do crime de peculato mediante desvio em benefício do particular importaria no reconhecimento de que o equipamento estava em perfeitas condições de uso e que somente foi substituído para atender a interesses patrimoniais do particular. Tal não foi provado, não havendo como se inferir tal circunstância mediante a informação do corréu de que era incomum a devolução do equipamento antes do prazo. Não, há, portanto, provas de que houve crime de peculato quanto a tal fato."

Por todo o exposto, de fato, não há como concluir, de forma efetiva, que os réus, deliberadamente, tenham concorrido para a celebração de contratos com superfaturamento de preços, com a finalidade específica de desviarem recursos públicos em favor da empresa UNISYS, o que impõe a manutenção da sentença de absolvição dos réus quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

Isto posto, voto no sentido de declarar extinta a punibilidade dos réus C. F., R. J. B. V., RAMON EDUARDO BARROS, M. M. L. e J. P. F. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal; declarar extinta a punibilidade do réu R. C. D. S. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal, e pela imputação da conduta descrita no art. 312 do CP, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso II, c/c artigo 115, todos do Código Penal; declarar prejudicados os recursos de apelação de C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., em razão da extinção de punibilidade; declarar extinta a punibilidade do réu W. D. M., com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal, em interpretação conjunta com o artigo 62 do Código de Processo Penal, em razão do seu falecimento; e negar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mantendo a absolvição dos réus no que se refere ao delito previsto no art. 312 do CP.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000812571v48 e do código CRC 1b4bf8ee.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 16/5/2022, às 8:44:52

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

VOTO DIVERGENTE

I -  Demonstrado que os réus, com vontade livre e consciente, praticaram os fatos que lhe foram imputados na denúncia, consistente no desvio de recursos em favor da UNISYS, por meio de contratos celebrados entre a DATAPREV e a referida pessoa jurídica, causando prejuízo ao erário, impõe-se a condenação nas penas do delito de peculato-desvio.

II – Constatado os servidores públicos que praticaram a conduta delituosa inverteram o título da posse dos recursos públicos ao inobservar as regras procedimentais e em seguida celebrar contratos administrativos baseados em procedimentos ilícitos, resta caracterizada a conduta descrita no artigo 312 do Código Penal.

III - Nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

            Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelos réus M. M. L., R. C. D. S., C. F., J. P. F., R. J. B. V. e R. E. B. B. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO da sentença constante no evento 1018, que declarou a extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado em favor do acusado VICTOR MANUEL DOS REIS, com base no art. 107, IV, 109, II e III, e art. 115, todos do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal e julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado para:

1. Condenar C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., R. E. B. B., M. M. L. e J. P. F. como incursos nas penas do art. 89 da Lei 8.666-93, absolvendo-os da imputação do art. 312 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

2. Absolver ARLEI AMARO DE PAULA JÚNIOR, CÉSAR CASTELLO BRANCO ORLANDO, ANTÔNIO DA SILVA FONTES, W. D. M. e J. H. M., com base no art. 386, incisos III, IV e VII, do Código de Processo Penal.

As penas definitivas fixadas foram:

C. F. - 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

R. C. D. S. - 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

R. J. B. V. - 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

RAMON EDUARDO BARROS - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

M. M. L. - 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 01 salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

J. P. F. - 05 (cinco) anos de reclusão e 162 (cento e sessenta e dois) dias multa. O dia multa foi fixado no valor de 1/2 do salário mínimo vigente à data do fato. O regime de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto.

O Excelentíssimo Relator, Desembargador Flávio Oliveira Lucas, declarou EXTINTA A PUNIBILIDADE dos réus C. F., R. J. B. V., RAMON EDUARDO BARROS, M. M. L. e J. P. F. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666-93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal; declarou EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu R. C. D. S. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666-93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal, e pela imputação da conduta descrita no art. 312 do Código Penal, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso II, em interpretação conjunta com o artigo 115, todos do Código Penal; declarou PREJUDICADOS os recursos de apelação de C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., RAMON EDUARDO BARROS, M. M. L. E J. P. F., em razão da extinção de punibilidade; declarou EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu W. D. M. com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal, em interpretação conjunta com o artigo 62 do Código de Processo Penal, em razão do seu falecimento; e NEGOU PROVIMENTO à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO mantendo a absolvição dos réus no que se refere ao delito previsto no art. 312 do Código Penal.

Feito breve retrospecto. Passo a proferir meu voto.

Não obstante os percucientes fundamentos expendidos pelo Relator, divirjo, pontualmente, do entendimento adotado para DAR PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO para condenar os réus C. F., R. E. B. B., R. J. B. V., M. M. L. E J. H. M. pela prática do delito tipificado no artigo 312 do Código Penal. No mais, acompanho in totum o entendimento do i. Relator.

Segundo o órgão ministerial, de 1997 a 1999, a DATAPREV celebrou diversos contratos com a pessoa jurídica UNISYS, à margem da lei, com prestações pecuniárias incompatíveis com as hipóteses similares praticadas no mercado, causando prejuízo ao erário em benefício da empresa privada, o que caracteriza o peculato na modalidade desvio.

Ainda de acordo com a inicial acusatória, a DATAPREV celebrou com a UNISYS uma série de contratos sob o fundamento de inexigibilidade de licitação por falta de competidores, em decorrência de dependência tecnológica entre a DATAPREV e a UNISYS.

Contudo, tal circunstância não desonerava os representantes da DATAPREV de observar as formalidades referentes à inexigibilidade de licitação, bem como verificar os preços que a própria pessoa jurídica UNISYS cobrava de outros clientes para produtos e serviços semelhantes, além de outros parâmetros que permitissem constatar se os valores apresentados estavam ou não compatíveis com aqueles praticados no mercado.

Dessa forma, sustenta o órgão ministerial que, tendo em vista o superfaturamento dos contratos, resta evidenciado o peculato-desvio.

No entanto, o MM. Juiz a quo houve por bem absolver os réus por considerar que não havia provas suficientes a ensejar a condenação dos réus pelo delito de peculato, conforme trecho destacado in verbis:

“(...) A prática do crime de peculato mediante desvio em benefício do particular importaria no reconhecimento de que o equipamento estava em perfeitas condições de uso e que somente foi substituído para atender a interesses patrimoniais do particular. Tal não foi provado, não havendo como se inferir tal circunstância mediante a informação do corréu de que era incomum a devolução do equipamento antes do prazo. Não há, portanto, provas de que houve crime de peculato quanto a tal fato.

(...) O relatório não deixa dúvidas de que a opção pela UNISYS era muito mais onerosa para a DATAPREV do que seria a opção pela IBM. Contudo, naquele momento, em razão da dependência tecnológica que a DATAPREV tinha para com a UNISYS, os Diretores da Empresa Pública não tinham como celebrar os contratos com empresa diversa, motivo pelo qual entendo que não há como concluir que eles, deliberadamente, tenham celebrado contratos com valores superfaturados, com a finalidade de desviarem recursos públicos em benefício da empresa UNISYS. Portanto, não há provas da prática do crime do art. 312 do Código de Processo Penal, impondo-se a absolvição dos réus, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (...)” (evento 180).

A sentença merece reforma.

No que tange à materialidade e autoria do delito de peculato-furto, foram devidamente comprovadas, sobretudo, por meio dos seguintes documentos constantes dos autos: (i) contratos celebrados entre a DATAPREV e a UNISYS; (ii) processo de Tomada de Contas TC 014.003-2001-2 do Tribunal de Contas da União; (iii) Laudo de Exame de Informática nº 2748-2004; (iv) Relatório de Auditoria nº 070422 da Secretaria de Controle Interno do Ministério da Fazenda; (v) Nota Técnica PT-MPAS 3.399 nº 01-2001 e (vi) Relatório de Comissão de Sindicância.

Dentre os documentos mencionados acima, destaco o Relatório de Auditoria elaborado pelo Ministério da Fazenda, no qual consta a informação que a DATAPREV deixou de efetuar pesquisa de preços no mercado, limitando-se a comparar os preços que a UNISYS estabeleceu nos contratos realizados anteriormente com a DATAPREV.

Além disso, como bem apontado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em sede de parecer (evento 234) “a referida auditoria indicou que o gasto de locação dos equipamentos da DATAPREV seria suficiente para adquirir o parque tecnológico do Banco do Brasil e do SERPRO, ainda que estes tenham equipamentos com capacidade superior à de processamento daqueles locados pela DATAPREV. Além disso, com relação ao mercado de computadores mainframe, os preços dos contratos firmados entre a DATAPREV e a UNISYS ficaram muito acima do preço praticado no mercado. Ademais foi constatado pela auditoria que, em alguns casos, havia a necessidade de se efetuar o respectivo certame licitatório, pois não existiria a mencionada dependência tecnológica entre a DATAPREV e a UNISYS.”.

Reforçam a materialidade os depoimentos feitos pelas testemunhas Almir Couto e Cláudio Antônio de Almeida Py, em juízo, ao confirmarem o superfaturamento dos contratos da DATAPREV com a pessoa jurídica UNISYS. Por elucidativo, reproduzo trecho do parecer ministerial que transcreveu as declarações feitas pelas referidas testemunhas, verbis:

“(...) QUE as informações constantes do depoimento é resultado de cálculos (fls. 65 – apenso 1) e que seriam de cerca 800% maior; QUE pelo que vê na denúncia, há um laudo que reafirma que o valor de mercado à época era de 1 para 50; QUE os valores divergentes entre MIPS e RPM, apontados pelas consultorias internacionais, Gartner Group, IDC, Yankee Group, fls. 151/154, e todos eles indicam, que houve superfaturamento, variando somente esse valor do superfaturamento; QUE esses valores estão no relatório do grupo de resolução 2318/99; QUE os valores e os cálculos estão no relatório do grupo; QUE o que pode haver seria divergência acerca dos valores mas que todos chegaram a valores acima do mercado; QUE os valores foram obtidos em outras empresas que adquiriram hardwares semelhantes tais como SERPRO, ECT, PRODEBA, PLANRIO e PRODESP e que os valores eram inferiores aos valores praticados pela UNISYS nos contratos com a DATAPREV.”. – Almir Couto.

“(...) QUE foi estranho que os equipamentos custaram na época três milhões e a empresa pagava todo esse valor, ou seja, nós estávamos fazendo um contrato de locação onde o próprio equipamento que entrava no Brasil era comprado pela DATAPREV, já que ela ressarcia a empresa UNISYS desses custos (...)”. – Cláudio Antônio de Almeida Py.

Diante disso, vê-se que não se trata de importância um pouco acima do mercado, pois como bem concluiu o órgão ministerial “Chegou-se a 800% de superfaturamento em algumas situações. Os réus contratavam uma locação e pagavam integralmente o bem locado, o que deixa evidente a intenção do desvio.

Além disso, os laudos técnicos que instruem os autos demonstraram objetivamente que os contratos celebrados eram absurdamente superfaturados!!!” – evento 234.

Portanto, não há dúvidas que os réus, com vontade livre e consciente, praticaram os fatos que lhe foram imputados na denúncia, consistente no desvio de recursos em favor da UNISYS, por meio de contratos celebrados entre a DATAPREV e a referida pessoa jurídica, causando prejuízo ao erário, razão pela qual devem ser condenados pela prática da conduta de peculato-desvio.

Demais disso, ditos servidores públicos efetivamente praticaram a conduta delituosa, invertendo o título da posse dos recursos públicos ao inobservar as regras procedimentais e em seguida celebrar contratos administrativos baseados em procedimentos ilícitos.

Dito isso, passo à análise da conduta praticada por cada um dos réus.

(i) C. F., na condição de representante legal da UNISYS, concorreu para a prática do delito, beneficiando-se de forma livre, consciente e voluntária, ao assinar os seguintes contratos que, efetivamente, previam preços acima dos praticados no mercado com a DATAPREV: 01.0061.97 (com quatro termos aditivos); 01.876.97; 01.0340.99; 01.341.99; 01.342.99; 01.0397.99, 01.0398.99; e 01.0399.99;

(ii) R. E. B. B., na condição de presidente da DATAPREV à época dos fatos, assinou contratos com a UNISYS em quantias superiores àquelas praticadas pelo mercado. São eles: 01.0340.99; 01.0341; 01.342.99; 01.0397.99; e 01.0399.99, o que resultou no desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV em benefício da UNISYS;

(iii)  R. J. B. V., na condição de gerente do departamento de suprimentos da DATAPREV à época dos fatos, adjudicou o objeto dos contratos 01.0061.97 (com quatro aditivos), 01.876.97, 01.0340.99, 01.0341 e 01.342.99 à UNISYS, em quantias superiores àquelas praticadas pelo mercado, o que resultou no desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, e em benefício da UNISYS;

(iv) M. M. L., atuou como responsável pela elaboração de parecer que resultou na inexigibilidade de licitação referente aos terceiro e quarto termos aditivos ao contrato 01.0061.97, sendo que este último, como dito, em quantias superiores àquelas praticadas pelo mercado, o que resultou no desvio de recursos em prejuízo da DATAPREV, e em benefício da UNISYS;

(v)         J. H. M., na condição de advogado da coordenação jurídica de contratos da DATAPREV à época dos fatos, chancelou o contrato 01.876.97, em que não foi realizada a necessária pesquisa de mercado, o que resultou no superfaturamento do referido contrato e prejuízo para a Administração Pública;

Não há dúvidas de que os servidores públicos que praticaram a conduta delituosa inverteram o título da posse dos recursos públicos ao inobservar as regras procedimentais e em seguida celebrar contratos administrativos baseados em procedimentos ilícitos, razão pela qual devem ser condenados nas penas do artigo 312 do Código Penal.

Passo, então, à dosimetria da pena.

C. F.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie. Constato que o acusado é primário, não havendo registro de antecedentes criminais comprovados nos autos e não sendo identificados elementos que permitam avaliar negativamente sua conduta social e sua personalidade. O motivo do crime revela-se pela obtenção de lucro fácil, o que já se encontra previamente valorado pelo legislador na instituição da norma penal incriminadora violada. As consequências da infração são graves, uma vez que, consoante se depreende dos autos, o prejuízo aos cofres públicos alcançou um montante aproximado de R$23.318.938,29 (vinte e três milhões, trezentos e dezoito mil, novecentos e trinta e oito reais e vinte e nove centavos). As circunstâncias são as já consideradas pelo legislador. Prosseguindo, não há se falar em comportamento da vítima a ser considerado. Assim, por entender suficiente para a reprovação e necessário para a prevenção do crime em questão, diante de uma circunstância judicial considerada negativamente, fixo a pena-base em 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ressalte-se que, nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (ut, AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição de pena.

Tendo em vista que as infrações foram cometidas em idênticas formas de execução, condições de tempo e lugar, aplico a regra da continuidade delitiva. Assim, nos termos do art. 71 do Código Penal, e dado que foram 8 (oito) os contratos em que houve o superfaturamento dos preços, aumento a pena em 2/3 (dois terços), fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de ½ (metade) do salário mínimo vigente à data do fato, ante a situação econômica do ora réu.

 O regime inicial de cumprimento deve ser o semi-aberto nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 

      Não se aplica a substituição da pena corporal, uma vez que não preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código do Código Penal.

R. E. B. B.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie. Constato que o acusado é primário, não havendo registro de antecedentes criminais comprovados nos autos e não sendo identificados elementos que permitam avaliar negativamente sua conduta social e sua personalidade. O motivo do crime revela-se pela obtenção de lucro fácil, o que já se encontra previamente valorado pelo legislador na instituição da norma penal incriminadora violada. As consequências da infração são graves, uma vez que, consoante se depreende dos autos, o prejuízo aos cofres públicos alcançou um montante aproximado de R$23.318.938,29 (vinte e três milhões, trezentos e dezoito mil, novecentos e trinta e oito reais e vinte e nove centavos). As circunstâncias são as já consideradas pelo legislador. Prosseguindo, não há se falar em comportamento da vítima a ser considerado. Assim, por entender suficiente para a reprovação e necessário para a prevenção do crime em questão, diante de uma circunstância judicial considerada negativamente, fixo a pena-base em 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ressalte-se que, nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (ut, AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição de pena.

Tendo em vista que as infrações foram cometidas em idênticas formas de execução, condições de tempo e lugar, aplico a regra da continuidade delitiva. Assim, nos termos do art. 71 do Código Penal, e dado que foram 5 (cinco) os contratos em que houve o superfaturamento dos preços, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, no valor de 1 salário mínimo vigente à data do fato, ante a situação econômica do ora réu.

      O regime inicial de cumprimento deve ser o aberto nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em atenção ao artigo 45, § 1º, do Código Penal.

R. J. B. V.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie. Constato que o acusado é primário, não havendo registro de antecedentes criminais comprovados nos autos e não sendo identificados elementos que permitam avaliar negativamente sua conduta social e sua personalidade. O motivo do crime revela-se pela obtenção de lucro fácil, o que já se encontra previamente valorado pelo legislador na instituição da norma penal incriminadora violada. As consequências da infração são graves, uma vez que, consoante se depreende dos autos, o prejuízo aos cofres públicos alcançou um montante aproximado de R$23.318.938,29 (vinte e três milhões, trezentos e dezoito mil, novecentos e trinta e oito reais e vinte e nove centavos). As circunstâncias são as já consideradas pelo legislador. Prosseguindo, não há se falar em comportamento da vítima a ser considerado. Assim, por entender suficiente para a reprovação e necessário para a prevenção do crime em questão, diante de uma circunstância judicial considerada negativamente, fixo a pena-base em 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ressalte-se que, nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (ut, AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição de pena.

Tendo em vista que as infrações foram cometidas em idênticas formas de execução, condições de tempo e lugar, aplico a regra da continuidade delitiva. Assim, nos termos do art. 71 do Código Penal, e dado que foram 5 (cinco) os contratos em que houve o superfaturamento dos preços, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, no valor de ½ (metade) do salário mínimo vigente à data do fato, ante a situação econômica do ora réu.

      O regime inicial de cumprimento deve ser o aberto nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em atenção ao artigo 45, § 1º, do Código Penal.

M. M. L.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie. Constato que o acusado é primário, não havendo registro de antecedentes criminais comprovados nos autos e não sendo identificados elementos que permitam avaliar negativamente sua conduta social e sua personalidade. O motivo do crime revela-se pela obtenção de lucro fácil, o que já se encontra previamente valorado pelo legislador na instituição da norma penal incriminadora violada. As consequências da infração são graves, uma vez que, consoante se depreende dos autos, foi elevado o prejuízo causado aos cofres públicos. As circunstâncias são as já consideradas pelo legislador. Prosseguindo, não há se falar em comportamento da vítima a ser considerado. Assim, por entender suficiente para a reprovação e necessário para a prevenção do crime em questão, diante de uma circunstância judicial considerada negativamente, fixo a pena-base em 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ressalte-se que, nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (ut, AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a pena de 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor de 1 salário mínimo vigente à data do fato, ante a situação econômica do ora réu.

      O regime inicial de cumprimento deve ser o aberto nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção ao artigo 45, § 1º, do Código Penal.

         J. H. M.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie. Constato que o acusado é primário, não havendo registro de antecedentes criminais comprovados nos autos e não sendo identificados elementos que permitam avaliar negativamente sua conduta social e sua personalidade. O motivo do crime revela-se pela obtenção de lucro fácil, o que já se encontra previamente valorado pelo legislador na instituição da norma penal incriminadora violada. As consequências da infração são graves, uma vez que, consoante se depreende dos autos, foi elevado o prejuízo causado aos cofres públicos. As circunstâncias são as já consideradas pelo legislador. Prosseguindo, não há se falar em comportamento da vítima a ser considerado. Assim, por entender suficiente para a reprovação e necessário para a prevenção do crime em questão, diante de uma circunstância judicial considerada negativamente, fixo a pena-base em 02 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor de ½ do salário mínimo vigente à data do fato, tendo em vista a situação econômica do ora réu.

Ressalte-se que, nos crimes contra a Administração Pública, o expressivo valor do prejuízo causado ao erário constitui fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta (ut, AgRg no REsp 1783374-MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25.06.2019).

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de aumento e diminuição de pena.

      O regime inicial de cumprimento deve ser o aberto nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção ao artigo 45, § 1º, do Código Penal.

Do exposto, dissentindo pontualmente do Relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, com a reforma da sentença, para que os réus C. F., R. E. B. B., R. J. B. V., M. M. L. E J. H. M. sejam condenados pela prática do delito tipificado no artigo 312 do Código Penal. No mais, acompanho in totum o entendimento do i. Relator.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Revisor, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001034706v4 e do código CRC 89d62dce.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 28/6/2022, às 19:26:19

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

VOTO-VISTA

Em resumo, após o voto do Relator, e. Desembargador Federal Dr. Flávio Oliveira Lucas, que, dentre outras disposições, negou provimento à apelação do MPF, e o voto do e. Desembargador Federal Dr. André Fontes, dissentindo pontualmente do Relator, no sentido de dar provimento ao recurso ministerial, com a reforma da sentença, para que os réus C. F., R. E. B. B., R. J. B. V., M. M. L. E J. H. M. sejam condenados pela prática do delito tipificado no artigo 312 do Código Penal, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Basicamente, reside a divergência na existência de provas de que os réus em destaque teriam cometido o crime de peculato-desvio, quando da contratação de tecnologia da UNISYS pela DATAPREV.

Enquanto o Relator entendeu inexistirem provas suficientes de que a conduta dos réus se amoldaria no tipo previsto no artigo 312 do Código Penal, porquanto o fato de não se ter procedido à prévia consulta de preços não implicaria, necessariamente, na aquisição de tecnologia superfaturada, o e. Desembargador André Fontes destacou que os valores contratados chegariam a cifras 800% acima do valor de mercado, de modo que restaria evidente a vontade de cometer o delito em tela.

Analisando as provas dos autos, e com a devida vênia ao e. Desembargador André Fontes, entendo assistir razão ao e. Relator, devendo ser mantida a absolvição dos réus quanto ao crime de peculato-desvio.

Com efeito, diversos fatores apontam para a existência de dúvida razoável acerca da materialidade, com destaque para o fato de que os órgãos técnicos que se manifestaram nos autos indicaram a impossibilidade de se concluir pelo efetivo superfaturamento, na medida em que os critérios de cálculo de preços seriam variáveis, bem como que a DATAPREV seria de toda forma dependente da tecnologia da UNISYS. Assim, ainda que se tenha deixado de proceder à prévia consulta de preços de mercado, o simples fato de se ter verificado, posteriormente, o registro de preços consideráveis nas contratações não indica, necessariamente, que as escolhas realizadas tenham sido tomadas de modo deliberado pelos réus com a finalidade de cometimento de crime.

Ante o exposto, acompanhando na íntegra o voto do e. Relator, voto no sentido de negar provimento ao apelo do MPF, mantendo a absolvição dos réus no que diz o crime de peculato-desvio.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001200561v3 e do código CRC d1298c5b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUSTAVO ARRUDA MACEDO
Data e Hora: 18/10/2022, às 11:18:2

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PECULATO. ART. 312 DO CP. INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. FALECIMENTO DO RÉU. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À MATERIALIDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 312 DO CP.

I - Declarada extinta a punibilidade dos réus C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal.

II - Declarada extinta a punibilidade do réu R. C. D. S. pela imputação da conduta descrita no art. 312 do CP, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso II, c/c artigo 115, todos do Código Penal.

III - Com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal, em interpretação conjunta com o artigo 62 do Código de Processo Penal, declarada extinta a punibilidade de W. D. M., em razão do seu falecimento.

IV - Restou amplamente comprovado nos autos que a DATAPREV era, à época, dependente tecnológica dos equipamentos fabricados pela UNISYS, que não possuíam similares no mercado, o que foi inclusive reconhecido pelo próprio MPF.

V - As provas produzidas nos autos não são suficientes a indicar de forma cabal o superfaturamento apontado pelo MPF em sua inicial acusatória nos contratos firmados pela DATAPREV com a empresa UNISYS.

VI - Destaque-se a comparação efetuada pelos peritos do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, utilizando outras empresas que possuem contratos de locação de equipamentos com a UNISYS, com a conclusão de que, "com relação ao restrito mercado de computadores mainframe fabricados pela empresa UNISYS, em que as contratações são feitas sem licitação e os valores são fixados sem qualquer concorrência, conforme constatado nas Tabelas 13 e 14 do item "IV.6 - Da Comparação dos Valores das Propostas", os valores dos contratos estão dentro desse mercado restrito".

VII - Ainda que se chegasse a uma segura conclusão de que os preços praticados pela UNISYS eram superiores aos cobrados pela empresa IBM, ou alguma outra empresa similar, o que, repita-se, não se encontra comprovado nos autos, fato é que não poderia haver a contratação com a IBM ou com outra empresa, tendo em vista a dependência tecnológica com a UNISYS e a necessidade de compra/locação de seus equipamentos enquanto não houvesse a modificação da plataforma tecnológica de grande porte da DATAPREV, que, à época, era de natureza fechada/proprietária.

VIII - Não há como concluir que os réus, deliberadamente, tenham concorrido para a celebração de contratos com superfaturamento de preços, com a finalidade específica de desviarem recursos públicos em favor da empresa UNISYS, o que impõe a manutenção da sentença de absolvição dos réus quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

IX - Negado provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mantendo-se a absolvição dos réus no que se refere ao delito previsto no art. 312 do CP. Prejudicados os recursos de apelação de C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., em razão da extinção de punibilidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, declarar extinta a punibilidade dos réus C. F., R. J. B. V., RAMON EDUARDO BARROS, M. M. L. e J. P. F. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal; declarar extinta a punibilidade do réu R. C. D. S. pela imputação da conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal, e pela imputação da conduta descrita no art. 312 do CP, em razão da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com base nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso II, c/c artigo 115, todos do Código Penal; declarar prejudicados os recursos de apelação de C. F., R. C. D. S., R. J. B. V., Ramon Eduardo Barros, M. M. L. e J. P. F., em razão da extinção de punibilidade; declarar extinta a punibilidade do réu W. D. M., com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal, em interpretação conjunta com o artigo 62 do Código de Processo Penal, em razão do seu falecimento; e negar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mantendo a absolvição dos réus no que se refere ao delito previsto no art. 312 do CP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000816088v7 e do código CRC ba5b9b5f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 6/2/2023, às 12:2:42

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/05/2022

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 21/06/2022

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOAO DE BALDAQUE DANTON COELHO MESTIERI por C. F.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOAO PEDRO CHAVES VALLADARES PADUA por M. M. L.

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Pedido Vista: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/11/2022

Apelação Criminal Nº 0527767-50.2001.4.02.5101/

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTANTE: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária