Apelação/Remessa Necessária Nº 5007628-68.2019.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta E. Corte para reexame do acórdão (evento 10 integrado por evento 42 do TRF2), que deu parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto pela União Federal/Fazenda Nacional, tendo em vista a orientação firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 - Tema nº 69, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no qual foi acolhida, por maioria, em Sessão Plenária, os embargos de declaração, tão somente para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral – ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA. em face do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO GONÇALO/RJ, com os seguintes pedidos:
“Por todo o exposto, requer o recebimento da presente petição nos termos da legislação pertinente, com consequente concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars para que seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o montante pago a título de ICMS. Requer, outrossim, seja a autoridade Impetrada notificada a prestar as informações devidas. Finalmente, após parecer do ilustre representante do Ministério Público Federal, requer seja a presente ação julgada totalmente procedente, concedendo-se a segurança definitiva, assegurando: a) o direito de a Impetrante calcular e pagar o PIS e a COFINS tomando por base de cálculo a receita auferida, deduzida do montante recolhido a título de ICMS; b) o direito de a Impetrante efetuar a compensação do quantum indevidamente recolhido a título de PIS/COFINS nos últimos cinco anos, com a devida correção pela taxa SELIC, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Impetrada quando da cobrança de seus créditos, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal; c) que a autoridade Impetrada se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio, administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN.”
O Juízo a quo julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
“À vista do exposto, resolvo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA e determinar que a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL: i) abstenha-se de incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo; e ii) restitue à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal, o montante indevidamente cobrado, que aluda aos créditos tributários de PIS e COFINS constituídos após a inclusão dos mesmos tributos em suas bases de cálculo. Sobre os valores atrasados, deverá haver a incidência da taxa SELIC a partir de cada competência indevidamente cobrada, conforme entendimento do STJ, com fulcro no princípio da isonomia, firmado nos autos do REsp 1.270.439/PR”.
Opostos embargos de declaração por MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA. (evento 40), foram acolhidos para, “retificando o erro material contido na sentença, alterar o seu dispositivo para que no mesmo conste que a deteminação em desfavor da União/Fazenda Nacional é a de que este ente político se abstenha de incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que, por óbvio, a determinação de restituição do indébito também se refere aos créditos tributários de do PIS e da COFINS que, indevidamente, incluíram o ICMS em suas bases de cálculo” (evento 43).
Inconformada, a União Federal/Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação (evento 51), objetivando “1 - seja concedido efeito suspensivo ao recurso, sobrestando-se o julgamento até que se conclua a análise do paradigma pelo STF; 2 - que lhe seja dado provimento, reformando-se integralmente a r. decisão singular; 3 – Não acolhido o item supra, alternativamente, requer seja o recurso provido para determinar 1que se exclua da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS efetivamente pago e não aquele destacado na nota fiscal”.
A presente questão foi submetida à apreciação desta E. Terceira Turma Especializada, ocasião em que o Colegiado decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União Federal, para estabelecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele efetivamente recolhido e dar parcial provimento à remessa necessária para excluir a possibilidade de restituição do indébito pela via mandamental, permitindo-se, tão somente, o direito à compensação, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado da demanda, nos termos do art. 170-A do CTN, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (evento 10 integrado por evento 42 do TRF2).
A União Federal/Fazenda Nacional interpôs recurso extraordinário (evento 48) e MERCERAIR 6 ESTRELAS LTDA interpôs recurso extraordinário (evento 50) e recurso especial (evento 51) em face do v. acórdão .
Em 17/12/2021, a Vice-Presidência desta Corte, ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso especial e dos recursos extraordinários, determinou o retorno dos autos, a teor do disposto no art. 1.040, II, do CPC, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF no RE nº 574.706 (evento 74 do TRF2).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, em vista do exame de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pela União Federal e Recursos Especial e Extraordinário interposto por MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA., os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR.
Com efeito, o acórdão sob exame negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União Federal, conforme ementa abaixo colacionada (evento 10 integrado por evento 42 do TRF2):
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO STF PARA SEU CUMPRIMENTO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A CTN.
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 02ª Vara Federal de São Gonçalo, posteriormente modificada pelos Embargos de Declaração opostos pela Impetrante, que julgou procedente a segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para garantir o direito de restituição à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência da taxa SELIC. A sentença estabeleu ainda que o pedido do impetrante, de compensar o montante indevido com novos créditos tributários, é obstaculizado pelo art. 5º, da Lei nº 12.016/2009, deixando de declarar tal direito, portanto.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. Descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.
4. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia-se pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada, em Questão de Ordem suscitada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.02.024760-0, decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.
5. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 1856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018.
6. Apesar do meu entendimento ser pela exclusão de todo o ICMS destacado nas notas fiscais, pela atenta análise dos autos, verifico que o pedido inicial se atém à dedução, da base de cálculo das referidas contribuições, do montante recolhido a título de ICMS. A sentença foi proferida em erro material e o reparo, em sede de embargos de declaração, não debateu o critério de apuração do ICMS a ser excluído. Posto isso, deve ser acolhida a pretensão recursal da União, no sentido de que somente o o ICMS efetivamente recolhido deve ser excluído, na medida em que essa foi a pretensão inicial do contribuinte.
7. Embora o contribuinte tenha postulado tão somente o direito de compensar os indébitos, a sentença lhe deferiu exclusivamente o direito à restituição, pretensão incompatível com a via mandamental, de forma que deve ser reformada em sede de remessa necessária para autorizar, tão somente, a compensação, a ser realizada na seara administrativa, sob o crivo da autoridade fiscal e sob a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da presente demanda.
8. Apelação da União Federal parcialmente provida para estabelecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele efetivamente recolhido e Remessa Necessária parcialmente provida para excluir a possibilidade de restituição do indébito pela via mandamental, permitindo-se, tão somente, o direito à compensação, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado da demanda, nos termos do art. 170-A do CTN.
No caso em tela, houve manifestação expressa da União Federal em seu recurso de apelação, no sentido de aguardar a decisão final no RE 574.706/PR e o seu alcance. Ademais, manteve a sentença na parte em que determinou que a União Federal “ii) restitue à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal, o montante indevidamente cobrado, que aluda aos créditos tributários de PIS e COFINS constituídos após a inclusão dos mesmos tributos em suas bases de cálculo (...)”.
Sendo assim, examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser exercido quanto ao ponto - a modulação dos efeitos da decisão do STF. Explico.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social, conforme acórdão abaixo transcrito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
E, em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR. In verbis, a decisão dos referidos embargos:
“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”
Como se vê, ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e houve a confirmação de que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão.
Quanto a supracitada modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
A toda evidência, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que proposta em 16/10/2019, ou seja, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. Assim, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, como determinado pelo Supremo, que, nos termos do voto da Relatora, assim decidiu:
"26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017.
Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.
Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:
“O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável. As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144)."
Cumpre mencionar que, inclusive, o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já traz determinação de cumprimento imediato do julgado estabelecendo procedimentos quanto à modulação nos seguintes termos:
"13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais."
Destarte, o juízo de retratação deve ser exercido, para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal em maior extensão de forma a estabelecer que o contribuinte poderá exercer o seu direito à compensação/repetição dos valores indevidamente vertidos apenas a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR em 13/05/2021.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000798407v4 e do código CRC 658fa8a7.
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