Documento:20000780116

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Habeas Corpus (Turma) Nº 5011328-43.2020.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado por G. L. M. P. e outros em favor de R. A. S., com pedido liminar, contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, na parte em que (i) indeferiu o pedido de declaração de ilicitude e nulidade da prova oriunda dos dispositivos de armazenamento dos sistemas BANKDROP e ST, cuja cadeia de custódia teria sido quebrada; e (ii) indeferiu o pleito de acesso à integra das colaborações premiadas de Claudio Barboza e Vinicius Claret e apenas permitiu o acesso aos anexos que dariam amparo à denúncia, em alegada violação aos direito de defesa, ao contraditório, à paridade de armas e à prova.

A impetração objetiva liminarmente a suspensão do curso da ação penal originária 0507465-04.2018.4.02.5101 até o julgamento do mérito do presente writ.

No mérito, os impetrantes postulam (i) a declaração de nulidade "da prova oriunda do disco rígido entregue pelos delatores Claudio Barboza e Vinicius Claret ao MPF, uma vez que houve a quebra da cadeia de custódia da prova"; (ii) o acesso "à integralidade dos acordos de colaboração premiada dos delatores Vinícius Claret e Claudio Barboza, incluindo-se todos os documentos formalizados entre estes e o Ministério Público Federal, desde as tratativas preliminares"; e (iii) a devolução do "prazo para apresentação de resposta à acusação, após permitido e concedido o acesso à íntegra dos acordos de colaboração premiada dos delatores Claudio Barboza e Vinicius Claret, nos termos do artigo 396 do CPP".

Para tanto, narram que a denúncia nos autos nº 0507465-04.2018.4.02.5101 contra o paciente está lastreada, basicamente, nos depoimentos prestados pelos delatores Vinicius Claret e Claudio Barboza, e nas informações contidas nos chamados sistemas BANKDROP e ST. Em razão disso, argumentam que a "demonstração segura da fiabilidade dos únicos elementos que dão suporte à denúncia, embora produzidos pelos próprios delatores, seria o mínimo a se esperar por parte do MPF". Argumenta que o juiz da causa tem o dever, conforme art. 395 e 396 do CPP, de examinar e decidir pela idoneidade do substrato probatório que em tese deve configurar a justa causa, motivo pelo qual não poderia relegar essa análise ao mérito da ação penal.

Os impetrantes alegam que houve quebra na cadeia de custódia do HD entregue pelos colaboradores, contendo os sistemas BANKDROP e ST. Afirmam que a linha do tempo do percurso pelo qual passou o HD permite trazer dúvidas quanto à preservação da integralidade e fidedignidade da prova. Destacam a importância da preservação da cadeia de custódia de provas digitais e aduzem que "é incabível o posicionamento do magistrado da 7ª VFC, no sentido de que «a cadeia de custódia perde sua relevância, pois não se trata de um documento encontrado na posse de um investigado, mas um sistema editável entregue por um acusado colaborador»".

Estabelecidas essas premissas, ressaltam os seguintes pontos:

(a) há precariedade na documentação da coleta do disco rígido, o que gera dúvida acerca da data de entrega do material aos procuradores pelos colaboradores. De acordo com a defesa, há documentos evidenciando a entrega em 05.02.2018 (Doc 9) e 07.02.2018 (Doc 10).

(b) passagem de lapso temporal significativo sem que tenha havido documentação do paradeiro do disco rígido entre a data de entrega do disco rígido pelos colaboradores (em 05 ou 07 de fevereiro de 2018) e a data de entrega do disco rígido pelo Procurador da República Eduardo El Hage ao Delegado Federal Marco Aurélio Costa de Lima (em 19 de fevereiro de 2018);

(c) passagem de lapso temporal significativo entre a data de entrega do disco rígido pelos colaboradores (em 05 ou 07 de fevereiro de 2018) e a data de cálculo do código hash pelo Perito Criminal Federal Paulo Leandro Wilbert (em 26 de fevereiro de 2018). Durante esse período, sustentam que não houve documentação do local de armazenamento do HD ou mesmo quem teve acesso ao disco rígido. Além disso, o cálculo do código hash deveria ter sido umas das primeiras medidas a serem tomadas imediatamente após o recebimento do disco rígido.

(d) ausência de justificativa para que o Delegado Federal Marco Aurélio Costa de Lima não tenha assinado o termo de entrega do disco rígido, como responsável por receber o item.

(e) em exame realizado por profissional de confiança da defesa, Sr. Lorenzo Parodi, houve a informação de que "ocorreram operações e alterações na base de dados que foram ocultadas eliminando partes dos logs ou ainda adulterando as datas de base do sistema Windows, de forma que os logs utilizassem datas fictícias". De acordo com os impetrantes, isso também teria sido ressaltado na Informação Técnica n. 039, elaborada por funcionários da polícia federal em 22 de março de 2018. Ademais, o Sr. Lorenzo Parodi teria concluído que "na denúncia apresentada pelo MPF são reproduzidas telas do sistema Bankdrop extraídas de pelo menos 7 diversas versões do sistema BankDrop. [...] Com isso já fica provado que existem ao menos estas 7 diferentes versões de tal software que em algum momento devem ter sido fornecidas ao MPF (ou talvez o MPF tenha acessado remotamente em diversos computadores)".

Com base nesses apontamentos, a defesa sustenta que, "em relação ao disco rígido entregue pelos delatores ao MPF, houve inquestionável quebra da cadeia de custódia da prova no que diz respeito, pelo menos, às etapas de coleta (158-B, IV, CPP), acondicionamento (158-B, V, CPP), transporte (158-B, VI, CPP), recebimento (158-B, VII, CPP), processamento (158-B, VIII, CPP) e armazenamento (158-B, IX CPP) da prova".

Um segundo tema, objeto de questionamento dos impetrantes, é o acesso à íntegra do acordo de colaboração premiada de Vinicius Claret e Claudio Barboza. Aduzem que o magistrado afirmou que o acesso aos anexos seriam suficiente, mas não deveria ser fornecido acesso ao acordo em si, eis que sob sigilo absoluto, para segurança dos colaboradores. Ainda na decisão atacada, o magistrado teria afirmado que, segundo a jurisprudência, não é possível à parte impugnar as cláusulas do acordo. Prosseguem relatando que, em sua decisão, o MM Juiz não vislumbrou cerceamento à defesa do réu por não ter tido acesso aos anexos (declarações do colaborador), já que isso só ocorreria se a prova fosse utilizada para embasar e a denúncia e não fosse possível de ser repetida em juízo. A defesa argumenta que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o acesso aos termos do acordo de colaboração e, ainda, a possibilidade de impugná-los. Aduzem que são os depoimentos dos colaboradores que permitem compreender a acusação, e, em especial, o conteúdo das provas fornecidas (sistemas BANKDROP e ST).

O pedido liminar foi formulado, sob a alegação de que o fumus boni iuris foi demonstrado e, ainda, com esteio na alegação de que o periculum in mora residiria na iminência de marcação de audiência de instrução e julgamento.

A liminar foi indeferida no Evento 02, sob o fundamento de que seria necessário ouvir a acusação e o juízo de primeiro grau e, ainda, pela ausência de periculum in mora, pois sequer haveria data marcada para audiência de instrução e julgamento.

Informações do Juízo de primeiro grau, no Evento 08.

Parecer do Ministério Público Federal, no Evento 12, opinando pela denegação da ordem.

No Evento 15, a defesa de RICARDO SPIERO traz aos autos transcrição via ata notarial de trechos do depoimento prestado pelos colaboradores Claudio Barboza e Vinicius Claret, em 04 de novembro de 2020, no processo nº 0500386-37.2019.4.02.5101.

O feito foi incluído na pauta de julgamento de 17.11.2021 (Eventos 17 e 18) e, posteriormente, incluído na pauta de 13.12.2021 (Evento 29).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000780116v27 e do código CRC f5a9cb04.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 10/12/2021, às 18:42:03

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Habeas Corpus (Turma) Nº 5011328-43.2020.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado por G. L. M. P. e outros em favor de R. A. S., com pedido liminar, contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro que (i) indeferiu o pedido de declaração de ilicitude e nulidade da prova oriunda dos dispositivos de armazenamento dos sistemas BANKDROP e ST, cuja cadeia de custódia teria sido quebrada; e (ii) indeferiu o pleito de acesso à integra das colaborações premiadas de Claudio Barboza e Vinicius Claret e apenas permitiu o acesso aos anexos que dariam amparo à denúncia, em alegada violação aos direito de defesa, ao contraditório, à paridade de armas e à prova.

Como visto, a impetração tem como escopo dois objetivos distintos: (a) declaração de ilicitude prova (HD contendo os sistemas BANKDROP e ST) pela quebra da cadeia de custódia; (b) acesso aos termos do acordo de colaboração premiada de Claudio Barboza e Vinicius Claret, e não só aos anexos das referidas colaborações. Dito isso, passo à análise de cada um dos temas separadamente.

(a) alegação de quebra de custódia de HD entregue por colaborador

Os impetrantes alegam que houve quebra na cadeia de custódia do HD entregue pelos colaboradores, contendo os sistemas BANKDROP e ST. Afirmam que a linha do tempo do percurso pelo qual passou o HD permite trazer dúvidas quanto à preservação da integralidade e fidedignidade da prova. A defesa sustenta que, "em relação ao disco rígido entregue pelos delatores ao MPF, houve inquestionável quebra da cadeia de custódia da prova no que diz respeito, pelo menos, às etapas de coleta (158-B, IV, CPP), acondicionamento (158-B, V, CPP), transporte (158-B, VI, CPP), recebimento (158-B, VII, CPP), processamento (158-B, VIII, CPP) e armazenamento (158-B, IX CPP) da prova".

Na ação penal originária, nº 0507465-04.2018.4.02.5101 (Eventos 117 e 133), os questionamentos trazidos pelos impetrantes nesse HC foram endereçados ao juízo de primeiro grau, que, examinando os pontos, rejeitou as alegações da defesa, nos seguintes termos:

Evento 117, itens 3 a 6: A questão das duas mídias alusivas aos sistemas Bankdrop e ST já foi analisada no Evento 108 dos autos 0507322-15.2018.4.02.5101.

Lá, esclareci que o blu-ray acautelado sob o nº 273/2018 se trata, conforme a própria inicial da cautelar nº 0060662-28.2018.4.02.5101, do documento 11, que são extratos dos sistemas Bankdrop e ST, não os próprios sistemas.

Os sistemas em si constam do HD acautelado sob o nº 760/2018 nos autos 0507322-15.2018.4.02.5101.

Segundo os documentos analisados, o HD acautelado sob o nº 760/2018 é a cópia forense do HD entregue pelos colaboradores em 05/02/2018, que tem o nº de série WX21E43UM754 e contém o arquivo criptografado “x”, segundo o termo juntado à fl. 133 dos autos 0507322-15.2018.4.02.5101. Conforme a Informação Técnica de fl. 6 dos autos 0507322-15.2018.4.02.5101, foi feita a cópia forense desse HD para o HD cujo nº de série é NAA2B0JG, que é o que se encontra acautelado nesta Secretaria (fls. 131/132 dos autos 0507322-15.2018.4.02.5101).

Evento 117, itens 6.1 a 7.2: As imagens colacionadas pela defesa não demonstram que houve arquivo CRIADO no dia 07/02/2018, mas sim VISUALIZADO nessa data, já que se trata da data mostrada pelo computador (barra preta no inferior da tela) no momento do print.

Evento 117, itens 8 a 8.4, e Evento 133: Inicialmente, registro que seria ingenuidade acreditar que consta do HD entregue ao MPF os originais únicos e exclusivos dos sistemas ST e Bankdrop. Por óbvio, foram entregues cópias desses sistemas, ainda que fidedignas. Assim, é irrelevante, portanto, a quantidade de cópias recebidas.

Lado outro, as informações extraídas desses sistemas serão valoradas pelo juízo em conjunto com outras provas, já que foram inseridas unilateralmente por réus colaboradores.

Um sistema feito e editado por réus colaboradores, entregue por eles mesmos, voluntariamente, e no momento que lhes foi oportuno, merece tanta fé quanto a palavra dos mesmos. Se os dados ali contidos não forem corroborados por outras provas não poderão embasar uma eventual condenação.

Dito isso, a cadeia de custódia perde sua relevância, pois não se trata de um documento encontrado na posse de um investigado, mas um sistema editável entregue por um acusado colaborador. O mesmo raciocínio se aplica, por exemplo, a uma planilha entregue por um colaborador. Outros elementos, tais como extratos de transações bancárias, dentre outros, teriam que corroborar os dados nela contidos.

Diante do que já foi apresentado pelo MPF, acrescido das imagens trazidas pela defesa, não tenho dúvidas de que o MPF acessou os sistemas ST e Bankdrop no momento do depoimento dos colaboradores, que ocorreu antes da entrega do HD na PF. Por esse motivo, INDEFIRO o pedido de perícia nos vídeos.

De outra parte, julgo irrelevante se se trata de uma outra cópia entregue pelos colaboradores ou se feita pelo próprio MPF ou ainda se o referido acesso foi na exata mídia. Porém, faculto ao MPF esclarecer esse ponto e se há algum registro do acondicionamento do HD no período entre 05/02/2018 e 19/02/2018, data em que recebido na PF.

Por outro lado, ainda que diverso fosse meu entendimento, “eventual falha na observância de uma das etapas listadas nos incisos do art. 158-B do CPP não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal. Com efeito, a finalidade desse detalhamento procedimental é conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova, mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador’” (LIMA, Renato Brasileiro de, “Pacote Anticrime”, Editora JusPodivm, página 257).

Assim, considerando que a defesa trouxe como único fundamento o fato de o HD ter permanecido na posse do MPF por 14 dias, INDEFIRO o pedido de declaração de ilicitude e nulidade da dita prova.

Antes de apreciar a questão, cabe fazer uma pequena descrição do que sejam os sistemas ST e Bankdrop e modo de funcionamento. O Bankdrop é um programa informático (software) desenvolvido para registrar os detalhes de operações no exterior. E já o ST é outro programa que funciona como uma espécie de conta corrente, um sistema bancário para controle do colaborador acerca de todos os clientes e as transações realizadas diariamente.

A respeito do funcionamento, vale transcrever trechos das explicações dos próprios colaboradores, expostos na denúncia dos autos originários (Evento 01):

“(…) Que o BANKDROP funciona da seguinte forma: nele estão registradas as contas onde foram feitos os depósitos no exterior, indicando quem depositou e quem pagou, os valores, datas e observação; Que os clientes estão identificados por apelidos; Que no sistema são registrados também parte das comunicações entre o cliente e a mesa de operação; Que no documento em anexo (ANEXO 2), pode explicar que: cada linha é uma transação; Que a primeira coluna identifica a transação do banco de dados; Que a terceira coluna representa a data de fechamento da operação; Que a quarta coluna representa a moeda; Que a quinta coluna representa o valor da operação; Que a sexta coluna representa o total da ordem do cliente; Que em algumas operações pode haver saldo em alguma operação que não foi quitada com uma transação apenas; Que a sétima coluna representa o cliente recebedor dos recursos que é identificado por apelido; Que o cliente da sétima coluna é aquele que recebe o valor, mas pode identificar contas de terceiros para receber os créditos; Que apesar da utilização de apelidos para identificar os clientes, o colaborador irá identificar todos eles; Que não obstante a utilização de apelidos, ainda, as contas bancárias identificadas são todas reais e possuem todos os detalhes necessárias para as transferências bancárias; Que no campo “Favorecido” (canto esquerdo em cima) está a conta que receberá os valores; Que a oitava coluna (“BK”) representa o cliente que está pagando a ordem; Que a nona coluna possui o número da conta que receberá os recursos;(…)”. (Termo de colaboração de CLÁUDIO BARBOZA referente ao Anexo 2 (autos n.º 0502638-47.2018.4.02.5101) (DOC nº 1).

“Que o sistema ST funciona como um sistema bancário do colaborador, registrando todos os clientes e transações realizadas; Que o ST é um sistema de conta corrente, ao passo que o BankDrop é um local onde ficam registrados os detalhes das operações no exterior; Que o ST registra inclusive quanto que o colaborador ganhou no dia; Que todas as transações do BANKDROP estão registradas no ST, apesar de não possuir os detalhes das contas internacionais;” (Termo de colaboração de CLÁUDIO BARBOZA, referente ao Anexo 2 – autos n.º 0502638- 47.2018.4.02.5101).(DOC nº 1)

O HD fornecido pelos colaboradores proporciona acesso a programas desenvolvidos pelo grupo criminoso para registrar movimentações financeiras. Tanto é assim que, no próprio termo de entrega, fica nítida a necessidade de que sejam instalados tais programas nas máquinas e que o acesso se dá mediante o uso de senhas. Vejamos o que diz o Termo de Entrega:

Essa informação será retomada posteriormente. Antes, porém, é preciso estabelecer algumas premissas acerca da quebra da cadeia de custódia.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que “o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade”. (STJ, AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020). Por óbvio, essa cadeia de custódia tem início, efetivamente, com o momento em que o Estado assume a custódia sobre as provas. Nessa linha, confira-se julgado recente do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em habeas corpus. 2. Provas colhidas em inquérito policial. Nulidade. 3. Não há que se falar em quebra da cadeia de custódia quando os vestígios não estão em poder do Estado. 4. O pronunciamento da instância ordinária de que teria ocorrido contato telefônico entre o paciente e o alvo da investigação não pode ser afastado sem o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus. Precedente. 5. Agravo regimental desprovido. (STF, HC 202907 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021)

No caso em apreço, esse momento corresponde à data da entrega do HD pelos colaboradores aos Procuradores da República. Para avaliar se houve ou não quebra da cadeia de provas é preciso verificar se, no tempo em que o HD esteve em poder do Estado, ocorreu a perda de arquivos, a adulteração de documentos ou alguma interferência indevida na prova acautelada. Isso não se confunde com a apreciação do conteúdo dos sistemas ST e Bankdrop e eventuais insurgências quanto ao seu funcionamento. Esse ponto sim diz respeito à valoração da prova e também será objeto desse voto.

Dito isso, passo a analisar os argumentos formulados pelos impetrantes para justificar uma possível quebra da cadeia de custódia.

A primeira insurgência diz respeito justamente à data de entrega do material (HD) aos procuradores pelos colaboradores. De acordo com a defesa, haveria documentos evidenciando a entrega em data distintas – 05.02.2018 ou 07.02.2018.

Não obstante, quanto ao ponto, entendo que os esclarecimentos prestados pelo MPF na ação penal nº 0506568-73.2018.4.02.5101, mais precisamente no Evento 498, são suficientes deixar claro que HD foi entregue as Procuradores da República em 05.02.2018.

Observe-se o trecho:

Inicialmente, esclarece-se que, em decorrência da celebração do acordo de colaboração premiada, os colaboradores CLAUDIO FERNANDO BARBOZA e VINICIUS CLARET entregaram ao MPF 1 (um) disco rígido, número de série WX21E43UM754, contendo os sistemas “BANKDROP” e “ST”, no dia 05/02/2018, conforme termo de entrega a seguir reproduzido.
(...)

O supracitado disco rígido, número de série WX21E43UM754, foi entregue à Polícia Federal pelo MPF, no dia 19/02/2018, para fins de acautelamento:

(...)

Como é cediço, o acordo de colaboração em comento gerou diversos anexos dedicados a tratar temas específicos, dentre os quais o Termo de Colaboração n.° 02 que versou sobre a logística das operações de câmbio realizadas pelos colaboradores e os detalhes sobre o funcionamento dos sistemas “BANKDROP” e “ST”. O depoimento de CLAUDIO FERNANDO BARBOZA referente ao Termo de Colaboração n.° 02 foi gravado em 07/02/2018, conforme termo de depoimento e registro audiovisual constantes nos autos n.º 0502638-47.2018.4.02.5101, sendo oportuno destacar o seguinte trecho: “(…) Que o sistema ST funciona como um sistema bancário do colaborador, registrando todos os clientes e transações realizadas; Que o ST é um sistema de conta co1Tente, ao passo que o BankDrop é um local onde ficam registrados os detalhes das operações no exterior; Que o ST registra inclusive quanto que o colaborador ganhou no dia; Que todas as transações do BANKDROP estão registradas no ST, apesar de não possuir os detalhes das contas internacionais; (...)” Tendo em vista que no aludido depoimento, colhido em 07/02/2018, foram apresentados detalhes acerca dos sistemas operados pelos colaboradores, restou consignado no termo de depoimento de CLAUDIO FERNANDO BARBOZA que o disco rígido com a base de dados a partir de 2011 até o dia de sua prisão, ocorrida em março de 2017, foi entregue pelo colaborador: “(…) Que nessa ocasião entrega um disco rígido com a base de dados de ambos sistemas a partir de 2011 até o dia de sua prisão (março de 2017); Que o BANKDROP funciona da seguinte forma: nele estão registradas as contas onde foram feitos os depósitos no exterior, indicando quem depositou e quem pagou, os valores, datas e observação; Que os clientes estão identificados por apelidos; Que no sistema são registrados também parte das comunicações entre o cliente e a mesa de operação; (...)” Esclarece-se que a expressão “nessa ocasião” não se refere ao depoimento colhido em 07/02/2018, mas sim ao ato da colaboração premiada, razão pela qual CLAUDIO FERNANDO BARBOZA não forneceu um novo disco rígido na aludida data – ou sendo mais claro: como a colaboração foi firmada em conjunto por CLÁUDIO e VINÍCIUS, foi apresentado apenas um HD relativo ao sistema. Com efeito, foi apresentado pelos colaboradores apenas 1 (um) HD externo com os sistemas, o de número de série WX21E43UM754, em 05/02/2018.

A questão, inclusive, já foi enfrentada por esse d. Juízo no despacho referente ao evento 396: “(…) Entende esse magistrado que “nessa ocasião” não significa exatamente a data de 07/02/2018, mas no bojo da colaboração. Por outro lado, seria ingenuidade acreditar que consta do HD entregue ao MPF os originais únicos e exclusivos dos sistemas ST e Bankdrop. Por óbvio, foram entregues cópias desses sistemas, ainda que fidedignas. Assim, é irrelevante, portanto, a quantidade de cópias recebidas.

Lado outro, as informações extraídas desses sistemas serão valoradas pelo juízo em conjunto com outras provas, já que foram inseridas unilateralmente por réus colaboradores.(...)” Apresentados tais esclarecimentos, o MPF responde, pontualmente, os questionamentos formulados no despacho referente ao evento 454, a fim de espancar qualquer dúvida acerca dos fatos em exame: “(1) se os colaboradores Claudio Fernando Barboza de Souza e/ou Vinicius Claret Vieira Barreto prestaram depoimento no dia 05/02/2018, data em que entregaram o HD contendo os sistemas ST e Bankdrop (conforme o termo de entrega juntado no Evento 106 dos autos nos 0507322-15.2018.4.02.5101) bem como (2) se há vídeo do momento da entrega do HD pelos colaboradores, na data do dia 07/02/2018 ou em outra” Esclarecimento: A entrega do HD pelos colaboradores CLAUDIO FERNANDO BARBOZA e VINICIUS CLARET contendo os sistemas “BANKDROP” e “ST” ocorreu em 05/02/2018 e não foi objeto de gravação em áudio/vídeo específico, tendo sido lavrado termo de entrega para formalização do ato.

No dia 07/02/2018 ocorreu a gravação dos depoimentos referentes ao Anexo n.º 02 do acordo de colaboração que versa sobre o funcionamento dos sistemas “BANKDROP” e “ST”, sendo que a frase “nessa ocasião” constante no termo de teclarações de CLAUDIO FERNANDO BARBOZA refere-se ao ato de colaboração e não à data em referência. “(5) ESCLAREÇA o MPF, em 48 horas, se houve a entrega de outro HD pelos colaboradores com os sistemas ST e Bankdrop, além daquele objeto do termo de entrega do Evento 106 dos autos nos 0507322-15.2018.4.02.5101 (no dia 05/02/2018).” Esclarecimento: Não. O HD entregue pelos colaboradores CLAUDIO FERNANDO BARBOZA e VINICIUS CLARET contendo os sistemas “BANKDROP” e “ST” ocorreu em 05/02/2018, possuindo o número de série WX21E43UM754. Frise-se que o conteúdo do HD em referência encontra-se à disposição das defesas, conforme consignado no evento 396“(…) o HD entregue pelos colaboradores (em 05/02/2018), segundo o termo juntado à fl. 133, tem o nº de série WX21E43UM754 e contém o arquivo criptografado “x”. Conforme a Informação Técnica de fl. 6, foi feita a cópia forense desse HD para o HD cujo nº de série é NAA2B0JG, que é o que se encontra acautelado nesta Secretaria (fls. 19 e 131). Ademais, no dia 14/02/2020 (evento 425), foi realizada audiência especial com a presença de representante do Ministério Público Federal e de técnico de informática do Parquet para esclarecer as dúvidas das defesas, ofertando a possibilidade de os advogados que tiverem dificuldade na instalação dos sistemas levarem os computadores à sede da Procuradoria da República para obterem auxílio de técnico de TI.

Diante dessas informações, fica claro que o HD WX21E43UM754 foi entregue as Procuradores da República em 05.02.2018, tal como documentado no termo de acautelamento (Evento 01 - Anexo 10). E a menção à entrega de HD em 07.02.2018 tinha como referência a ocasião em foi prestado o depoimento pelo colaborador ao MPF. Não há aqui, portanto, qualquer mácula da prova em questão.

É oportuno citar que, na reunião ocorrida em 07.02.2018, os Procuradores da República acessaram o conteúdo do HD. E nada há de errado nesse procedimento, uma vez que, como já consignado, o acesso aos sistemas dá-se mediante senhas. É evidente que procuradores, antes da formalização dos acordos de colaboração, precisavam confirmar que as senhas fornecidas pelos colaboradores efetivamente funcionavam, ou seja, necessitavam averiguar se as informações prestadas por eles eram verídicas. Para além disso, para compreender a dinâmica delitiva, era preciso entender primeiro o funcionamento do Banddrop e ST, o que só seria possível se os Procuradores tivessem, efetivamente, contato prévio com os programas.

Dito isso, não há qualquer contaminação probatória até esse momento.

Um segundo ponto levantado pela defesa trata da suposta passagem de lapso temporal significativo sem que tenha havido documentação do paradeiro do disco rígido entre a data de entrega pelos colaboradores e a data de entrega do disco rígido pelo Procurador da República Eduardo El Hage ao Delegado Federal Marco Aurélio Costa de Lima (em 19 de fevereiro de 2018).

O fato de HD estar sob a custódia do Ministério Público Federal, pelo prazo de 14 dias (entre 05 de fevereiro e 19 de fevereiro de 2018), sendo que nesse interregno houve o feriado de carnaval, não representa qualquer anormalidade ou tratamento indevido da prova. O material manteve-se acautelado sob os cuidados do Procurador da República Eduardo El Hage. Note-se que um HD não é item que demande maiores atenções ou condições específicas para ser armazenando, basta que fique seguro em local que o responsável pela prova considere seguro e adequado. A defesa não traz qualquer evidência de que, nesse período, tenha havido qualquer alteração do material. O que há, de fato, é apenas o indicativo de que o item ficou em posse do Ministério Público Federal, mas não apresenta subsídios concretos de que não houve manutenção da fidedignidade da prova.

Na segunda feira, dia 19 de fevereiro, o item foi remetido à Polícia Federal, conforme Termo de Entrega:

A defesa sustenta que a ausência de assinatura no referido Termo significa quebra da cadeia de custódia. Sem razão. Por certo que o Termo de Entrega foi confeccionado na Procuradoria Regional da República e endereçado ao Delegado Responsável pela Delegacia de Repressão à Corrupção e Crimes Financeiros, o que não significa que seja, necessariamente, o servidor a receber o item.

No dia seguinte, em 20 de fevereiro de 2018, o também Delegado Frederico Skora Lieberenz determinou a autuação dos Termos de Entrega enviados pelo MPF, dando origem ao RE nº 0008/2018-11, e a apreensão do HD, o que originou o Auto de Apreensão nº 67/2018. Este foi, inclusive, o Delegado que atuou em todo o procedimento, conforme se infere dos despachos e determinações por ele assinados. Este delegado, apenas um dia após o recebimento do item na Delegacia, não reportou qualquer irregularidade e imediatamente tomou as providências necessárias para o acautelamento.

A mera ausência de assinatura no Termo de Entrega não tem o condão de comprovar inidoneidade no caminho percorrido pela prova. Isso porque foi entregue no local correto, mediante documentação juntada aos autos, e o recebimento foi acusado pelo Delegado responsável.

É importante registrar que, muito embora já fossem exigidos cuidados mínimos com o manuseio das provas acauteladas, antes das normas criadas pela Lei 13.964/19, não existiam parâmetros legais para pautar, de forma específica, os procedimentos de manipulação das provas. Por conseguinte, não são aplicáveis a procedimentos adotados antes da Lei 13.964/19 as regras dos art. 158-B do CPP.

O reconhecimento da quebra da cadeia de custódia exige mais do que o desrespeito à eventual formalidade, que, repita-se, sequer estava regulamentada à época. Confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, FRAUDE PROCESSUAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 1.INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA.DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ART. 400, § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 3. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 4.POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA. ACESSO À ACUSAÇÃO E À DEFESA.AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 14/STF. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. ACESSO FRANQUEADO APÓS A CONCLUSÃO. 6. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS. PROCESSO DESMEMBRADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. 7. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. 8. EXCESSO DE PRAZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TEMAS NÃO ANALISADOS NA ORIGEM. MERA REITERAÇÃO. MATÉRIAS JÁ EXAMINADAS NO HC 115.439/RR. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME. 9. POSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO EXCESSO DE PRAZO. RÉUS PRESOS HÁ MAIS DE 2 ANOS. CORRÉUS SOLTOS. VERSÕES CONFLITANTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE. 10. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RELAXAR A PRISÃO DOS RECORRENTES. 1. "O indeferimento da produção probatória insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, critério norteador do juízo de pertinência e relevância" (AgRg no AREsp n. 340.628/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 4/4/2017). Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa, não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia. 2. Conforme assentado pela Corte local, os institutos processuais são regidos pelo princípio tempus regit actum, nos termos do art. 2º do CPP, in verbis: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse contexto, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época. 3. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). 4. Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer. 5. A Corte local assentou que o Magistrado de origem já deu vista dos autos às partes, motivo pelo qual não haveria mais se falar em constrangimento ilegal. Registrou, no mais, que não foi dado acesso antes, em virtude de se tratarem de autos relativos a diligências em andamento e, portanto, ainda não documentadas. Nesse contexto, a mera leitura da Súmula Vinculante 14/STF revela que não houve ofensa ao seu conteúdo, uma vez que "é possível a decretação de sigilo para diligências cautelares em andamento durante o inquérito policial, quando a publicidade do ato possa comprometer a eficácia da medida, em observância ao preceituado na Súmula Vinculante n. 14/STF" (RHC 71.214/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/12/2016). 6. De plano, entendo não ser possível pedir a anulação de ato de um processo em processo diverso. Ademais, além de não se verificar nulidade, observa-se a ausência de prejuízo. Com efeito, a jurisprudência do STJ é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva. 7. Dessarte, "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010). 8. Os recorrentes buscam, também, o reconhecimento do excesso de prazo para formação da culpa e da inépcia da denúncia. Contudo, compulsando os autos, constato que o Tribunal de origem não conheceu das referidas matérias, por se tratarem de mera reiteração. Ademais, ambas as teses já foram analisadas pelo STJ, no julgamento do RHC 115.439/RR. 9. Contudo, no que concerne ao excesso de prazo, por se tratar de tese que pode e deve ser avaliada novamente diante do decurso do tempo, verifico que o conhecimento anterior da matéria não impediria o Tribunal de origem de proceder a novo exame. Na hipótese, os recorrentes se encontram presos há mais de dois anos, sem que tenha havido sequer decisão de pronúncia, sendo que os demais corréus se encontram soltos. Não se pode descurar, ademais, que as versões apresentadas nos autos são conflitantes, motivo pelo qual não é possível manter a prisão apenas dos recorrentes. 10. Precedentes: HC 543.569/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020; HC 499.628/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019; RHC 75.766/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 15/10/2018 e HC 402.099/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 20/06/2018. 11. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, para relaxar a prisão dos recorrentes, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, a critério do Juízo a quo. (STJ, RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE NA ESTREITA VIA DO WRIT. 1. As instâncias anteriores entenderam que não há falar em imprestabilidade do Parecer Técnico 110/2015/5CCR/MPF, sob o entendimento de que se investiga o delito previsto no art. 313-A do CP (inserção de dados falsos em sistema de informações), o qual é crime formal, bastando que, ao menos uma vez, se pratique a conduta de inserir e/ou facilitar a inserção de dados falsos ou alterar e/ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. 2. Não se encontrando nos autos elementos que demonstrem cabalmente a adulteração dos documentos, ou o prejuízo causado pela sua incompletude, de modo a invalidar a prova e tornar inviável o exercício da ampla defesa e do contraditório, também inviável se afigura o reconhecimento da alegada quebra da cadeia de custódia, embora essa compreensão não implique de logo o aval do STJ à validade e à eficácia probante do ao referido parecer, que deve ser avaliado com mais percuciência na sentença. 3. A mais disso, qualquer incursão mais aprofundada nessa seara acarreta (ria) aprofundado mergulho no acervo fático-probatório, incabível na estreita via do mandamus, mais apropriada e necessária no desenrolar da instrução da ação penal, oportunidade na qual a defesa poderá arguir todos os pontos que entender oportunos para afastar a imputação. 4. Agravo improvido. (STJ, AgRg no RHC 145.671/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

Diante do exposto, há que ser ultrapassada a questão, sem que seja declarada qualquer quebra na cadeia de custódia.

Como visto, após a entrega do HD na Polícia Federal (19.02.2018), deram-se início às providências para a realização da perícia, em caráter de urgência, já em 20.02.2018. O ofício confeccionado pela Escrivã da Polícia Federal foi recebido em 22.02.2018, no setor responsável (SETEC). Em 26.02.2018 foi confeccionado o Laudo Pericial nº 321/2018. Nesta ocasião, os arquivos do HD passaram pelo processo de garantia de identidade (geração do código hash).

Note-se que esse é procedimento técnico a ser realizado por perito especializado. Não há como se exigir que quaisquer das autoridades que estiveram na posse da prova anteriormente realizassem esse procedimento. Ademais, entre a data da entrega do HD, em 05 de fevereiro, aos Procuradores da República, e a realização da perícia, passaram-se apenas 21 dias. Não houve qualquer demora injustificada, o caminho percorrido pelo HD foi identificado, e o cálculo hash foi realizado tão logo o HD foi remetido à perícia, em tempo razoável. Tais procedimentos não são imediatos e demandam a movimentação da máquina pública, que, repito, atuou em tempo breve para realizar os procedimentos necessários à perícia.

Também não vislumbro qualquer nulidade nesse caso.

Por último, a defesa insurge-se também em relação a questões que não dizem respeito propriamente ao percurso percorrido pelo HD, mas questionam os elementos extraídos desse material. Argumentam que, em exame realizado por profissional de confiança da defesa, Sr. Lorenzo Parodi, houve a informação de que "ocorreram operações e alterações na base de dados que foram ocultadas eliminando partes dos logs ou ainda adulterando as datas de base do sistema Windows, de forma que os logs utilizassem datas fictícias". De acordo com os impetrantes, isso também teria sido ressaltado na Informação Técnica n. 039, elaborada por funcionários da polícia federal em 22 de março de 2018. Ademais, o Sr. Lorenzo Parodi teria concluído que "na denúncia apresentada pelo MPF são reproduzidas telas do sistema Bankdrop extraídas de pelo menos 7 diversas versões do sistema BankDrop. [...] Com isso já fica provado que existem ao menos estas 7 diferentes versões de tal software que em algum momento devem ter sido fornecidas ao MPF (ou talvez o MPF tenha acessado remotamente em diversos computadores)".

A alegação de que é impossível atestar a data em que há modificação de arquivos, ao contrário dos tópicos anteriormente analisados, versa sobre o conteúdo e a própria natureza da prova apresentada pelos colaboradores.

Relembro que o HD fornecido pelos colaboradores, ao que tudo indica, proporciona acesso a softwares, de uso compartilhado, cujo ingresso no ambiente virtual do programa acontece mediante acesso remoto a partir do uso de senha. O próprio magistrado de primeiro grau pontua que se trata de programa editável.

Ademais, como esclarecido na Nota Técnica nº 039/2018, o laudo pericial já evidencia as datas em que os arquivos do HD foram criados, no entanto, esclarece que as datas registradas podem não corresponder à realidade, pois retratam, basicamente, as informações de horário contidas no computador em que foi criado/acessado o arquivo e, inclusive, essas datas podem ser alteradas manualmente. No entanto, essa não é uma particularidade deste caso, valendo esse esclarecimento para diversas provas digitais armazenadas.

Diante dessa exposição, fica nítido que o tema em debate foge ao escopo da alegação de nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia, como vinha sendo feito anteriormente, mas ingressa na seara da valoração probatória. É, a partir da instrução, que o magistrado de primeiro grau poderá decidir acerca do valor probante do acervo entregue pelos colaboradores. No ponto, vale destacar trecho da decisão impugnada:

Lado outro, as informações extraídas desses sistemas serão valoradas pelo juízo em conjunto com outras provas, já que foram inseridas unilateralmente por réus colaboradores.

O exame da matéria aventada pela defesa foge ao escopo do habeas corpus, ação constitucional de natureza penal que exige prova pré-constituída capaz de inequivocamente evidenciar o constrangimento ilegal alegado. Ao examinar a pretensão defensiva, verifico que o seu acolhimento demanda necessariamente análise probatória exauriente de matéria ainda controversa, em subtração à competência do Juízo de Primeiro Grau.

Cabe registrar que, nos autos do HC nº 0007614-34.2018.4.02.0000 impetrado por Claudine Spiero, esposa do paciente, houve alegação de quebra da cadeia de custódia da prova porque os documentos apresentados pelos colaboradores apresentavam sinais evidentes de adulteração, o que comprometeria a sua idoneidade em razão da impossibilidade de verificar a preservação da fonte original. Naquele HC, amparada em exame de expert da defesa, questiona a quantidade de versões do sistema Bankdrop e a indisponibilidade de comprovar a real origem, datação e integridade de todos os dados utilizados pelos supostos softwares, em suma, a consistência da origem e da inteira cadeia de custódia de tais dados.

Pois bem, a ordem nesse habeas corpus foi denegada pela 1ª Turma desta Corte e, após recurso ao STJ, o feito recebeu o número RHC 104176/RJ. Cito Ementa do julgamento realizado no Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. COLETA DE PROVAS NO EXTERIOR. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESERVAÇÃO CRONOLÓGICA DA PROVA. HAVENDO DIVERGÊNCIA DE MATÉRIA FÁTICA, É INADEQUADA A UTILIZAÇÃO DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE O HABEAS CORPUS ESTABELECER, SEM DILAÇÃO PROBATÓRIA, QUAL DAS VERSÕES CORRESPONDE AO OCORRIDO NO MUNDO DA VIDA. DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU E DAS VÍTIMAS AO ACERTAMENTO FÁTICO COMO ELEMENTO DO JUSTO PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. A observância da cadeia de custódia de prova é imprescindível para que haja o respeito ao devido processo legal. Contudo, a alegação de quebra de referida documentação cronológica acompanhada de mais de uma versão dos eventos empíricos não pode ser reconhecida nos limites da ação de habeas corpus. 2. A busca do acertamento fático é elemento do justo processo penal. É fundamental que haja, com o respeito aos direitos fundamentais do réu, de eventual vítima e da sociedade, a correspondência, ao menos aproximada, entre os fatos, tal como ocorreram, e aqueles descritos nos autos. E o campo para dirimir dúvidas é o juízo da causa, sob o contraditório judicial. 3. A divergência acerca do modo e local de obtenção da prova também inviabiliza, em habeas corpus, o debate sobre a necessidade de cooperação internacional. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ. RHC 104.176/RJ. Rel. Min. Rogerio Schietti. Sexta Turma. Unanimidade. Julgamento em 04.05.2021 – destaques adicionados)

De tudo isso, extrai-se que o Superior Tribunal de Justiça, quando deparou-se, em sede de habeas corpus, com alegações acerca da confiabilidade das provas apresentadas pelos colaboradores, entendeu que a matéria era incompatível com o escopo cognitivo do habeas corpus. Com efeito, assim registrou o Relator, o Exmo. Min. Rogério Schietti, "essa elucidação empírica é imprescindível, porém deve ocorrer na ação penal, ante o juízo natural da causa, sob o contraditório judicial, e não em sede de habeas corpus, por total incompatibilidade com as regras e limites próprios da ação mandamental". E é, como visto, exatamente esse o argumento levantado pela defesa nesta última colocação refutada.

Em síntese, no que toca à preservação da prova, mais precisamente do HD WX21E43UM754, após exame atento da movimentação e do caminho percorrido na investigação, não se vislumbra quebra da cadeia de custódia. Por outro lado, a fiabilidade do próprio sistema e dos dados fornecidos pelos colaboradores é matéria de mérito, que não encontra espaço na ação de habeas corpus.

Diante do exposto, não vislumbro a quebra da cadeia de custódia alegada pela defesa e, consequentemente, qualquer nulidade a ser declarada neste momento.

(b) pedido de acesso aos termos do acordo de colaboração

A respeito do instituto da colaboração premiada, venho me manifestando no sentido de que a defesa deve ter acesso a todo material produzido e formalizado relativo não apenas ao acordo de colaboração premiada, mas também às próprias tratativas que permitiram a sua celebração.

E nessa extensão, como já afirmei em outras ocasiões, cabe à defesa decidir a matéria que lhe interessa. Dito de outro modo, é muito difícil para o Juiz antever ou procurar fazer algum tipo de análise prévia sobre o que é realmente importante para o direito de defesa e, a partir daí, filtrar as informações que serão entregues aos advogados do réu.

Conhecer as cláusulas do acordo é relevante para que os defensores tenham uma compreensão geral das circunstâncias que levaram à delação e possam aduzir seus argumentos.

Não se desconhece a posição firmada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no HC 127483, de que, "por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resultados” (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13)" (STJ, HC 127483, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2016 PUBLIC 04-02-2016).

Todavia, duas questões relevantes devem ser ponderadas em relação a esse fato.

A primeira delas é que, atualmente, é possível encontrar, no próprio Supremo Tribunal Federal, alguns julgados da 2ª Turma da Corte que admitiram a possibilidade de impugnação de acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Confira-se:

Penal e Processual Penal. 2. Colaboração premiada, admissibilidade e impugnação por corréus delatados. Provas produzidas em razão do acordo e utilizadas no caso concreto. Abusos da acusação e fragilização da confiabilidade. Nulidade do acordo e inutilização de declarações dos delatores. 3. Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação, visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. Potencial impacto à esfera de direitos de corréus delatados, quando produzidas provas ao caso concreto. Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos. Precedente desta Segunda Turma: HC 151.605 (de minha relatoria, j. 20.3.2018). 4. Nulidade do acordo de colaboração premiada e ilicitude das declarações dos colaboradores. Necessidade de respeito à legalidade. Controle judicial sobre os mecanismos negociais no processo penal. Limites ao poder punitivo estatal. Precedente: “O acordo de colaboração homologado como regular, voluntário e legal deverá, em regra, produzir seus efeitos em face do cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, possibilitando ao órgão colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966 do Código de Processo Civil” (STF, QO na PET 7.074, Tribunal Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.6.2017) 5. Como orientação prospectiva ou até um apelo ao legislador, deve-se assentar a obrigatoriedade de registro audiovisual de todos os atos de colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação. Interpretação do art. 4º, § 13, Lei 12.850/13. Nova redação dada pela Lei 13.964/19. 6. Situação do colaborador diante da nulidade do acordo. Tendo em vista que a anulação do acordo de colaboração aqui em análise foi ocasionada por atuação abusiva da acusação, penso que os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em prol da segurança jurídica e da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro. Precedente: direito subjetivo ao benefício se cumpridos os termos do acordo (STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.8.2015) e possibilidade de concessão do benefício de ofício pelo julgador, ainda que sem prévia homologação do acordo (RE-AgR 1.103.435, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.5.2019). 7. Dispositivo. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar a nulidade do acordo de colaboração premiada e reconhecer a ilicitude das declarações incriminatórias prestadas pelos delatores, nos termos do voto. (STF, HC 142205, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020) Grifos adicionados.

Em que pese a existência de posição, a princípio majoritária do STF, fato é que decisões mais recentes mostram que alguns investigados vem podendo questionar esses acordos de colaboração. Sendo, assim, no caso dos autos, vedar o acesso a esse material poderia configurar cerceamento de defesa, eis que uma estratégia processual possível e admitida pelo Supremo Tribunal Federal estaria sendo vedada ao paciente. E foi justamente esse o entendimento que adotei no julgamento do HC 5004695-79.2021.4.02.0000.

Um segundo ponto, ainda mais relevante, é que o acesso a esse material não tem utilidade exclusivamente para uma eventual impugnação das cláusulas. Reafirmo a impossibilidade de que juízes façam essa análise preliminar da utilidade de determinado conteúdo para a defesa. É possível que, a partir das cláusulas acordadas ou de elementos presentes nas tratativas, a defesa encontre uma linha argumentativa capaz de infirmar a credibilidade do delator, evidenciar alguma incoerência ou contradição entre suas afirmativas, ou ainda alguma outra questão não antevista.

Destaco que, mesmo na hipótese de se considerar que os termos do acordo de colaboração não são impugnáveis, deve se conceder acesso aos defensores do investigado/acusado, sob pena de violação da Súmula Vinculante nº 14. Observe-se:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PENAL. PROCESSO PENAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. ACESSO AO TERMO DE COLABORAÇÃO PELO TERCEIRO DELATADO. DIREITO GARANTIDO PELA SÚMULA VINCULANTE 14. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA JULGAR A RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. I – É assegurado ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (art. 7°, § 2°, da Lei 12.850/2013). II - O acesso ao termo de colaboração premiada pelo terceiro delatado deve ser franqueado à luz da Súmula Vinculante 14, “[..] caso estejam presentes dois requisitos. Um, positivo: o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade criminal do requerente (INQ 3.983, rel. min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 3.3.2016). Outro, negativo: o ato de colaboração não deve referir-se à diligência em andamento” (Rcl 24.116/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). III - O agravante, com fundamento na Súmula Vinculante 14, “poderá ter acesso a todos os elementos de prova documentados nos autos dos acordos de colaboração – incluindo-se as gravações audiovisuais dos atos de colaboração de corréus – para confrontá-los, mas não para impugnar os termos dos acordos propriamente ditos” (Rcl 21.258-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli; grifei). Precedentes. IV – Agravo regimental provido para julgar a reclamação parcialmente procedente. (STF, Rcl 30742 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 30-04-2020 PUBLIC 04-05-2020)

Isso significa que o acesso conferido à defesa deve ser amplo, com exceção de fatos que não digam respeito ao investigado ou relativos a investigações em andamento.

Deste modo, considero que deva ser dado acesso às tratativas, desde que não envolvam fatos ainda sob investigação em outros feitos, e aos acordos de colaboração premiada de Claudio Barboza e Vinicius Claret.

No entanto, tendo em vista que, por ocasião da decretação da prisão preventiva de RICARDO SPIERO, considerou-se como um dos motivos a realização de ameaças a familiares do colaborador Claudio no Uruguai (medida cautelar 0506995-70.2018.4.02.5101), deverá o magistrado de primeiro grau verificar, antes de promover o acesso, se, nos termos do acordo, consta alguma informação personalíssima, cujo conhecimento pelos investigados teria o condão de colocar em risco a vida dos colaboradores e familiares, tais como endereços, eventuais locais de cumprimento de algumas das condições do acordo e outras que julgar pertinentes. Em caso positivo, essas informações deverão ser protegidas, de modo a compatibilizar a garantia da ampla defesa com a preservação dos colaboradores e seus familiares.

Tendo em vista que, até o momento, não houve a realização de audiência de instrução e julgamento, que se trata de ação penal oferecida em desfavor de apenas um réu, o próprio R. A. S., e, ainda, que o feito encontra-se suspenso, conforme Evento 174 da ação penal originária (0507465-04.2018.4.02.5101), após o acesso aos elementos probatórios objeto deste habeas corpus, deve ser aberto novo prazo para oferecimento de resposta à acusação.

Por esses motivos, a ordem deve ser parcialmente concedida.

À Subsecretaria da Primeira Turma Especializada, para corrigir os autos, de modo que (i) apenas R. A. S. conste como paciente; (ii) o MPF conste como interessado, e não impetrado.

Ciência ao Juízo de Primeiro Grau.

Isto posto, voto no sentido de conceder parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para que, nos termos da Súmula Vinculante nº 14, seja dado dado acesso ao impetrante às tratativas das colaborações premiadas de Claudio Barboza e Vinicius Claret, desde que não envolvam fatos ainda sob investigação em outros feitos, e também aos acordos de colaboração premiada de ambos, com a proteção, mediante aplicação de tarjas pretas, apenas de dados personalíssimos, que possam colocar em risco a integridade dos colaboradores e familiares; e, após, seja aberto novo prazo para oferecimento de resposta à acusação.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000780800v41 e do código CRC 44519732.

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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 13/12/2021, às 17:12:20