Agravo de Instrumento Nº 5002471-71.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FORZA VEÍCULOS EIRELI e por A. R. S. D. contra decisão (evento 159) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que nos autos da execução fiscal nº 0069890-23.2015.4.02.5104, que manteve FORZA VEÍCULOS no polo passivo da execução fiscal e reconheceu a formação de grupo econômico para também incluir POTENZA VEÍCULOS LTDA, AUTO CENTER DANIEL; GENIAL VEÍCULOS LTDA, ALL VEÍCULOS LTDA, A. R. S. D. e M. B. K. como corresponsáveis.
O Juízo a quo, com base em decisão desta Turma no agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, entendeu que fora reconhecido por esta Corte a existência de indícios suficientes de sucessão empresarial entre a devedora originária, PONTA ALTA, e FORZA VEÍCULOS, que teria adquirido o fundo de comércio da empresa executada.
Por força disso, a referida empresa fora incluída em diversas execuções fiscais, concluindo o juiz que passou a atuar, então, de forma a blindar o patrimônio dos sócios originários. Acatou, ainda, os argumentos da Fazenda Nacional em relação à formação de grupo econômico GENIAL, formado entre FORZA VEÍCULOS, POTENZA VEÍCULOS, AUTOCENTER DANIEL, GENIAL VEÍCULOS, ALL VEÍCULOS e VENETO VEÍCULOS, tendo em vista o sócio originário de FORZA ter antes pertencido ao quadro societário de todas as referidas empresas. E, em razão de notas fiscais emitidas por POTENZA VEÍCULOS, sediada em São Gonçalo, para moradores de municípios de Barra Mansa e Angra dos Reis, pertencentes à área estratégica de FORZA VEÍCULOS, concluiu que haveria fortes indícios de que a conduta de POTENZA geraria receita para o grupo e reduziria a receita de FORZA, diminuindo sua capacidade de saldar dívidas. Reconheceu ainda, que o referido grupo possuiria unidade gerencial pelos mesmos sócios – Alfredo e Marilda, cujo patrimônio particular foi preservado pela saída do quadro de FORZA, após a sucessão empresarial em relação à Ponte Alta reconhecida por este TRF.
Assim, na forma do art. 50 do Código Civil, determinou a inclusão dos sócios A. R. S. D. e M. B. K. no polo passivo da execução, bem como incluiu as empresas POTENZA VEÍCULOS LTDA. AUTO CENTER DANIEL, GENIAL VEÍCULOS LTDA. E ALL VEÍCULOS LTDA., no polo passivo da demanda fiscal, deferindo o arresto prévio de R$10.352.261,67, pelo SISBAJUD.
FORZA VEÍCULOS e A. R. S. D. agravaram da referida decisão, sustentando, preliminarmente, a necessidade de decretação de segredo de justiça no presente feito e nos autos principais, diante da natureza dos documentos juntados pela União e concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.
No mérito, impugnam primeiramente o reconhecimento da sucessão entre a devedora originária, PONTE ALTA e a ora Agravante, porquanto a decisão que reconhecera a referida sucessão empresarial estaria sendo questionada por ação anulatória (0000183-41.20221.4.02.0000) em razão de vício insanável de ausência de citação que impossibilitou sua defesa, que consistiria na existência de trânsito em julgado administrativo favorável ao contribuinte no processo n.º 17883.720018/2015-21, onde o próprio CARF reconheceu a inexistência de sucessão. Entende que é inconcebível que a União peça o redirecionamento para rediscutir questão já exaustivamente apreciada através de seus órgãos competentes.
Assim, sustenta que, se não comprovada a sucessão da empresa PONTE ALTA por FORZA em decorrência de coisa julgada administrativa, a desconsideração da personalidade jurídica de FORZA é ilegal, não podendo responder pelos débitos daquela e, que pelo princípio da boa-fé objetiva, não poderia a União litigar contra fato próprio. Argumenta que é patente a ausência de interesse de agir, pois está vinculada à decisão administrativa por ela mesmo proferida.
Pretende, portanto, seja revista a decisão agravada, para que seja excluída do polo passivo da demanda fiscal, bem como das demais empresas posteriormente incluídas.
Reclama, ainda, que para fundamentar a tese de uma possível má-fé dos agravantes, com o objetivo de fraudar a Fazenda Nacional, a agravada forneceu ao juízo documentos fiscais de pessoas que sequer faziam parte da lide ainda, o que se caracteriza como abuso das prerrogativas de que goza o crédito público, em nítido desequilíbrio processual, uma vez que, somente por autorização judicial é permitida a disponibilização de documentos fiscais. Entende que a obtenção direta dessas informações, sem a intervenção da autoridade judiciária competente, configura quebra de sigilo fiscal sem prévia autorização judicial, caracterizando prova obtida por meio ilícito.
Nesse ponto, defende que a decisão agravada está carente de fundamentação acerca da quebra do sigilo fiscal, em nítida afronta ao art. 93, IX da CF/88. Entende que, mesmo em razão da autorização dada na LC 105/01 e art. 11, § 3º, da Lei nº 9311/96, que dão ao Fisco poderes para requisitar informações diretamente sem a necessidade de intervenção judicial, impõe a conservação do sigilo, conforme dita o art. 6º da LC 105/01, sigilo que não foi mantido nos autos.
Ademais defende que o CTN exige a comprovação da instauração de regular processo administrativo para a transferência de documentos cobertos por sigilo fiscal, na forma do art. 198, II, do CTN, o que não se demonstrou nos autos.
Afirma que, ainda que se considere a decisão proferida no agravo 0001583-95.2018.4.02.0000, que reconheceu a sucessão, não se pode deixar de reconhecer a irregularidade na atuação da União porque eventual responsabilidade dos sucessores somente poderia se dar em caráter subsidiário e não por solidariedade, como pretende a agravada, sendo fato incontroverso que Fazenda Nacional não procedeu a outras diligências em relação à devedora originária, o que torna indevido o deferimento de atos constritivos em nome dos agravantes. Afirma que iniciou suas atividades em 2010 e que se mudou para o endereço da devedora originária em 2014, sendo que esta foi declarada inapta somente em 2015. Portanto, ainda que reconhecida eventual sucessão, a responsabilidade dos sucessores seria subsidiária na forma do art. II do art. 133 do CTN.
Afirma que o real sujeito passivo tributário está processualmente ativo na demanda executiva e que, no entanto, a penhora cautelar se direcionou (em nítida irregularidade) EXCLUSIVAMENTE aos supostos sucessores, ora agravantes, pois não houve, uma tentativa sequer, de constrição direcionada ao real devedor tributário. Nesta mesma senda, ocorre a construção fantasiosa de estórias pela União que se direcionou para prejuízo dos agravantes – pintados como gestores de um conluio criminoso.
Assim, considerando que eventual responsabilidade dos agravantes se daria em caráter subsidiário, os atos constritivos emanados da decisão ora combatida devem ser revogados, já que não houve sequer tentativa de execução direcionada à devedora principal real, qual seja, Ponte Alta Veículos e o sócio Elias.
Afirma ainda, que é totalmente inverídica a alegação de que a devedora originária não possui bens para saldar a dívida, pois é sabido que a União conseguiu tornar ineficaz, perante o Fisco, a alienação dos bens indicados na petição inicial, por meio de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, autuado sob o n.º 0500500-35.2017.4.02.5104, vinculado à Execução Fiscal n.º 0001252-06.2013.4.02.5104.
Conclui então que é incontroverso que a Ponte Alta, por meio do sócio Elias e da empresa criada para blindar o patrimônio deste sócio (CADAR), possui meios para arcar com o seu débito perante o Fisco, o que mais uma vez justifica a execução somente em caráter SUBSIDIÁRIO dos possíveis “sucessores”.
Argumenta, por fim, quanto à inexistência de grupo econômico, que tal análise deve se dar com cautela, porque se trata de alegação de formação de grupo econômico de devedor incluído com sucessor e não de grupo econômico referente ao devedor originário. Que a aplicação ao bel prazer da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica traz riscos muito sérios ao contexto econômico de uma maneira geral.
Afirma que não há nos autos prova de que houve a utilização de pessoa jurídica com propósito de lesar credores ou para a prática de ilícitos. Nem mesmo se fez prova da ausência de separação entre os patrimônios. (seja pelo cumprimento de obrigações do sócio ou administrador pela sociedade ou vice-versa, seja pela transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, ou pela prática de outros atos de descumprimento de autonomia patrimonial).
Sustenta que os argumentos da agravada para a formação do grupo econômico decorreram do insucesso da primeira tentativa de recuperação de créditos devidos por PONTE ALTA após a responsabilização de FORZA, ao entendimento de que seria impossível a empresa apresentar contas zeradas, pois continuaria a exercer suas atividades em loja física e eletrônica.
Refuta o argumento da União de que no “site” da empresa consta que a mesma é participante de grupo econômico, informação que veio desacompanhada de prova do alegado. Afirma que Angra dos Reis é dotada de concessionária Fiat, que não tem a mínima relação com as demais empresas e que o fato de POTENZA vender carros em Angra dos Reis, nada acresce aos autos. Já Barra Mansa é desprovida de concessionária Fiat, de forma que a comprovação de venda naquela região também nada indica. Esses fatos só serviriam para concluir que POTENZA vende em todo o Brasil, pois esse é o seu negócio, sendo certo que veículos são vendidos pela internet, bastando oferecer ao consumidor condições melhores.
Assim, deduzir que caracterizaria absorver venda de Forza o fato de POTENZA estar sediada em São Gonçalo e realizar venda para Angra dos Reis, onde existe outra concessionária FIAT estranha aos autos e às partes, bem como em Barra Mansa, seria criar estória.
Sustenta que a União, utilizando-se de provas ilícitas, extratos e informações bancárias, que não foram obtidos por meio legal, com a devida autorização e posterior contraditório, e nem de qualquer fiscalização licita, afirmou que Alfredo e Marilda continuam operar a Forza financeiramente e que isso caracteriza abuso de personalidade. Quanto ao ponto, entende que não há impedimento que qualquer empresa seja administrada por não sócio; que nada demonstra a mistura de contas ou desvio ou confusão de recursos.
Não obstante, afirma que, apesar da ausência de impedimentos, Alfredo ou Marilda não fazem administração financeira da Forza, devendo haver desatualização cadastral, até porque as informações (obtidas de forma ilícita junto ao Banco Central) demonstram relação de CPF e CNPJ, até o ano de 2019 (curto período após a venda das quotas), o que pode decorrer de desatualização cadastral, aval, enfim, inúmeros casos que não geram presunção de responsabilidade por movimentação financeira e nem mesmo de confusão patrimonial.
Em relação as empresas Auto Center Daniel, Genial Veículos e All Veículos, alega que foram incluídas pelo mero fato de terem Alfredo e Marilda como sócios, sem qualquer fundamentação, o que é absurdo.
Já em relação à alteração do quadro societário ocorrido em 2018, quando Alfredo e Marilda se retiraram do quadro societário de FORZA, vendendo suas cotas para Domingos Daniel, defende que a negociação foi toda declarada à RFB, o que indica que não houve qualquer irregularidade. E que não há vedação legal ao empréstimo de quantia para a aquisição de quotas, recebimento de empréstimo igualmente declarado. Que o fato de o adquirente ter 87 anos, ter recebido empréstimo e ter passado a declarar imposto de renda não é ilícito, mas obrigação legal. Isto porque, pela idade e condição de aposentado não estava sujeito à tal obrigação, passando a tê-la quando assumiu a condição de empresário.
Sustenta que a própria Fazenda e a decisão recorrida foram expressas ao declarar que todas as execuções redirecionadas para FORZA foram infrutíferas e que tal insucesso ocorreu quando Alfredo e Marilda ainda eram sócios, de forma que não haveria motivo para a dita manobra cirúrgica, pois a garantia do credor é o patrimônio da empresa, jamais de seus sócios, quando ausentes as hipóteses do art. 135 do CTN.
Conclui que não foi cometido nenhum ilícito com a venda das quotas, não há comprovação de fraude, e o Fisco não comprova o abuso de personalidade. Repete que quem age com abuso de seus direitos é a agravada, que ignora a decisão favorável à primeira agravante na seara administrativa, não preza pelo contraditório, pela coisa julgada, bem como pelo Devido Processo Legal no recurso interposto para questionar o reconhecimento da sucessão, e ainda fantasia laboriosa tese para pleitear a desconsideração da personalidade jurídica sem utilizar o instrumento correto (IDPJ), privando mais uma vez os agravantes de apresentarem defesa, ou mesmo produzir provas.
Requerem:
“a) liminarmente:
a.i) seja decretado segredo de justiça aos presentes autos e ao processo principal (execução fiscal n.º 0069890-23.2015.4.02.5104), em razão da exibição por parte da Agravada União de documentos sob sigilo fiscal dos Agravantes;
a.ii) seja deferido efeito suspensivo ao presente agravo, com a suspensão dos efeitos da decisão agravada;
b) a intimação da agravada, para, querendo, apresentar contrarrazões, sob as penas da lei;
c) ao final, seja reformada a decisão ora agravada, para:
c.1) reconhecer a utilização de prova obtida por meio ilícito, por parte da União, de forma a promover o desentranhamento das referidas provas;
c.2) determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da lide principal, e, de forma consequente, a liberação do arresto realizado, em decorrência do reconhecimento da coisa julgada em alinho ao Devido Processo Legal, e da não ocorrência de formação de grupo econômico, e ainda em virtude da não utilização do instrumento próprio para o redirecionamento da execução;
c.3) Pelo princípio da Eventualidade, caso não seja este o entendimento de V. Exª, o que não se admite, que a responsabilidade dos eventuais sucessores seja limitada à subsidiariedade, sendo imprescindível que primeiro a execução seja redirecionada à devedora Ponte Alta Veículos com esgotamento de todos os bens para fins de constrição, depois à FIAT, para posteriormente atingir os agravantes;
d) a condenação da União em honorários advocatícios de sucumbência.”
Decisão do evento 2 indeferiu efeito suspensivo ao presente recurso pela ausência dos pressupostos para tanto. Reiterado o pedido de efeito suspensivo, este foi mais uma vez indeferido (decisão do evento 23).
Contrarrazões da União Federal (evento 13) defendendo que o direito de defesa da agravante não foi obstado ou restringido, tanto assim que se manifestou no sentido de que já havia garantia ofertada em outros autos executivo de 20% de seu faturamento, requerendo a reunião de execuções. Argumenta que a existência de decisão favorável do CARF se confunde com o mérito de ação anulatória e que pode ser alegada como matéria de defesa após a regular citação para integrar o polo passivo da execução fiscal, mas não pode ser usada para afastar a coisa julgada no agravo de instrumento 0001583-95.2018.4.02.0000. Por outro lado, a questão também estaria sendo discutida nos autos da ação cautelar 0003379-09.2016.4.02.5104, com apelação da União pendente para manter a constrição afastada pela sentença. Argumenta ainda que a questão não pode ser discutida em sede de querela nulitatis, porquanto somente o vício de intimação para oferecimento de contrarrazões justificaria, em tese, o afastamento da coisa julgada. Também a necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incabível em sede de execução fiscal. Repete os argumentos lançados na instância a quo, quanto à existência de grupo econômico, quanto à existência de fundamento legal autorizando a solidariedade e a possibilidade de o Fisco apresentar provas da ocorrência de fato não tributário autorizador da solidariedade.
Requer, pois, seja negado provimento ao recurso.
Decisão do evento 2 indeferiu o efeito suspensivo ao recurso. Decisão do evento 23, indeferiu o pedido de reconsideração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
De acordo com o relatório, FORZA VEÍCULOS EIRELI e A. R. S. D. se insurgem contra decisão que reconheceu a formação de grupo econômico e incluiu POTENZA VEÍCULOS LTDA, AUTO CENTER DANIEL; GENIAL VEÍCULOS LTDA, ALL VEÍCULOS LTDA, A. R. S. D. e M. B. K. no polo passivo da execução fiscal.
O recurso deve ser provido.
O primeiro e principal argumento dos agravantes reside na ausência de sucessão entre FORZA Veículos e a devedora originária, PONTE ALTA Veículos, reconhecida pela próprio CARF em decisão administrativa transitada em julgado e que houve grave falha processual nos autos do agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, onde esta Corte terminou por confirmar a existência de sucessão, mas sem o devido contraditório. Que afastada aquela conclusão, o reconhecimento de grupo econômico com a inclusão de outras empresas e dos antigos sócios de FORZA no polo passivo se inviabilizaria, ante a inexistência de qualquer vínculo entre os agravantes e as referidas empresas e a devedora originária.
De fato, na pauta de 26/10/2021, proferi voto nos autos da ação anulatória nº 0000183-41.2021.4.02.0000, reconhecendo a falha no processamento dos autos do agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, que acabou reconhecendo a existência de sucessão empresarial entre PONTE ALTA, devedora originária, e FORZA, com base em argumentos unilaterais, sem que tenha ocorrido a regular intimação da parte prejudicada.
Foi reconhecida a existência de vício insanável na decisão proferida no referido agravo, que restou anulada por este Relator. Na mesma oportunidade afastou-se a possibilidade de instauração de IDPJ para viabilizar o redirecionamento e, ao examinar os argumentos da Autora, ora agravante, relacionado a existência de decisão administrativa transitada em julgado, que afastou a sucessão, conclui, tal como os Conselheiros do CARF, que inexistiria elementos que demonstrassem a aquisição de fundo de comércio a autorizar o redirecionamento por sucessão.
Frise-se que não há nos autos, qualquer indicação de que a decisão proferida pelo CARF esteja de qualquer forma viciada, razão pela qual deve prevalecer a análise realizada pelo órgão competente, que não sofreu qualquer impugnação por parte da Fazenda Pública.
Há que se concluir pela atuação da União sem o menor zelo pela boa-fé processual, na medida em que tinha ciência da decisão administrativa que afastou a pretensão de redirecionamento por sucessão, e manteve-se silente quanto ao ponto.
De tudo o que se examinou na anulatória, ficou patente que não houve a aquisição da totalidade de bens e direitos de PONTE ALTA pela FORZA, pelo contrário, não houve aquisição de nada, visto que, à época, o único liame que havia entre ambas era o fato de a devedora originária ser a proprietária do imóvel locado para a ora agravante.
Muito menos a pretensão de sucessão poderia se respaldar no fato de FORZA ter prosseguido na mesma atividade econômica, na medida que o exercício da atividade não dependeria da devedora originária, mas da FIAT, que firmou contrato de concessão com a ora Agravante. Sendo assim, o principal ativo de PONTE ALTA não poderia ser diretamente.
Como me manifestei, ao proferir voto na ação cautelar fiscal nº 0003379-09.2016.4.02.5104, que envolvia a devedora originária e a suposta sucessora, em se tratando de concessionárias de veículos, a comprovação da efetiva sucessão empresarial dependeria de outros elementos de prova, tais como, a título de exemplo: a verificação se os veículos destinados à venda não saíram do pátio da concessionária anterior, sendo devolvidos apenas documentalmente, para posteriormente passarem a integrar o patrimônio da nova concessionária; exame de contratos e livros contábeis de ambas as empresas. No entanto, tais provas mínimas da existência de sucessão não estão presentes nos autos. Isto porque, em geral, os contratos firmados entre os fabricantes de veículos e as concessionárias possuem cláusulas que vedam a cessão ou transferência dos contratos.
Toda a fundamentação relacionada à sucessão de PONTE ALTA por FORZA teve por base acórdão que restou anulado por vício insanável quanto à ausência de citação, sendo certo que os elementos apontados como indicadores da sucessão, já teriam sido afastados por decisão definitiva do CARF, descabendo ao Judiciário se imiscuir na questão, se não houve qualquer argumento da União relacionado a suposto vício na referida decisão administrativa.
Não é outro o entendimento da jurisprudência do STJ, no sentido de que o mero contrato de locação seria hábil a justificar a responsabilidade prevista no art. 133 do CTN:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.
1. "A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010).
2. Recurso especial provido.
(REsp 1293144/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)
Muito menos houve, como sustentou a União, subrrogação de FORZA na posição de empregadora do corpo de trabalho da devedora, mas a demissão e posterior recontratação de parte dos funcionários,
Afastou-se então, o entendimento antes firmado no acórdão do agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, pois:
1 – A PONTE ALTA não transferiu o seu imóvel à FORZA, estando comprovada apenas a sua locação regular;
2 – Não ficou comprovada qualquer confusão patrimonial ou societária entre as empresas;
3 – O fato de PONTE ALTA não ter sido encontrada em seu novo endereço não tem relevância para o reconhecimento ou não da sucessão.
4 – Ficou comprovada a regularidade da rescisão de contratos de trabalho de ex-empregados da PONTE ALTA e a regular contratação por empresa diversa – a FORZA, o que não se presta a caracterizar a sucessão empresarial;
5 – Não se comprovou transferência de estoques e o principal ativo – a concessão FIAT – não é passível de ser transferido, tendo aqui também ocorrido rescisão amigável com a antiga concessionária e firmado nova concessão com FORZA VEÍCULOS.
O pedido na ação anulatória foi provido para anular o acórdão proferido no agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, fazendo prevalecer o entendimento exarado pelo CARF no processo 17883.720018/2015-21, afastando-se a alegação de que FORZA VEÍCULOS LTDA. é sucessora de PONTE ALTA VEÍCULOS LTDA.
Repiso que a alteração da situação fática posterior, seja pela posterior aquisição do imóvel pela FORZA, por cobrança de título, seja pela posterior retirada dos então sócios do quadro social, a indicar, “possível tentativa de blindagem patrimonial”, não justifica a manutenção do redirecionamento, por que em relação à devedora originária não houve sucessão.
Frise-se, ainda, que têm razão os agravantes quanto à falta de alcance do patrimônio, primeiramente, da devedora originária, na medida em que os bens daquela eventualmente transferidos a empresa que efetivamente seria sua sucessora, estariam alcançáveis, na medida em que na ação fiscal nº 0001252-06.2013.4.02.5104, foi acolhido um incidente de desconsideração inversa de personalidade jurídica ( processo 0500500-35.2017.4.02.5104) que tornou ineficaz, perante a União, a alienação dos bens da executada originária.
Não foram realizadas efetivamente, na ação fiscal originária, as diligências necessárias para o alcance dos bens da devedora originária, partindo-se tão somente da existência de SISBAJUD negativo para o alcance dos bens da suposta sucessora e, infrutífera também a referida diligência, para o alcance dos bens das demais empresas, ao argumento de comporem o mesmo grupo econômico.
Por certo, o agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000 e a ação cautelar nº 0003379-09.2016.4.02.5104, não tiveram o seu julgamento concluído, aguardando ainda a manifestação em vista dos demais membros do Colegiado, mas tal não me impede de manter a mesma linha de entendimento no presente recurso, dada a urgência da questão, eis que a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sem o correto exame fático, viola a legislação que rege a matéria e traz riscos sérios ao contexto econômico de uma maneira geral, capaz de inativar a atividade empresarial e , em consequência, além de não se recuperar o crédito devido, reduz a arrecadação.
Por essas razões, o recurso deve ser provido para determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, com a consequente liberação do arresto realizado, tendo em vista o reconhecimento administrativo de que não houve sucessão empresarial entre PONTE ALTA e FORZA.
Acolhido o primeiro argumento para afastar os Agravantes do polo passivo da demanda fiscal, desnecessário se torna o exame dos demais argumentos dos agravantes, relacionados à inexistência de grupo econômico de fato entre Forza e as demais empresas do chamado grupo GENIAL, porque, ainda que grupo econômico houvesse entre eles, não poderiam responder, seja solidaria ou subsidiariamente, por débito que não é de responsabilidade da primeira agravante, suposta componente do grupo econômico.
Também seria despiciendo abordar os argumentos relacionados à impossibilidade de a União se valer de documentos em quebra de sigilo fiscal a ensejar a nulidade de decisão que se respalda nos referidos elementos. Mas dada a importância desse tema, vale fazer a seguinte ressalva: embora não se desconheça que a LC 105/01 conceda ao fisco a prerrogativa de conseguir junto a instituições financeiras informações acerca de movimentações financeiras para fins de verificar o recolhimento e retenção do antigo CPMF, tal não lhe dá um salvo conduto para spont propria usar informações assim obtidas, sem que estejam vinculadas a um procedimento administrativo, sem a intimação prévia do contribuinte para que os apresente, e sem decisão judicial que ampare a sua atividade.
A quebra de sigilo bancário somente é possível nas hipóteses previstas no art. 5º, XII, da CFRB/88, e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso. A quebra de sigilo bancário é admitida de forma excepcional, para fins de preservar o direito à vida ou à dignidade da pessoa humana, em sede de ação de alimentos. Pra fins fiscais, é inadmissível a atividade da Procuradoria da Fazenda Nacional sem que venha acompanhada de autorização judicial expressa.
Nesse sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, em decisão firmada em Plenário, que deve ser dada à LC 105/01 e à Lei nº 9.311/96, interpretação conforme à Constituição, afirmando que é nula a fiscalização que quebra sigilo sem ordem judicial.
SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
(RE 389808, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218 RTJ VOL-00220-01 PP-00540)
Assim, senão pela prévia descaracterização da sucessão inicial, também pela colação de documentos que violam a privacidade dos contribuintes, sem a devida autorização legal, em afronta à própria lei e à Constituição, os quais embasaram o redirecionamento da execução, inclusive sem defesa prévia, impõe-se a reforma da decisão agravada.
Eventual formação do grupo econômico GENIAL deverá ser examinada em razão de débitos próprios da agravante FORZA, pois em relação ao débito em cobrança na execução fiscal originária, não se pode imputar a ela qualquer responsabilidade.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, com a consequente liberação do arresto realizado, tendo em vista o reconhecimento de que não houve sucessão empresarial entre PONTE ALTA Veículos e FORZA Veículos.
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