Apelação Cível Nº 5057364-06.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta pela TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. contra sentença proferida pelo MM. juiz da 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, a qual, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrente em face do DIRETOR EXECUTIVO - PETROLEO BRASILEIRO S.A PETROBRAS - RIO DE JANEIRO, denega a segurança requerida.

Na origem, a demandante postula: (i) a concessão de liminar para suspender a eficácia da decisão proferida pela autoridade coatora nos autos do processo administrativo RLE2016/003 até que julgado definitivamente o presente writ; (ii) a concessão da segurança para reconhecer a nulidade do processo administrativo n.º RLE 2016/003; (iii) caso assim não entenda o juízo, pugna-se pela anulação da decisão proferida pela autoridade coatora.

Como causa de pedir, a demandante questiona a legalidade do procedimento e da decisão proferida pela autoridade apontada como coatora no bojo do processo administrativo n.º RLE 2016/003, que, dentre outras providências: (i) declarou a nulidade do Contrato ICJ nº 0800.0057282.10.2 (Unidade de Coqueamento Retardado e Pátio de Coque do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - COMPERJ); (ii) arbitrou indenização cível no importe de R$ 723.707.506,90 em face, entre outros, da apelante; e (iii) determinou a retenção de créditos oriundos do referido contrato. Sustenta a mesma que houve violação ao devido processo legal, por suposta ausência de apreciação do pedido de produção de prova oral. Defende a irretroatividade da norma material sancionatória, bem como a vedação à autotutela, visto que a matéria estaria supostamente sujeita à reserva de jurisdição. Argumenta que há ilegalidade do arbitramento da indenização com base em dano hipotético.

A sentença julgou improcedente o pedido autoral sob o fundamento de que o depoimento oral não influenciaria na apuração administrativa, bem como que a possibilidade de declaração de nulidade contratual não foi criada pela norma apontada. Consignou o magistrado na origem que a Petrobras possui competência administrativa para apuração de prejuízos e retenção de créditos, bem como que se revela legal a quantificação do dano, que visa impedir qualquer benefício decorrente de ato ilícito.

Em suas razões recursais (evento 33/1º grau), a apelante sustenta, em breve síntese, que: (i) não houve qualquer prova de participação ou menção especificamente à apelante em atos ilícitos, assim como que não houve sobrepreço no contrato; (ii) a Comissão Processante optou, pura e simplesmente, por admitir responsabilidade sem nexo causal entre a conduta e o suposto dano; (iii) a ilegal aplicação do regulamento pg-0v4-00265-0; (iv) vedação à autotutela; (v) indenização se sucedeu por dano hipotético; (vi) o requerimento de provas foi ignorado.

Contrarrazões pela parte adversa em que pugna pelo não provimento do recurso (evento 40).

Parecer do MPF em que pugna pelo não provimento do recurso (evento 5).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000781419v2 e do código CRC c393cd84.

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Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 16/12/2021, às 18:39:55

Apelação Cível Nº 5057364-06.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta pela TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. contra sentença proferida pelo MM. juiz da 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, a qual, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrente em face do DIRETOR EXECUTIVO - PETROLEO BRASILEIRO S.A PETROBRAS - RIO DE JANEIRO, denega a segurança requerida.

A sentença julgou improcedente o pedido autoral sob o fundamento de que o depoimento oral não influenciaria na apuração administrativa, bem como que a possibilidade de declaração de nulidade contratual não foi criada pela norma apontada. Consignou o magistrado na origem que a Petrobras possui competência administrativa para apuração de prejuízos e retenção de créditos, bem como que se revela legal a quantificação do dano, que visa impedir qualquer benefício decorrente de ato ilícito.

Cinge-se a controvérsia em definir se há vício ilegalidade no processo administrativo n.º RLE 2016/003 que ensejou a nulidade do contrato administrativo celebrado entre a recorrente e a sociedade de economia mista, bem como determinou a reparação pelos danos causados em razão da contratação pública.

Inicialmente, convém mencionar que, em consonância com disposto no art. 173, §1º, da Constituição da República, cumulado com o art. 67 da Lei 9478/973, a recorrida estava, à época dos fatos, sujeita ao regime simplificado de licitação objeto do Decreto n.º 2.475/98 e ao art. 67 da Lei n. 9.478/99, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, senão, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO CELEBRADO PELA PETROBRÁS. DECISÃO EM QUE SE REFUTOU A PRETENDIDA NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE ESCOLHA DA CONTRATANTE. PROCEDIMENTO NÃO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA. CONDENAÇÃO DA EMPRESA EM PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO QUE NÃO ENCONTRA AMPARO CONSTITUCIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE ATUA NO MERCADO DE EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE BENS E SERVIÇOS. SUBMISSÃO, À ÉPOCA DOS FATOS, AOS DITAMES DO DECRETO Nº 2.745/98. CONTRATO REGULARMENTE CELEBRADO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. NÃO PROVIMENTO.

1. A decisão recorrida lastreou-se na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que, à época dos fatos, não se submetia a recorrida ao disposto na Lei de Licitações.

2. Esse regime legal, ademais, inviabilizaria sua ativa participação no competitivo segmento de mercado em que atuava, inclusive em âmbito internacional.

3. A avença foi, portanto, regularmente celebrada, à luz da legislação então aplicável. A pretensão anulatória foi corretamente refutada. O pleito indenizatório, cumulativamente deduzido, não veicula matéria constitucional, a inviabilizar seu conhecimento.

4. Recurso extraordinário do qual se conhece parcialmente e ao qual, quanto a essa parte, se nega provimento.

(STF, Tribunal Pleno, RE 441280, Re. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 24.5.2021) – grifo nosso.

Na hipótese em apreço, a Petrobras celebrou o contrato n.º 0800.0057282.10.2 com a recorrente, objetivando a construção da Unidade de Coqueamento Retardado e Pátio de Coque do COMPERJ.

Em virtude da descoberta de fraudes e corrupção decorrentes do referido contrato, a sociedade de economia mista instaurou o Processo Administrativo n.º RLE 20016/003, visando analisar a ocorrência de fraude e corrupção em relação ao contrato em questão, apurar eventual causa de rescisão ou nulidade do contrato, bem como definir valores, relativos a indenizações cabíveis e a necessidade de retenção de eventuais créditos do consórcio, decorrentes da execução do contrato, até o limite de tais indenizações.

Nessa esteira, o Ministério Público Federal – MPF, no ano de 2014, passou a investigar um esquema de pagamentos indevidos envolvendo empresas fornecedoras de bens e serviços para a Petrobras, figurando, dentre os denunciados, o ex-diretor da referida sociedade de economia mista, denunciados por lavagem de dinheiro e corrupção passiva, além de ex-executivos de tais empresas fornecedoras.

Dessa maneira, tal processo administrativo foi instaurado em decorrência de evidências de que a contratada estava envolvida no referido esquema ilegal, uma vez que consta no Acordo de Colaboração Premiada do Sr. Pedro José Barusco as empresas Andrade Gutierrez e Techint, integrantes do Consórcio, como pagadoras de propina, bem como apresenta planilha com menção ao Contrato ICJ nº 0800.0057282.10.2 como fonte de recursos ilícitos (evento 12; ANEXO5 a 34/1º grau).

Nesse sentido, vale colacionar trecho da referida Colaboração Premiada, confira-se:

o declarante afirma o seguinte: QUE durante o período em que trabalhou com RENATO DE SOUZA DUQUE, principalmente as empresas do chamado "cartel" pagavam propina e o declarante gerenciava o pagamento de tais propinas também em favor de RENATO DUQUE; QUE dentre as empresas do "cartel" o declarante cita a título exemplificativo a CAMARGO CORREA, a ANDRADE GUTIERREZ, a ODEBRECHT, a OAS, a QUEIROZ GALVÃO, a ENGEVIX, a lESA, a MENDES JUNIOR, a MPE, a SETAL, a SKANSKA, a UTC, a PROMON e a GALVÃO ENGENHARIA; QUE essas empresas comporiam o "núcleo duro", sendo que havia outras também que eventualmente pagaram propina em contratos firmados com a PETROBRÁS; QUE a PROMON, embora fizesse parte do cartel, não pagava propina; QUE a TECHINT se consorciava com essas empresas cartelizadas que pagavam propina; QUE indagado se possui provas relacionadas ao "cartel" na PETROBRÁS, o declarante apresenta um documento oficial contemporâneo a julho de 2008, que se refere ao encaminhamento do pedido para instaurar doze pacotes para obras na REFINARIA ABREU E LIMA - RNEST; QUE nestes processos que envolveram a contratação dos consórcios para obras na RNEST, o declarante entende que houve a atuação do cartel de empresas, pois os pacotes de obras foram divididos entre vários consórcios compostos pelas empresas do cartel e os contratos foram firmados com preços perto do máximo do orçamento interno da PETROBRÁS; QUE por exemplo, o pacote de obras para o UHDT - UNIDADE DE HIDROTRATAMENTO, foi fechado a R$ 3,19 bilhões, cuja proposta foi o do consórcio CONEST, composto pela ODEBRECHT e a OAS; QUE os quatro grandes pacotes da RNEST foram efetivamente licitados, mas os contratos foram fechados no "topo do limite"; QUE em anexo próprio, o declarante fornecerá maiores detalhes sobre o cartel na PETROBRÁS; QUE o pagamento de propina se dava em diversos contratos firmados com a PETROBRÁS; QUE organizava isso mediante uma contabilidade, sendo que parte se destinava a RENATO DUQUE, ao declarante e, excepcionalmente, a JORGE LUIZ ZELADA; QUE ao longo dos anos de 2005 a 201 O, aproximadamente, o declarante e RENATO DUQUE receberam propinas em mais de 60 (sessenta) contratos firmados entre r empresas ou consórcios de empresas e a PETROBRÁS.

(grifos nossos).

Ademais, consta no Acordo de Colaboração Premiada de Ricardo Pessoa que o Consórcio Andrade Gutierrez/Techint se sagrou vencedor na licitação para realização das obras da Unidade de Coqueamento do COMPERJ, contrato ICJ n.º 0800.0057282.10.2, objeto do presente recurso, mediante decisão do cartel, de forma que as empresas apresentaram propostas de cobertura, sabendo “que não iriam vencer o certame”.

O referido contrato também é citado na denúncia oferecida pelo MPF na Ação Penal nº 5036518- 76.2015.404.7000 que tramita perante o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, entre outros documentos constantes nos autos.

Por esse motivo, a autoridade competente determinou, após o regular processo administrativo em que se garantiu o contraditório e ampla defesa à recorrente, a nulidade do contrato ICJ nº 0800.0057282.10.2, tendo em vista os atos de fraude e corrupção na sua celebração, bem como reconheceu o prejuízo mínimo de R$ 723.707.506,90, o que ensejou a retenção de créditos eventualmente apurados do Consórcio TEAG decorrentes do contrato em questão até o limite dos prejuízos causados.

Sob essa conjuntura, observa-se a existência de elementos probatórios que demonstram a prática de atos ilícitos pela recorrente em relação ao contrato celebrado.

Outrossim, não se verifica qualquer nulidade do processo administrativo em questão em razão de a recorrida ter utilizado o ato Normativo Corporativo Padrão PG-0V4-00265-0 que estabelece e competência administrativa da Petrobras para anular seus contratos e determinar as respectivas consequências.

Nota-se que a aplicação do referido padrão diz respeito ao procedimento utilizado nos processos administrativos instaurados com vistas a apurar atos de fraude e corrupção, cuja consequência seja a decretação de nulidade ou rescisão de contratos, com a retenção de valores para garantir as indenizações cabíveis à Companhia.

À vista disso, depreende-se que, ainda que não fosse utilizado o padrão mencionado, a consequência natural das descobertas de fraude e corrupção apuradas nas investigações seria a própria nulidade do contrato.

Isso porque não prospera a alegação de que a irretroatividade da norma constituiria empecilho para a declaração de nulidade do contrato, uma vez que o negócio jurídico pactuado é inválido, porquanto celebrado em desconformidade com o ordenamento jurídico. Logo, não há qualquer inovação no ordenamento jurídico pela recorrida ao criar o procedimento constante do padrão, tampouco se trata  de nova sanção a ser aplicada às contratadas.

Destaca-se que, os fatos apurados em sede de processo administrativo demonstraram a prática de atos ilícitos na celebração do contrato, violando os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tais, como, a moralidade e a impessoalidade administrativa, de forma que, constatadas tais ilegalidades, pode a Administração, unilateralmente, anular seus próprios atos quando estes se encontrem viciados, na forma do que prescreve o verbete da Súmula n.º 473 do STF:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Registre-se que o Decreto nº 2.745/98, que tratava sobre o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, já disciplinava que a autoridade competente poderia anular, total ou parcialmente, a licitação, quando fosse comprovada a existência de irregularidade ou ilegalidade no seu processamento. Confira-se:

6.27.2

Mediante decisão fundamentada, a autoridade competente para a aprovação anulará, total ou parcialmente, a licitação, quando ficar comprovada irregularidade ou ilegalidade no seu processamento

Portanto, não prospera a tese de que houve ato Normativo Corporativo Padrão PG-0V4-00265-0, tendo em vista as razões acima expostas que evidenciam que a ordem jurídica já possibilitava plenamente a anulação do contrato com as respectivas consequências desse ato, de modo que a declaração de nulidade não é criada pelo PG-0V4-00265.

 Logo, considerando o interesse público que permeia tais contratos, não seria razoável concluir que a Administração esteja proibida de adotar as medidas necessárias objetivando sustar e sanar os danos ocasionados.

Além disso, não procede a tese da ocorrência de dano hipotético. Isso porque, no bojo do processo administrativo em questão, o relatório da comissão consignou que a quantificação do montante a título de ressarcimento deveria ter como base a nulidade do contrato, bem como a utilização de parcela dos seus valores e de seus aditivos para o pagamento de propina.

Dessa maneira, o relatório da comissão fixou os critérios utilizados para quantificação do valor a ser ressarcido, calculando-se os prejuízos pela soma dos valores de propina e demais rubricas de lucro declaradas pelo próprio consórcio nos Demonstrativos de Formação de Preços.

Urge mencionar que os critérios fixados encontram-se de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a qual se consolidou no sentido de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício, ao passo que, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, o contratado de má-fé é assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro.  Assim, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATO NULO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. ART. 59 DA LEI 8.666/1993. RETORNO AO ESTADO ANTERIOR. REPARAÇÃO DOS CUSTOS. LUCRO. EXCLUSÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

[...]

III. Verifico que o acórdão recorrido contrariou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a declaração de invalidade do contrato determina o retorno ao estado anterior, ou seja, as partes deverão ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro.

VI. Agravo Interno improvido.

(STJ, 1ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1895508, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJE 25.3.2021) – grifo nosso.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E  PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ILEGAL.  DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL.  ALÍNEA "C".  NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NULIDADE DO CONTRATO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS

1. No tocante às alegadas teses de litispendência, ilegitimidade passiva e nulidade  do  julgamento por cerceamento de defesa, verifica-se que, nas  razões  do  apelo  nobre, a recorrente se limitou a reiterar os fundamentos  do  recurso  anterior  sem  impungar especificamente os fundamentos   do   aresto  combatido.  A  simples  menção  a  normas infraconstitucionais,  feita  de  maneira esparsa e assistemática no corpo   das  razões  do  apelo  nobre,  não  supre  a  exigência  de fundamentação  adequada  do  Recurso  Especial.  Incide a vedação de admissibilidade  preceituada  na  Súmula  284/STF no ponto recursal, segundo  a  qual: "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

4. Somente no  que  concerne  à  devolução  da totalidade dos valores recebidos pelos   serviços  prestados,  a  irresignação  merece  ser  acolhida parcialmente,  pois  o  Superior  Tribunal  de  Justiça sedimentou o entendimento  de que a invalidação do pacto garante ao contratado de má-fé,  como  no  presente  caso,  à  luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa e por força do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro.

5.  Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido apenas  para  para  que  seja  assegurado ao recorrente o retorno ao status  quo,  equivalente  ao  custo  básico do serviço, sem nenhuma margem de lucro, conforme apurado em liquidação.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1726433, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 15.3.2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM SEM LICITAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CUSTOS DO SERVIÇO. MODULAÇÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR. CRITÉRIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

1. Cuida-se, originalmente, de Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra ex-prefeito do Município de Eldorado Paulista e a empresa Trasco Construções e Comércio Ltda., na qual se alega a prática de ato de improbidade administrativa em decorrência da celebração de contrato, sem prévio processo licitatório, para a realização de serviços de terraplanagem, recuperação de rodovias, reencascalhamento, construção e reparo de bueiros etc., no valor de R$ 1.000.267,00.

 [...]

12. Por força da incidência do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou entendimento de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício. Já para o contratado de má-fé, como no presente caso, e à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. No mesmo sentido: REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012.

[...]

14. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1188289, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 13.12.2013) – grifo nosso.

Por fim, o depoimento pessoal requerido não seria capaz de alterar o resultado do julgamento na instância administrativa, sendo, dessa maneira, prova completamente dispensável, haja vista o vasto acervo probatório que instruiu o feito administrativo, inclusive mediante denúncias e depoimentos coletados na seara criminal, que evidenciaram a existência da prática de ato ilícito.

Diante da regularidade de todo o procedimento administrativo que ensejou a aplicação da penalidade em face da conduta da recorrente, com a devida instrução e motivação dos fundamentos da decisão, bem como considerando que foi garantido o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório em sede administrativa, não há que se falar em violação ao devido processo legal ou na ocorrência de cerceamento de defesa.

Ademais, é assente na jurisprudência nacional que não se pode declarar a nulidade de qualquer ato sem que haja a comprovação de que o vício alegado tenha sido apto a gerar qualquer prejuízo à parte que o alega, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. ANTT. MULTA ADMINISTRATIVA. CDA. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. VÍCIOS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO CTB. REGRAMENTO ESPECÍFICO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. MULTA. PROPORCIONALIDADE.

1. Trata-se de apelação contra sentença que, no bojo de embargos à execução fiscal, julgou improcedente o pedido de desconstituição de título executivo consubstanciado em CDA, com a consequente extinção da execução fiscal.

[...]

5. A jurisprudência nacional se firmou no sentido de que não se pode declarar a nulidade de qualquer ato sem que haja a comprovação de que o vício alegado tenha sido apto a gerar qualquer prejuízo à parte que o alega, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief. Precedente: STJ, 2ª Turma, AREsp 1503814, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES DJe 25.6.2021.

[...]

17. Apelação não provida.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5062211-51.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 16.9.2021) – grifo nosso.

Em conclusão, verifico que a controvérsia foi corretamente solucionada pelo juízo de primeiro grau, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000781420v4 e do código CRC 1fbc68c9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 16/12/2021, às 18:40:00

Apelação Cível Nº 5057364-06.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONTRATO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INCIDÊNCIA DO DECRETO N.º 2.475/98. REGULAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES ENVOLVENDO A CONTRATAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. RESSARCIMENTO E RETENÇÃO DE CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apelação em face de sentença que denega a segurança. Cinge-se a controvérsia em definir se há vício ilegalidade no processo administrativo n.º RLE 2016/003 que ensejou a nulidade do contrato administrativo celebrado entre a recorrente e a sociedade de economia mista, bem como determinou a reparação pelos danos causados em razão da contratação.

2. Em consonância com disposto no art. 173, §1º, da Constituição da República, cumulado com o art. 67 da Lei 9478/973, a recorrida estava, à época dos fatos, sujeita ao regime simplificado de licitação objeto do Decreto n.º 2.475/98 e ao art. 67 da Lei n. 9.478/99, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF. Precedente: STF, Tribunal Pleno, RE 441280, Re. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 24.5.2021. 

3. A recorrida celebrou o contrato com a recorrente, objetivando a construção da Unidade de Coqueamento e Pátio de Coque. Em virtude da descoberta de fraudes e corrupção decorrentes do referido contrato, a sociedade de economia mista instaurou o Processo Administrativo n.º RLE 20016/003, visando analisar a ocorrência de fraude e corrupção em relação ao contrato em questão, apurando eventual causa de rescisão ou nulidade do contrato, bem como definir valores, relativos a indenizações cabíveis e a necessidade de retenção de eventuais créditos do consórcio, decorrentes da execução do contrato, até o limite de tais indenizações.

4. As referidas fraudes possuem relação com investigações feitas por órgão ministerial em que este passou a investigar um esquema de pagamentos indevidos envolvendo empresas fornecedoras de bens e serviços para a sociedade de economia mista recorrida, figurando, dentre os denunciados, o ex-diretor da referida sociedade, denunciados por lavagem de dinheiro e corrupção passiva, além de ex-executivos de empresas fornecedoras.

5. A autoridade competente determinou a nulidade do contrato objeto da demanda, tendo em vista os atos de fraude e corrupção na sua celebração, bem como reconheceu o prejuízo mínimo de R$ 723.707.506,90, o que ensejou a retenção de créditos eventualmente apurados no consórcio e decorrentes do contrato em questão até o limite dos prejuízos causados.

6. Não há qualquer nulidade no processo administrativo em questão em razão de a recorrida ter utilizado o ato Normativo Corporativo Padrão PG-0V4-00265-0 que estabelece e competência administrativa da apelada para anular seus contratos e determinar as respectivas consequências.

7. O referido ato padrão diz respeito ao procedimento utilizado nos processos administrativos instaurados com vistas a apurar atos de fraude e corrupção, cuja consequência seja a decretação de nulidade ou rescisão de contratos, com a retenção de valores para garantir as indenizações cabíveis à Companhia.

8. Ainda que não fosse utilizado o padrão mencionado, a consequência natural das descobertas de fraude e corrupção apuradas nas investigações seria a própria nulidade do contrato. Isso porque não prospera a alegação de que a irretroatividade da norma constituiria empecilho para a declaração de nulidade do contrato, uma vez que o negócio jurídico pactuado é inválido, porquanto celebrado em desconformidade com o ordenamento jurídico. Logo, não há qualquer inovação no ordenamento jurídico pela recorrida ao criar o procedimento constante do padrão, tampouco se trata de uma nova sanção a ser aplicada às contratadas.

9. Os fatos apurados demonstraram a prática de atos ilícitos na celebração do contrato, violando os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tais, como, a moralidade e a impessoalidade administrativa, de forma que, constatadas tais ilegalidades, pode a Administração, unilateralmente, anular seus próprios atos quando estes se encontrem viciados, na forma do que prescreve o verbete da Súmula n.º 473 do STF.

10. O Decreto nº 2.745/98, que tratava sobre o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da recorrida previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, já disciplinava que a autoridade competente poderia anular, total ou parcialmente, a licitação, quando fosse comprovada a existência de irregularidade ou ilegalidade no seu processamento.

11. Considerando o interesse público que permeia tais contratos, não seria razoável concluir que a Administração esteja proibida de adotar as medidas necessárias objetivando sustar e sanar os danos ocasionados.

12. A tese da ocorrência de dano hipotético deve ser rechaçada, uma vez que, no bojo do processo administrativo em questão, o relatório da comissão consignou que a quantificação do montante a título de ressarcimento deveria ter como base a nulidade do contrato, bem como a utilização de parcela dos seus valores e de seus aditivos para o pagamento de propina. Desse modo, o relatório da comissão fixou os critérios utilizados para quantificação do valor a ser ressarcido, calculando-se os prejuízos pela soma dos valores de propina e demais rubricas de lucro declaradas pelo próprio consórcio nos Demonstrativos de Formação de Preços.

13. Os critérios fixados encontram-se de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a qual se consolidou no sentido de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício, ao passo que, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, o contratado de má-fé é assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro.  Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1895508, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJE 25.3.2021.  STJ, 2ª Turma, REsp 1188289, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 13.12.2013.

14. O depoimento pessoal requerido não seria capaz de alterar o resultado do julgamento na instância administrativa, sendo, dessa maneira, prova completamente dispensável, haja vista o vasto acervo probatório que instruiu o feito administrativo, inclusive mediante denúncias e depoimentos coletados na seara criminal, que evidenciaram a existência da prática de ato ilícito.

15. Diante da regularidade de todo o procedimento administrativo que ensejou a aplicação da penalidade em face da conduta da recorrente, com a devida instrução e motivação dos fundamentos da decisão, bem como considerando que foi garantido o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório em sede administrativa, não há que se falar em violação ao devido processo legal ou na ocorrência de cerceamento de defesa.

16. Além disso, é assente na jurisprudência nacional que não se pode declarar a nulidade de qualquer ato sem que haja a comprovação de que o vício alegado tenha sido apto a gerar qualquer prejuízo à parte que o alega, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5062211-51.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 16.9.2021.

17. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000781421v4 e do código CRC d8bab3a7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 16/12/2021, às 18:40:05

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2021

Apelação Cível Nº 5057364-06.2019.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 15/12/2021

Apelação Cível Nº 5057364-06.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PROCURADOR(A): BEATRIZ BARROS DE OLIVEIRA CHRISTO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: ANTONIO JOAQUIM PIRES DE CARVALHO E ALBUQUERQUE por TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: FERNANDA RIVOLI OLIVEIRA por PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO

Votante: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária