Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais de M. P. L. e de K. O. H. em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, que condenou-os como incursos nas sanções do artigo 312, § 1º, na forma dos artigos 71 e 72, todos do Código Penal, nas penas de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias multa para cada um, com o valor unitário fixado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) para Marcos e R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para Karla (folhas 3.456/3.486).

Narra a denúncia (folhas 01/09) que M. P. L. ocupava um cargo de médico na Universidade Federal do Espírito Santo - UFES com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais e prestava, desde o início de 2009, serviços de medicina no Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, mediante contrato celebrado com a Secretaria de Saúde do Espírito Santo - SESA, com a mesma carga horária, totalizando 80 (oitenta) horas por semana nos dois vínculos. E a fim de prorrogar este contrato, que tinha vigência de 01 (um) ano, os acusados teriam forjado um documento falso, datado de 18/12/2009, no qual K. O. H., afirmando ser a Coordenadora Médica da Urgência do HUCAM - cargo que nunca ocupou - confirmava o interesse da instituição na renovação do referido vínculo (folha 18).

Com isso, prossegue a denúncia, o contrato de M. P. L. foi renovado por mais um ano, a partir de 01/02/2010, como prestador de serviços de medicina no Centro de Terapia Intensiva - CTI do Hospital Universitário, vínculo que só veio a ser encerrado em 22/12/2010, quando o acusado solicitou seu desligamento. E assim que o contrato de Marcos foi rescindido, ele e Karla teriam forjado um segundo documento falso, denominado “atestado de início de atividades”, supostamente contendo a assinatura de Beatriz Bergamini Sossai (Coordenadora do Serviço de Urgência do HUCAM, subordinada de Marcos e superior imediata de Karla), a fim de que Karla o sucedesse no contrato de prestação de serviços no CTI, o que ocorreu a partir de 23/12/2010, com duração prevista de 01 (um) ano (folha 2.894).

Ao aproximar-se o fim do período de contrato de Karla, continua a denúncia, os acusados promoveram a confecção de um terceiro documento falso - o ofício nº 95, datado de 02/12/2011, atribuído ao Diretor Clínico do Hospital Universitário, Dr. Wilson Mário Zanotti, com vistas a indicar Marcos para substituir Karla, o que sucederia a partir de 23/12/2011 (folha 31). A trama, no entanto, foi descoberta, e a recontratação de Marcos não chegou a ocorrer.

Ainda segundo a denúncia, muito embora os contratos dos acusados envolvessem a prestação de serviços médicos no Centro de Terapia Intensiva do Hospital Universitário, eles jamais figuraram nas escalas de plantão daquele setor, no período de 01/02/2010 a 22/12/2011.

Com isso, a inicial acusatória lhes imputou a prática, em concurso de pessoas, dos delitos dos artigos 171, § 3º (duas vezes); 297 (três vezes) e 299, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal.

Ao longo deste processo, três habeas corpus foram impetrados em favor dos acusados: no primeiro, de nº 0003413-67.2016.4.02.0000, foi arguida a tese de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de nova prova pericial grafotécnica pelo Juízo a quo; No segundo, de nº 0003414-52.2016.4.02.0000, foi questionada a competência da Justiça Federal para processar e julgar este feito. Em ambos a ordem foi denegada. No terceiro writ, de nº 0005649-89.2016.4.02.0000, a ordem foi concedida para anular a Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 24/05/2016, bem como as decisões nela proferidas, determinando-se a marcação de nova audiência (folhas 3.097/3.110, 3.169/3.178 e 3.282/3.307).

Na sentença, o Juízo realizou emendatio libelli, nos moldes do artigo 383 do Código de Processo Penal, alterando a definição jurídica dos fatos narrados na denúncia para a do artigo 312, § 1º, na forma dos artigos 71 e 72, todos do Código Penal, por três vezes.

Em seus recursos de apelação, folhas 3.493/3.494, 3.505/3.530 e 3.546/3.571, M. P. L. e K. O. H. arguiram duas preliminares: a primeira, de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, posto que as verbas públicas supostamente desviadas pertenciam ao Estado do Espírito Santo, e não à União. E a segunda, de nulidade da sentença, por entender que deveriam ter sido previamente intimados para se manifestarem acerca do emendatio libelli realizado.

No mérito, alegam atipicidade da conduta, eis que as provas dos autos – incluindo-se aí os depoimentos testemunhais - demonstraram a produtividade, presença e labor constante de ambos no hospital. Argumentam ainda que o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o servidor público que, embora receba vencimentos, não presta serviços, não pratica o crime de peculato. Pedem absolvição, nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

Postulam em alternativa, caso a Turma entenda pela existência dos peculatos-desvio pelos quais foram condenados, a reforma da sentença, a fim de que sejam reduzidas as penas, posto que a falsificação documental e a falsidade ideológica, consideradas como crimes meio, e absorvidas pelo delito fim do suposto peculato-desvio, sequer foram comprovadas. Pedem a aplicação da atenuante inominada prevista no artigo 66 do Código Penal, em razão da assinatura do acordo de reparação de danos firmado no bojo da ação civil de improbidade administrativa. Por fim, pedem que as dosimetrias sejam reavaliadas, para que todas as circunstâncias judiciais sejam consideradas neutras, com a consequente redução de suas penas base.

 Ambos os acusados juntaram aos autos documentos referentes à ação civil de improbidade administrativa nº 0116033-88.2015.4.02.5001, na qual realizaram compromisso de ajustamento de conduta com o Ministério Público Federal, a título de ressarcimento ao Erário, no montante de R$ 172.645,76 (cento e setenta e dois mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e setenta e seis centavos) a serem pagos por M. P. L., e R$ 48.496,00 (quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e seis reais) por K. O. H. (folhas 3.531/3.535).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, folhas 3.589/3.602, pedindo o desprovimento dos recursos, e o parecer da Procuradoria Regional da República da 2ª Região a elas aderiu e as ratificou, folha 3.605.

Foram solicitados ao Juízo de Primeiro Grau os vídeos das audiências, que foram remetidos a este Gabinete através de email, com acesso via serviço Google Drive, folhas 3.612/3.615.

É o Relatório.

À Douta Revisão

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000430640v5 e do código CRC f281657f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 14/3/2021, às 21:30:41

Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos recursos, eis que presentes seus pressupostos.

Eles merecem provimento.

Conforme relatado, trata-se de ação penal envolvendo um casal de médicos, cônjuges, que teriam confeccionado três documentos falsos a fim de receber indevidamente valores do Erário, em razão de dois contratos temporários celebrados para prestação de serviços emergenciais no Centro de Terapia Intensiva do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, ligado à Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, no período de 01/02/2010 a 22/12/2011, sem a devida contraprestação laboral.

Os acusados arguiram duas preliminares ao mérito.

A alegação de incompetência da Justiça Federal já foi analisada por esta Turma Especializada através do habeas corpus nº 0003414-52.2016.4.02.0000, tendo a ordem sido denegada, decisão esta mantida pelo Superior Tribunal de Justiça (folhas 3.097/3.103 e 3.282/3.307).

Já a segunda preliminar, de nulidade da sentença (por entenderem os acusados que deveriam ter sido previamente intimados para se manifestarem acerca da emendatio libelli nela realizada) se entrelaça com o mérito da causa e restou prejudicada, como se verá mais adiante.

Na sentença, o Juízo realizou a emendatio libelli por entender que o caso dos autos assemelha-se totalmente ao do Inq 1.926/DF, no qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria, recebeu denúncia em desfavor de Deputado Federal que indicou e admitiu secretária parlamentar que, na realidade, continuou a laborar para uma pessoa jurídica de titularidade do denunciado (folha 3.461).

Segundo a sentença, o acúmulo ilícito de cargos públicos, somado ao fato de ambos os acusados extrapolarem a carga horária máxima de 60 (sessenta) horas semanais definida por lei, aliados à utilização de documentos contrafeitos e ao fato do controle de frequência ser feito mutuamente pelos cônjuges, amolda as condutas narradas na denúncia ao tipo penal do peculato desvio (folha 3.462).

As conclusões da sentença, no entanto, merecem reparo.

Com relação ao limite de 60 (sessenta) horas semanais, a sentença equivocou-se ao afirmar que ele é definido por lei e ao dizer que “Marcos tinha contratos com horários flagrantemente incompatíveis com os seus de servidor” (folhas 3.462/3.463).

Como bem sabido, o limite de 60 (sessenta) horas por semana para a carga horária decorrente do acúmulo de cargos públicos nunca decorreu de previsão legal, mas sim do Parecer GQ-145 da Advocacia Geral da União, seguido durante muitos anos pela Administração Pública, revogado ao final do ano de 2019, sendo certo ainda que, no julgamento do Resp 1.767.955/RJ, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinhou seu entendimento ao do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “... a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018)”.

Destarte, segundo a orientação dos Tribunais Superiores, “o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções”, e não, pura e simplesmente, a carga horária total assumida pelo servidor.

Embora a Constituição da República de 1988 limite a dois o número máximo de cargos ou empregos públicos que uma mesma pessoa possa ocupar, essa acumulação pode, no máximo, configurar ato de improbidade administrativa. Jamais, por si só, o crime de peculato desvio.

Além disso, como bem destacado na sentença e nas apelações dos acusados, a jurisprudência dos tribunais superiores consolidou-se no sentido de que é atípica a conduta do servidor público que recebe licitamente seu salário e deixa de prestar - total ou parcialmente - a mão de obra devida (folha 3.461).

Passando à análise do caso concreto, o conjunto probatório demonstrou que, à época dos fatos, além das funções inerentes aos respectivos cargos como médicos, M. P. L. ocupava a Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, que englobava o Pronto Socorro e o Centro de Terapia Intensiva do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes, enquanto K. O. H. integrava a Comissão de Ética da instituição (folha 2.007).

Até o início de 2009, M. P. L. desempenhava suas funções com um único vínculo como servidor estatutário na Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, e com relação a esse cargo, o documento de folha 2.282, assinado pelo Diretor Superintendente do Hospital Universitário, definiu, em 08/10/2010, o seguinte:

“Tendo em vista a sobrecarga de serviços e atribuições do médico M. P. L., matrícula Nº 2312418, informamos que a partir da presente data o referido profissional cumprirá a sua carga horária de 40 horas, conforme abaixo:

20h na Divisão de Clínica Cirúrgica – HUCAM

20h na Divisão do Serviço de Urgência – HUCAM”

De acordo com o depoimento do Dr. Wilson Mário Zanotti, Diretor Clínico do Hospital Universitário, perante a Corregedoria da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA, embora formalizada em outubro de 2010, essa divisão de carga horária já existia anteriormente, de forma verbal, folha 1.976:

“(...) Que a carga horária do Dr. Marcos Pavesi da UFES ficou dividida entre a divisão de urgência e emergência e a divisão de clínica cirúrgica, na proporção de 20 horas para cada divisão. Que inicialmente este fracionamento da carga horária foi de forma verbal e depois ocorreu a comunicação entre as chefias com a anuência do Diretor Clínico, ora depoente. (...)”.

Além da repartição da carga horária, consta do depoimento do Dr. Zanotti que ao assumir a Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, parte da carga horária de Marcos foi deslocada para que ele exercesse as funções relacionadas à chefia (folha 1975, in verbis):

“(...) Que o servidor quando assume a função de Coordenador (médico contratado) ele compensa a carga horária diminuindo os plantões para dedicar parte do tempo à Coordenação. O mesmo se aplica ao chefe de serviço (servidor médico efetivo) da divisão, compensa a carga horária diminuindo os plantões para se dedicar parte do tempo à chefia de serviço. Que não existe parâmetro de compensação de carga horária. (...)”.

Cabe ressaltar que em 2010, ano de seu vínculo no Centro de Terapia Intensiva, M. P. L. realizou 268 cirurgias e 1.409 consultas médicas, de acordo com os documentos de folhas 2.274 e 2.277.

Esses números apontam uma produtividade além da esperada de um profissional com apenas um vínculo de 40 (quarenta) horas semanais, e que tinha parte dessa carga horária dedicada a atividades administrativas, relacionadas ao exercício do cargo de chefia.

A grande produtividade do acusado foi confirmada em Juízo por testemunhas de defesa e de acusação. Na Audiência de Instrução e Julgamento ocorrida em 08/11/2016, merecem destaque os seguintes trechos de depoimentos das testemunhas da acusação:

Edmar da Silva Rosa, Gerente da Fundação de Apoio ao Hospital Universitário, disse que: “(...) eles trabalhavam direto lá, e foi considerado uma vez que o Dr. Marcos foi um dos médicos que mais cirurgias lá no HUCAM, saiu no jornal e tudo. Direto a gente via o Dr. Marcos, solicitação, ele trabalhava sim (...) Uma das cargas horárias dele era dispensada pela Diretoria por ele exercer o cargo de chefia” (14m:45s do depoimento).

O Dr. Wilson Mário Zanotti, Diretor Clínico do Hospital, afirmou que era comum que contactasse o Dr. Marcos Pavesi fora do horário de expediente normal, para que ele exercesse substituições de plantões ou resolvesse demandas do hospital. O Chefe de Divisão estava à disposição do hospital 24 (vinte e quatro) horas por dia. Disse que via tanto Marcos quanto Karla com frequência nos corredores do hospital, e que considera o primeiro excelente cirurgião, tendo sido homenageado pela quantidade de cirurgias realizadas durante um ano (26m:25s do depoimento).

O Superintendente do Hospital, Dr. Emílio Mameri, afirmou que “(...) Marcos, como chefe, ocupava um cargo de confiança, e por conta disso não tinha feriado, final de semana ou dia santo. Disse ainda que “Marcos sempre foi uma pessoa muito trabalhadora, sempre trabalhou muito no hospital”. (...) Nas questões administrativas, se algum equipamento falhasse, Marcos, na qualidade de chefe, era acionado para resolver a situação pessoalmente ou com o auxílio de outras pessoas. “Ele era uma pessoa que essas intercorrências sempre caíam nas mãos dele”. (...) Era muito mais produtivo que os outros médicos do hospital. (...) “O que posso dizer é que Marcos era muito produtivo, trabalhava muito e uma boa parte da produção do hospital era em decorrência do trabalho dele (...)” (06m59s a 14m31s do depoimento).

Lucelena Maria de Jesus, servidora do hospital que trabalhava na Secretaria da Direção, disse que via Marcos e Karla com frequência, quase que diariamente, e que ambos eram extremamente assíduos. A testemunha disse que fazia o levantamento das cirurgias.

“Marcos era o que mais frequentava o hospital e o que mais operava. A Dra. Karla sempre estava no pronto socorro, e além do pronto socorro ela fazia parte da comissão de ética”. (...) Marcos, além de coordenar o pronto socorro, era o que mais operava, muito mais que os outros.

(...)  Marcos  era  demandado  inclusive  fora  dos  horários  de  expediente.  (01m:30s  do depoimento).

Na Audiência de Instrução e Julgamento de 03/05/2017, as cinco testemunhas de defesa, funcionários do hospital à época dos fatos, teceram elogiosos comentários acerca da grande produtividade e presença constante de M. P. L. no local. Em seu depoimento, Maria Zilma Rios afirmou que à época chegou a perguntar ao acusado, em tom jocoso, “se ele morava no hospital”, tamanha a frequência com que o encontrava nas dependências da instituição (15m:10s). Já Marinalva Tolentino, que trabalhava na parte administrativa da clínica cirúrgica e cuidava das estatísticas das cirurgias, afirmou que ele era um médico assíduo e produtivo. Disse ainda que era comum que ele estendesse a jornada de trabalho além do expediente, começando a operar cedo (07:00h), e quando ela saía ao final de seu expediente (17:00h) Marcos continuava operando (02m30s do depoimento).

É possível constatar, desse modo, que tanto a prova testemunhal quanto a documental demonstram a produtividade e assiduidade do apelante M. P. L., tanto no tocante à quantidade de cirurgias e atendimentos ambulatoriais realizados, quanto com relação  à  sua  presença  no  hospital  e  disponibilidade  a  fim  de  resolver  problemas administrativos, inclusive em regime de plantão, decorrentes do exercício da Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, sendo certo que - como já dito - o cumprimento de tantos afazeres não se afigura possível de ser realizado nas 40 (quarenta) horas semanais, decorrentes do vínculo que tinha com a Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, mormente se considerado que parte dessa carga horária era reservada para atividades administrativas.

Quanto à acusada K. O. H., embora o acervo documental a respeito de suas atividades profissionais não seja tão robusto quanto o de Marcos, sua frequência e assiduidade ao hospital foram confirmadas por diversas testemunhas, dentre elas Edmar da Silva Rosa, Gerente da Fundação de Apoio ao Hospital Universitário; Wilson Mário Zanotti, Diretor Clínico do Hospital; Lucelena Maria de Jesus, da Clínica Cirúrgica, e Josélia Carlesso Costa. O Dr. Fernando Antônio Martins Bermudes, médico que trabalhou no hospital, à época dos fatos, afirmou em Juízo que frequentemente via Karla no local, e que ela e Marcos não só eram muito assíduos e participativos, como também eram elogiados pelos colegas e requisitados pelos médicos residentes para auxiliá-los em procedimentos cirúrgicos (20m:10s do depoimento).

Além disso, o conjunto probatório apontou que o desvio de funções era prática comum no Hospital Universitário, em razão da carência generalizada de pessoal (déficit de 688 profissionais, segundo o depoimento administrativo do Diretor Clínico do Hospital, Dr. Wilson Zanotti, folha 1.974), com diversos servidores prestando serviços em locais distintos de suas lotações originais.

O depoimento mais elucidativo acerca da questão foi prestado por Edmar da Silva Rosa, Gerente da Fundação de Apoio ao Hospital Universitário, ouvido como testemunha de acusação, na Audiência de Instrução e Julgamento de 08/11/2016. Perguntado se havia desvio de funções no Hospital, a testemunha respondeu que “Sim, era comum. Os próprios funcionários da universidade, que eram estatutários, tinham desvio de função” (24m:00s). “O médico, na realidade, era concursado para a Unidade de Emergência, por exemplo, e trabalhava em outro local, mas o processo na realidade, junto à universidade, de fazer essa transferência para outra unidade, não era feito. No documento, aparecia (...) que ele estava lotado na unidade original do concurso público”. (24m:50s do depoimento) Perguntado se esses deslocamentos eram formais ou informais, a testemunha respondeu que “Na realidade a Diretoria tinha ciência, mas ela pegava, por exemplo... aconteceu alguma coisa, não abriu um concurso público para o setor de infectologia. Mas tem um infectologista lá na unidade de terapia intensiva. Só que ela é plantonista, ela passou num concurso para plantonista. Aí eles pegavam aquela infectologista, levavam para o setor de infectologia, mas não faziam o processo junto à UFES, que é a transferência dela, que na verdade nem poderiam, porque ela fez um concurso público, ela atendia na realidade como infectologista, mas era uma plantonista da unidade de terapia intensiva” (25m:50s do depoimento).

“Eles (a Diretoria) tinham tanta ciência (dos desvios de função) que pediram para contratar um profissional para a Patologia. O contrato era Unidade de Urgência e Emergência, aí eles pediram para contratar uma médica para a Patologia, o que fugia do objeto do contrato, e acho que dois médicos para Gastro... Dr. Ariovaldo e outro nome que eu não recordo agora. (...) Parte de setores nos quais faltou um médico em algum local, então eles tentavam preencher de alguma forma” (32m:10s do depoimento).

Também  na  mesma  Audiência  de  Instrução  e  Julgamento  de  08/11/2016, questionado acerca da existência de profissionais lotados no Centro de Terapia Intensiva do hospital, que cumpriam suas cargas horárias em outros setores, o Dr. Wilson Mário Zanotti, Diretor Clínico da instituição, respondeu que sim, em razão da carência de recursos humanos, e pelas características de cada servidor, o profissional poderia ser deslocado, “e depois então se acertava a parte profissional”. Também segundo a testemunha, esses deslocamentos informais chegavam a seu conhecimento com frequência (21m:20s do depoimento).

Ouvido na Audiência de 03/05/2017, o Dr. Fernando Antônio Martins Bermudes, atualmente Chefe da Divisão de Apoio e Diagnóstico Terapêutico do Hospital Universitário, afirmou que a instituição, não obstante a forma de ingresso, utilizava os profissionais nas áreas nas quais eles estivessem melhor preparados. Quase todas as dinâmicas administrativas de deslocamento de profissionais no hospital eram informais. Disse ainda que o ponto de frequência chegava no local informal. O setor de Recursos Humanos sabia disso. “Todos sabiam disso”. Aduziu também que a maioria dos cirurgiões com os quais trabalhava, no setor de cirurgias eletivas, entrou no hospital via pronto socorro. “A chefia da cirurgia é que assinava a presença deles, como se eles fossem do eletivo, definitivamente” (08m:30s e 10m:40s do depoimento).

Desse modo, restou demonstrado pelas provas dos autos que os acusados, embora tivessem sua frequência formal registrada no Centro de Terapia Intensiva, cumpriam sua carga horária e desempenhavam suas funções em outros setores da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência do Hospital, chefiada pelo acusado M. P. L., a qual englobava o Centro de Terapia Intensiva e o Pronto Socorro, e que funcionava toda no mesmo andar do prédio da instituição, segundo o depoimento judicial de Beatriz Bergamini Sossai.

Nesse cenário, embora não recomendável que Marcos atestasse a frequência de Karla - em razão de ser ela sua esposa - tal procedimento não era irregular, por ser Marcos seu superior hierárquico e quem cuidava das frequências de todos os servidores da Divisão de Urgência e Emergência, na qual ela trabalhava. O mesmo não pode ser dito do fato de Karla atestar a frequência de Marcos, na época em que este assumiu o contrato, não só pelo vínculo conjugal, mas por ser sua subordinada. Há que se ressaltar, no entanto, que a folha de frequência de M. P. L. no Centro de Terapia Intensiva, referente ao mês de janeiro de 2010, foi atestada por sua subordinada, a testemunha de acusação Beatriz Bergamini Sossai, a teor do documento de folha 192, o que coloca em dúvida as alegações desta última de que ignorava a existência do contrato de Marcos naquele setor.

Ademais, considerando a alta produtividade de Marcos, tanto no tocante à realização de cirurgias, atendimentos ambulatoriais e no exercício da Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência do Hospital, o conjunto probatório revela a existência de um claro interesse da Diretoria do Hospital Universitário em mantê-lo no exercício do cargo - extremamente importante para o nosocômio e o atendimento à população.

No entanto, as únicas provas documentais do envolvimento direto de um dos responsáveis pela gestão do hospital com o caso dos autos são a solicitação de contratação de servidor (folha 1.603) e o ofício 086/2010 (folha 1.605), nos quais restou registrado que Edmar da Silva Rosa, Gerente Geral da Fundação de Apoio ao Hospital Universitário - FAHUCAM, indicou Karla para substituir Marcos, ao fim do vínculo deste no Centro de Terapia Intensiva, em dezembro de 2010. A prova testemunhal, por outro lado - como já dito - foi robusta tanto no sentido da assiduidade e produtividade dos acusados, quanto no tocante à ocorrência de desvios de função no quadro de pessoal do hospital.

Desse modo, ante as provas de frequência dos acusados, além do desempenho de funções  de  chefia,  no  caso  de  Marcos,  e  membro  de  comissão,  situação  de  Karla, demonstrando que ambos estavam em desvio de função, a sentença merece reforma no tocante à emendatio libelli nela realizada, já que o peculato desvio não restou caracterizado, devendo os fatos narrados na denúncia voltarem a ser analisados sob a óticas das imputações originais, quais sejam: delitos dos artigos 171, § 3º (duas vezes); 297 (três vezes) e 299, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal. Resta prejudicada, desse modo, a segunda preliminar arguída pelos acusados, que visava anular a sentença, em razão da atribuição de definição jurídica diversa aos fatos da denúncia, nela realizada.

Assim, ante as razões acima expostas, não houve peculato-desvio e sequer podem remanescer as duas imputações de estelionato, já que as provas dos autos demonstram que os acusados de fato prestaram, em outros setores da Divisão de Urgência e Emergência do hospital, os serviços referentes aos vínculos no Centro de Terapia Intensiva.

Passando à análise dos três documentos cuja confecção foi atribuída ao casal, temse que o de folha 1.669, assinado por Karla, dizendo-se Coordenadora Médica da Urgência, não é falso, já que a acusada, médica contratada do hospital, o assinou em nome próprio, embora não ocupasse a função a qual disse estar investida. Conquanto ela não tivesse poderes para, em nome do hospital, manifestar interesse na renovação do contrato de Marcos como médico intensivista, fato é que - como dito acima - considerando a alta produtividade deste na realização de cirurgias, atendimentos ambulatoriais e no exercício da Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, esse interesse de fato existia. Além disso, há que se considerar que o documento sequer foi nomeado ou numerado, assemelhando-se a um ofício ou memorando. Desse modo, esta conduta de Karla amolda-se, em tese, ao tipo penal de falsidade ideológica, já que muito embora as provas dos autos tenham demonstrado que o cargo de Beatriz Bergamini Sossai de fato não existia no organograma do hospital (folha 1.976), a alegada nomeação de Karla, durante as supostas férias da chefe, jamais chegou a ser formalizada.

Quanto ao segundo e terceiro documentos, embora o laudo da Polícia Federal de folhas 457/546, produzido no bojo do Processo Administrativo Disciplinar ao qual responderam os acusados, tenha concluído que a assinatura aposta ao Ofício nº 95/2011, atribuída ao Diretor Clínico do Hospital, Dr. Wilson Mário Zanotti, “apresenta convergências gráficas com o punho escriturador de K. O. H.”, essa prova foi elidida pelos laudos de folhas 592/632 e 3.421/3.446 (produzidos nos autos desta ação penal e na ação civil pública), confeccionados por assistentes técnicos da defesa, um deles o renomado perito Ricardo Molina, sendo que ambos os experts analisaram a questão detalhadamente e concluíram que a assinatura questionada não emanou do punho escritor da acusada Karla (folhas 605 e 3.431).

Ademais, não obstante o fato dos documentos atribuídos a Beatriz Bergamini Sossai e Wilson Mário Zanotti terem sido confeccionados para beneficiar Marcos e Karla, a autoria das falsificações é incerta, cabendo ressaltar que ante a existência de interesse da Direção do Hospital e da própria Fundação de Apoio - FAHUCAM em manter Marcos, seu cirurgião mais produtivo, na Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, não se pode excluir a possibilidade de que uma terceira pessoa as tenha realizado.

Por fim, voltando ao documento assinado por Karla, é bem possível que a mesma, imbuída do desejo de beneficiar seu esposo, e estando sua chefe Beatriz Bergamini Sossai ausente, tenha assinado o documento levando em conta a relação de amizade vigente à época entre as duas (a teor do depoimento judicial de Beatriz), e também porque Karla tinha ciência de que o cargo de Beatriz, formalmente, não existia (vide depoimento administrativo do Dr. Wilson Mário Zanotti, folha 444), havendo dúvidas quanto ao dolo, neste caso, inexistindo provas de que Marcos tivesse ciência do ocorrido.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos recursos defensivos, a fim de reformar a sentença, no tocante à emendatio libelli nela realizada, de forma a retomar as definições jurídicas originais dos fatos descritos na denúncia, e absolver M. P. L. e K. O. H., nos seguintes termos: 1) Artigo 171, § 3º do Código Penal (duas vezes), nos moldes do artigo 386, III, do Código de Processo Penal; 2) Artigo 297 do Código Penal (três vezes), na forma do artigo 386, inciso III (documento assinado por K. O. H.) e VII (outros dois documentos), do Código de Processo Penal; 3) Imputação do artigo 299, do Código Penal, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000430641v2 e do código CRC c61f823e.

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Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 7/12/2021, às 16:5:9

Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO REVISÃO

Trata-se de apelações criminais interpostas por M. P. L. e K. O. H. contra sentença, constante do evento 241 dos autos originários, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia e os condenou nas penas do art. 312, § 1º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, fixando-as, para ambos, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa no valor unitário de R$ 250,00 para MARCOS e R$ 150,00 para KARLA.

Conforme relatado no evento 39, a inicial descreve as imputações da seguinte forma:

“Narra a denúncia (folhas 01/09) que M. P. L. ocupava um cargo de médico na Universidade Federal do Espírito Santo - UFES com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais e prestava, desde o início de 2009, serviços de medicina no Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, mediante contrato celebrado com a Secretaria de Saúde do Espírito Santo - SESA, com a mesma carga horária, totalizando 80 (oitenta) horas por semana nos dois vínculos. E a fim de prorrogar este contrato, que tinha vigência de 01 (um) ano, os acusados teriam forjado um documento falso, datado de 18/12/2009, no qual K. O. H., afirmando ser a Coordenadora Médica da Urgência do HUCAM - cargo que nunca ocupou - confirmava o interesse da instituição na renovação do referido vínculo (folha 18).

Com isso, prossegue a denúncia, o contrato de M. P. L. foi renovado por mais um ano, a partir de 01/02/2010, como prestador de serviços de medicina no Centro de Terapia Intensiva - CTI do Hospital Universitário, vínculo que só veio a ser encerrado em 22/12/2010, quando o acusado solicitou seu desligamento. E assim que o contrato de Marcos foi rescindido, ele e Karla teriam forjado um segundo documento falso, denominado “atestado de início de atividades”, supostamente contendo a assinatura de Beatriz Bergamini Sossai (Coordenadora do Serviço de Urgência do HUCAM, subordinada de Marcos e superior imediata de Karla), a fim de que Karla o sucedesse no contrato de prestação de serviços no CTI, o que ocorreu a partir de 23/12/2010, com duração prevista de 01 (um) ano (folha 2.894).

Ao aproximar-se o fim do período de contrato de Karla, continua a denúncia, os acusados promoveram a confecção de um terceiro documento falso - o ofício nº 95, datado de 02/12/2011, atribuído ao Diretor Clínico do Hospital Universitário, Dr. Wilson Mário Zanotti, com vistas a indicar Marcos para substituir Karla, o que sucederia a partir de 23/12/2011 (folha 31). A trama, no entanto, foi descoberta, e a recontratação de Marcos não chegou a ocorrer.

Ainda segundo a denúncia, muito embora os contratos dos acusados envolvessem a prestação de serviços médicos no Centro de Terapia Intensiva do Hospital Universitário, eles jamais figuraram nas escalas de plantão daquele setor, no período de 01/02/2010 a 22/12/2011.

Com isso, a inicial acusatória lhes imputou a prática, em concurso de pessoas, dos delitos dos artigos 171, § 3º (duas vezes); 297 (três vezes) e 299, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal.”

Os apelantes, em suas razões recursais constantes dos eventos 07 e 08, sustentam, em breve síntese, que (i) a Justiça Federal é absolutamente incompetente para processar e julgar o feito, uma vez que os valores em tese desviados não seriam pertencentes à União, mas ao Estado do Espírito Santo; (ii) a reclassificação da conduta no tipo penal do peculato, promovida pelo juízo a quo, representou inovação na imputação e ocasionou nulidade por ofensa ao contraditório e ampla defesa; (iii) as condutas narradas são atípicas, uma vez que houve trabalho realizado que justificou os valores recebidos; (iv) as condutas se traduziram apenas em infrações disciplinares ou improbidade administrativa, não repercutindo na seara penal; (v) subsidiariamente, as penas cominadas devem reduzidas, uma vez que as falsidades documental e ideológica, absorvidas pelo peculato como crimes-meio, não foram suficientemente comprovadas, devendo as penas-base serem reduzidas e aplicada a atenuante do art. 66 do CP, em virtude do acordo de reparação de danos firmado em sede de ação civil de improbidade administrativa.

Inicialmente, no que tange à tese de incompetência da Justiça Federal, verifica-se que a questão já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Habeas Corpus nº 72.836-RJ (2016/0175129-0), ocasião em que restou reconhecida a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito (evento 190 dos autos originários), motivo pelo qual a preliminar em tela deverá ser rejeitada.

Quanto à alteração da capitulação jurídica da conduta narrada, observa-se que o magistrado a quo fundamentou, na sentença, não se tratar de hipótese de estelionato majorado, mas de peculato-desvio, uma vez que, mesmo que não dispusessem dos valores, as condutas praticadas pelos servidores públicos teriam a finalidade de subtraí-los em proveito próprio ou alheio, valendo-se das facilidades dos cargos ocupados, sendo aplicável ao caso a disposição do art. 383 do Código de Processo Penal. Entendeu ainda que as imputações dos crimes de falso, tanto do art. 297 quanto do art. 299, foram absorvidas pelo crime-fim do art. 312, §1º, todos do CP.

Contudo, a condenação nas penas do crime do art. 312, § 1º do CP gera nítida violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença.

O princípio da congruência ou correlação significa que o julgador não pode extrapolar, de ofício, os limites da acusação, condenando o réu pela prática de crimes que não lhe foram imputados pelo Ministério Público.

O sistema acusatório se caracteriza primordialmente pela separação entre os órgãos de acusação e de julgamento. Assim, não cabe ao julgador condenar o réu por outros crimes, diversos daqueles que lhe foram imputados na denúncia pelo Parquet.

Neste sentido, confira-se a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, em "As Nulidades no Processo Penal", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 6ª Edição, 1998, p. 219:

“O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado da congruência da condenação com a imputação, ou, ainda, da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, liga-se ao princípio da inércia da jurisdição e, no processo penal, constitui efetiva garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação.”

Ocorre que, na denúncia, o MPF imputou aos réus terem utilizado documentos falsos para possibilitar acumulação indevida de dois cargos públicos de médico com incompatibilidade de horários, não ocorrendo a prestação do serviço como contraprestação dos contratos firmados. A denúncia descreve que a ré KARLA não teria habilitação para proceder à renovação do contrato do réu MARCOS, seu cônjuge, motivo pelo qual produziram documento contrafeito no qual KARLA ocuparia o cargo de Coordenadora Médica da Urgência da HUCAM, função que jamais ocupou, procedendo assim à recontratação do corréu. A ocupação posterior do mesmo cargo por KARLA, após MARCOS deixá-lo vago, também teria ocorrido através do uso de documento falso, narrando a inicial que a ficha de frequência desta ré era falsamente atestada por MARCOS, que chefiava a Divisão de Urgência e Emergência do hospital.

A descrição dos fatos não equivale à imputação da prática de peculato, e o relato constante da inicial, no sentido de que os acusados “só tiveram acesso ao setor porque ela era médica plantonista em clínica cirúrgica da HUCAM via FAHUCAM (24h/semanais) e MARCOS era servidor Federal da UFES lotado no HUCAM” fora realizado em contexto no qual a acusação busca apontar o fato de que KARLA nunca teria ocupado cargo que permitiria ter autorizado a recontratação de MARCOS. Ao contrário, os fatos narrados na denúncia claramente demonstram os diversos artifícios utilizados pelos réus para induzir a administração pública em erro, em nítida descrição das elementares do tipo penal do estelionato majorado. 

Tanto é assim que o MPF, após descrever os fatos e suas circunstâncias, requer a condenação dos réus nas penas dos artigos 171, § 3º (duas vezes); 297 (três vezes) e 299 na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal.

Igualmente, em alegações finais (evento 210), o MPF voltou a requerer apenas a condenação pelos crimes dos artigos 171, § 3º, 297 e 299, todos do Código Penal, sem formular qualquer requerimento de que fossem condenados por peculato.

A condenação dos réus pelo crime do art. 312, §1º do CP, sem que tal acusação tenha sido formulada pelo MPF implica em evidente cerceamento de defesa. Não foi garantida, à defesa, a oportunidade de refutar a imputação de que os acusados subtraíram valores que não possuíam, valendo-se de facilidades proporcionadas pela qualidade de funcionários públicos, porque tal conduta não foi imputada de forma explícita na denúncia.

Assim sendo, em atenção ao princípio acusatório, e considerando a existência de prejuízo à ampla defesa, deve ser reconhecida a nulidade da sentença, devendo o feito retornar ao juízo a quo para que nova sentença seja proferida, com observância aos limites da imputação feita na denúncia.

CASO ESTA EGRÉGIA 1ª TURMA ESPECIALIZADA ASSIM NÃO ENTENDA, PASSO À ANÁLISE DO MÉRITO. 

O conjunto probatório acostado aos autos aponta para a existência de acumulação dos cargos pelos réus de acordo com o que foi relatado pela acusação, conforme explicita o relatório do Processo Administrativo Disciplinar nº 23068.025117/2011-88 (evento 22, OUT95), as cópias dos contratos (evento 01, OUT2), folhas de frequência (evento 01, OUT5), escalas de plantões (evento 37, OUT106) e declarações de acumulação de cargos (evento 01, OUT2, OUT7 e OUT12/OUT16), constando nos autos ainda os documentos falsos utilizados (evento 01, OUT2) e laudo pericial nº 524/2014-STEC/SR/DPF/ES, atestando que a assinatura no ofício nº 95/2011, em nome de Wilson Mario Zanotti, não foi por ele produzida e possui convergências gráficas com o punho escriturador de KARLA, e a rubrica no Atestado de Início de Atividades em nome de Beatriz Bergamini Sossai não foi por ela produzida e apresenta convergências gráficas quanto ao aspecto formal com o punho escriturador de MARCOS (evento 01, OUT43/OUT45).

A defesa apresentou laudos periciais que contestaram ser MARCOS e KARLA responsáveis pelas assinaturas apostas nos documentos falsos. No entanto, em que pese busquem infirmar a autoria das assinaturas por parte dos acusados, tais laudos não contestam o fato de que se tratam de documentos contrafeitos, sendo certo que tal documentação foi utilizada para viabilizar a acumulação dos cargos em questão.

Ainda que a prova testemunhal colhida em juízo aponte o exercício de atividades no hospital universitário com certa assiduidade, pode-se extrair a confirmação da tese acusatória de que os réus não cumpriam o plantão do CTI a que estariam obrigados pelos contratos pertinentes aos cargos que acumularam fraudulentamente, sendo obrigatório o cumprimento da carga horária a despeito de eventual exercício de cargo de chefia.

Nesse sentido, a testemunha Beatriz Bergamini Sossai sustentou em juízo, conforme consignado na sentença, ter noticiado o uso fraudulento de seu nome e função e “ter sido contratada através de uma instituição chamada FAHUCAM para exercer a coordenação do Pronto Socorro e a prestar plantões, sendo nomeada pelo diretor geral, Dr. Emílio Mameri. Sobre MARCOS PAVESI manteve a convicção de nunca ter exercido cargo algum no CTI, cujas atividades se resumiam à realização de cirurgias e a chefia da divisão de urgência e emergência. Sustenta jamais ter tido qualquer problema com os réus até ter denunciado os fatos, ocasionando a rompimento do relacionamento pessoal e profissional. Como coordenadora seria responsável pelo controle de frequência dos plantonistas, se reportando ao acusado MARCOS, seu superior, enfatizando nunca ter atestado a frequência de KARLA, pelo simples fato de aquela, nunca ter aparecido para prestar serviço no setor, sabendo ter sido eleita para a presidência da comissão de ética. Acerca do controle de frequência da FAHUCAM, declarou era mantida uma “folha de ponto” na sala da secretaria, devendo ser assinada todos os dias. Sustentou que a acusada KARLA não cumpriu a carga horária devida pelo contrato assinado com a SESA” (fl. 11 da sentença, evento 241).

Do mesmo modo, a testemunha Wilson Mario Zanotti, diretor clínico do hospital à época dos fatos, afirmou em juízo “não ter assinado o ofício 95/2011, e não tinha conhecimento prévio do conteúdo da declaração. A terapia intensiva e o pronto socorro eram serviços da Divisão de Urgência e Emergência, sob a chefia de MARCOS. Beatriz respondia pela coordenação do serviço de pronto socorro. Declarou peremptoriamente que KARLA nunca o chefiou. MARCOS tinha vínculo com a Universidade e teve vínculos concomitantes da Fundação e da Prefeitura. Sobre saber da acumulação dos três vínculos de MARCOS, declarou saber que um docente pode ter um vínculo de docente e outro de médico, não sabendo de seus vínculos com o Estado e com a Prefeitura. O médico da Universidade [efetivo, portanto] pode acumular o exercício da chefia e realizar cirurgias. O fato de ser chefe não o isenta de suas atividades próprias. O exercício da chefia e das atividades de cirurgião era concomitante.” Reforçou, conforme consta no decreto condenatório, que “ninguém era dispensado das funções próprias do cargo, a exceção da docência, conforme previsão legal. Na prática, o chefe respondia por sua chefia e por suas atividades. Marcos não estava dispensado de suas funções. Deslocamentos informais chegavam com frequência, pela carência de pessoal para reordenar” (fls. 16/17 da sentença, evento 241).

Não se sustenta a tese defensiva segundo a qual, ainda que não comparecessem na escala do plantão, efetivamente teriam realizado a contraprestação necessária em outros locais do hospital universitário, uma vez que o cargo acumulado era específico para o cumprimento de plantão no CTI. A hipótese dos autos distingue-se dos casos de mera infração disciplinar do servidor que recebe os salários e não presta os serviços, haja vista que a admissão dos réus nos cargos acumulados não foi regular, mas inidônea e visou a obtenção de vantagem em desfavor da administração pública, capitulada pelo juízo sentenciante como peculato.

Assim sendo, a condenação dos réus nas penas do art. 312, § 1º do Código Penal deverá ser mantida conforme consta da sentença condenatória.

Passo à análise da dosimetria da pena cominada aos réus. O magistrado a quo valorou negativamente a culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, reconhecendo neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e fixando a pena-base dos acusados a partir da seguinte fundamentação:

"Culpabilidade: A conduta praticada pelo acusado é altamente reprovável, pois concorreu para a subtração de recursos da SESA/ES, que deveriam ser integralmente investidos na contratação de médicos para suprir a necessidade de pessoa no CTI do Hospital Universitário, atendendo à demanda dos usuários do sistema público de saúde, que, assim como os demais centros de terapia intensiva da rede do SUS, carece de maiores investimentos na área. Antecedentes: Não se identificaram antecedentes nos registros do réu no INFOSEG. Conduta social: não há registros. Personalidade: não há informações nos autos. Motivos: Sopeso negativamente, tendo em vista objetivar ganho fácil em detrimento da perda da qualidade do serviço público, ocasionada pelo desfalque de pessoal em um setor de alto risco de óbito do paciente com necessidade desse tipo de serviço, cuja ausência de plantonistas gerou, inclusive, denúncias à Comissão de Ética, presidida pela consorte do acusado, corré neste feito. Circunstâncias: O delito em questão não exige emprego de documentos contrafeitos para sua execução. Portanto, o requinte de sofisticação deve ser sopesado negativamente. Consequências do crime: não há informações que justifiquem a modificação da pena-base. Comportamento da vítima: o Hospital Universitário não concorreu para o delito."

A conclusão alcançada pelo juízo sentenciante acerca da culpabilidade e circunstâncias do crime demonstra ser acertada, haja vista que o delito fora praticado em detrimento da prestação de relevante serviço afeto ao sistema público de saúde e mediante utilização de ardis que destoam do modo como tais infrações usualmente são executadas, havendo nos autos suficiente comprovação de que os documentos fraudulentos foram utilizados na consecução do delito. No entanto, entendo que os motivos do crime enquanto "busca pelo ganho fácil" são ínsitos ao tipo penal do peculato, que penaliza justamente o desvio e subtração de bens e valores da administração pública para favorecer interesses privados. 

Assim sendo, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais negativas para ambos os réus e sendo neutras as demais, fixo a pena-base dos mesmos em 04 (quatro) anos de reclusão.

 Ausentes agravantes. A defesa argumenta ser aplicável a atenuante inominada do art. 66 do Código Penal em virtude de acordo firmado pelos réus no bojo da ação civil de improbidade administrativa, em que se comprometem a ressarcir o Erário. Compulsando os autos da Ação de Improbidade Administrativa nº 0116033-88.2015.4.02.5001, verifico ter sido prolatada sentença homologando o acordo e extinguindo o feito com resolução de mérito em virtude de seu cumprimento, em setembro do corrente ano (evento 372 dos autos da ação civil). Desta forma, entendo aplicável a atenuante do art. 66 do CP, motivo pelo qual, ausente fundamento para aplicar fração de redução diversa, diminuo a pena em 1/6, sendo esta a solução adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido (grifado):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE EXTRAPOLA O TIPO PENAL. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES. PRECEDENTES.
1. Na hipótese dos autos, não se infere ilegalidade na primeira fase do processo dosimétrico, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi empregado na execução do delito revela gravidade concreta superior à ínsita ao tipo penal violado, devendo ser mantido o desvalor da vetorial das circunstâncias do crime, tal como operado pelas instâncias de origem.
2. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. Na hipótese, a instância ordinária fez expressa menção a duas condenações anteriores, inexistindo, com isso, ilegalidade na escolha da exasperação da reprimenda, em montante superior à usual fração de 1/6, ante a multirreincidência do réu.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1885704/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)

A pena intermediária de ambos os réus restará fixada, portanto, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Ausentes causas de diminuição, mas presente a causa de aumento do art. 71 do Código Penal. O juízo sentenciante manifestou o entendimento de que o crime teria sido praticado por três vezes e aplicou a majoração decorrente da continuidade delitiva em 1/4 da pena. No entanto a denúncia é clara ao afirmar que a terceira contratação não teria sido efetivada em virtude da descoberta da fraude, tanto que imputou a prática do estelionato majorado por apenas duas vezes (evento 01, OUT1, fls. 08/09 do feito originário). Assim sendo, considerando que o crime em tela foi praticado por duas vezes, e em atenção ao critério aritmético utilizado pelos Tribunais Superiores que vincula a fração de aumento do art. 71 do CP com o número de infrações (STJ, AgRg no AREsp 1912504/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021), a majorante da continuidade delitiva deverá ser aplicada em seu patamar mínimo, em 1/6, alcançando a pena definitiva de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para ambos os apelantes.

Reduzo proporcionalmente a pena pecuniária dos réus, fixando-as em 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa para ambos no mesmo valor unitário estabelecido na sentença, qual seja, R$ 250,00 para MARCOS e R$ 150,00 para KARLA, tendo em vista que o juízo a quo fundamentou idoneamente o arbitramento dos respectivos montantes, lastreando-se em informação colhida na audiência de instrução e julgamento a respeito da remuneração mensal dos acusados. 

As circunstâncias judiciais valoradas negativamente no caso concreto — a culpabilidade exacerbada em virtude de prejuízo à prestação de serviço atinente ao sistema público de saúde e as circunstâncias de execução do delito —, não têm o condão de apontar como inadequado o cumprimento da pena em regime aberto, vez que estabelecida em quantum inferior a 04 (quatro) anos. Assim sendo, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto para ambos os acusados, conforme art. 33, § 2º, c do Código Penal. 

Do mesmo modo, tais circunstâncias judiciais não demonstram ser empecilhos ao preenchimento do requisito do art. 44, III do Código Penal, mormente considerando o cumprimento de acordo firmado na ação civil de improbidade administrativa, motivo pelo qual substituo a pena privativa de liberdade de ambos os réus por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução.

Por fim, mantenho o efeito de perda dos cargos públicos dos acusados conforme estabelecido na sentença, vez que idoneamente fundamentado no decreto condenatório e que se trata de crime que apresenta correlação com a função pública exercida. 

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações criminais, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000775176v17 e do código CRC 0fcfd0d6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 7/12/2021, às 12:21:45

Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Como relatado pelo eminente Relator, trata-se de apelações criminais de M. P. L. e de K. O. H. em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 312, § 1º, na forma dos artigos 71 e 72, todos do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias multa para cada um, com o valor unitário fixado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) para Marcos e R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para Karla.

O Exmo. Relator deu provimento ao recurso, para absolver os apelantes, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por entender que, além de indevida a realização de emendatio libelli para capitular as condutas no crime de peculato, fazendo constar novamente os tipos penais descritos nos arts. 171, §3º e 297, ambos do CP, as provas dos autos demonstram que os acusados de fato prestaram, em outros setores da Divisão de Urgência e Emergência do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, os serviços referentes aos vínculos no Centro de Terapia Intensiva.

No entanto, apesar de estar de acordo com o entendimento do Relator com relação às preliminares e a capitulação jurídica, peço vênia para acompanhar a divergência lançada pelo Exmo. Revisor, deixando, no entanto, de determinar o retorno do autos ao Juízo de origem, tal como empreendido por Sua Excelência, tendo em vista a possibilidade de o Tribunal realizar o julgamento com a capitulação jurídica inicialmente imposta, sem que haja cerceamento de defesa ou supressão de instância, uma vez que os fatos narrados são os mesmos, já foram avaliados pelo magistrado sentenciante e os réus deles já se defenderam.

Com efeito, o conjunto probatório dos autos atesta uma sucessão de fraudes perpetradas, para que os réus fossem e permanecessem contratados para a prestação de serviços ao CTI do referido Hospital Universitário, acumulando indevidamente cargos públicos. O laudo pericial (evento 01, OUT43/OUT45) confirma que o ofício em nome de Wilson Mario Zanotti, confeccionado com o objetivo de indicar Marcos para substituir Karla a partir de 23/12/2011, não foi por ele assinado e possui convergências gráficas com o punho escriturador de Karla. Também atestou a perícia que a rubrica no Atestado de Início de Atividades em nome de Beatriz Bergamini Sossai, documento que serviu para que Karla sucedesse a Marcos no contrato de prestação de serviços no CTI, a partir de 23/12/2010, não foi por aquela produzido e apresenta convergências gráficas, quanto ao aspecto formal, com o punho escriturador de Marcos.

As falsidades foram corroboradas em juízo por Beatriz e Wilson, os quais foram enfáticos ao afirmar que não subscreveram aqueles documentos.

Os laudos apresentados pela defesa, apesar de assinados por perito renomado, não lograram afastar as falsidades dos documentos utilizados pelos réus para fins de acumulação indevida de cargos.

Além disso, ficou confirmado no depoimento da testemunha Beatriz Bergamini Sossai que os réus nunca prestaram serviços no Centro de Terapia Intensiva, para onde teriam sido contratados.

Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, o fato de terem prestado serviços ao Hospital Universitário Federal com assiduidade e possuírem, especialmente o réu Marcos, alta produtividade em diversos setores da unidade hospitalar, não justifica os valores indevidamente recebidos, eis que comprovado que os apelantes se valeram de fraude, forjando a prestação de serviço no CTI, no qual não trabalharam, para obterem vantagem pecuniária indevida da Administração Pública. Tal comportamento não pode ser neutralizado pela competência no exercício das funções médicas, eis que por trás de toda presteza no desempenho de suas atividades os réus empreenderam comportamento ardiloso para se beneficiarem em detrimento do erário.

Desse modo, considerando que as condutas devem ser capituladas no art. 171, §3º, do CP, com a absorção dos crimes de falso pelos de estelionato, nos termos da Súmula 17, do STJ, passo à dosimetria das penas de ambos os réus.

Na primeira fase, verifico, tal como o magistrado sentenciante, que a reprovabilidade das condutas se faz acentuada pelo fato de o esquema ilícito ter inviabilizado a contratação de um médico que atuasse efetivamente no Centro de Terapia Intensiva do Hospital, que assim como a maioria das unidades do Sistema Único de Saúde, possui alta demanda e escassez de investimentos.

As circunstâncias também merecem desvalor, uma vez que os réus se valeram de expedientes fraudulentos para acumular indevidamente os cargos, comportamento este que não é comumente utilizado, tampouco necessário para a prática de ilícito dessa natureza.

Não foram identificados antecedentes. A conduta social e a personalidade não podem ser analisadas pelas informações dos autos. Os motivos e as consequências não destoam do normal, e não há que se valorar o comportamento da vítima.

Portanto, sendo duas as circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus no universo de oito estabelecidas no art. 59, do CP, e de quatro anos o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito do art. 171, do CP, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, estou de acordo com o Exmo. Revisor com relação à aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, em virtude do cumprimento do acordo firmado pelos réus no bojo da ação civil de improbidade administrativa, em que os mesmos se comprometeram a ressarcir o erário, razão pela qual reduzo a pena em 1/6, para estabelece-la em 01 ano e 08 meses de reclusão.

Na terceira fase, aplico a fração de 1/3 relativa à causa de aumento prevista no §3º, do art. 171, do CP, ficando a pena em 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão.

Tendo em vista que foram dois os estelionatos praticados, como inclusive afirmado pelo Ministério Público Federal na denúncia, incide a fração de 1/6 a título de continuidade delitiva (art. 71, do CP), ficando a pena definitiva em 02 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão.

Atendendo ao critério da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 31 dias-multa, mantido os valores unitários fixados na sentença.

O regime prisional deve ser o aberto para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP e devem suas penas privativas de liberdade ser substituídas por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo MM. Juízo da Execução, já que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44, do Código Penal.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000784401v3 e do código CRC 5d116bb8.

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Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMIMAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE VALORES MEDIANTE USO DE FRAUDE. EMENDATIO LIBELLI FEITA PELO MAGISTRADO QUE não DEVE REMANESCER. CRIME DE PECULATO NÃO CONFIRMADO. CONDUTAS QUE SE SUBSUMEM AO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. RÉUS QUE FALSEARAM DOCUMENTOS PARA ACUMULAR CARGOS DE MÉDICO. RESPONSABILIDADE PENAL NÃO EXCLUÍDA PELO TRABALHO DOS RÉUS EM OUTROS SETORES DA UNIDADE HOSPITALAR. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS.

I- O conjunto probatório dos autos atesta a sucessão de fraudes perpetradas, para que os réus fossem e permanecessem contratados para a prestação de serviços ao CTI do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, mediante contrato celebrado com a Secretaria de Saúde do Espírito Santo, acumulando indevidamente cargos públicos. O laudo pericial atesta as contrafações e convergem com o que foi declarado pelas testemunhas que tiveram seus nomes postos nos documentos falsos.

II- O fato de terem prestado serviços ao Hospital Universitário Federal com assiduidade e possuírem, especialmente o réu Marcos, alta produtividade em diversos setores da unidade hospitalar, não justifica os valores indevidamente recebidos, eis que comprovado que os apelantes se valeram de fraude, forjando a prestação de serviço no CTI, no qual não trabalharam, para obterem vantagem pecuniária indevida da Administração Pública.

III- Absorvidos os crimes de falso pelos dois delitos de estelionato praticados, nos termos da Súmula 17, do STJ; valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias); incidindo a atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, bem como a causa de aumento de pena do §3º, do art. 171 e a regra do crime continuado, com a aplicação da fração de 1/6, a pena final dos réus fica em 02 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão E 31 dias-multa.

IV- Substituição por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do CP.

IV- ApelaçÕES parcialmente providaS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, dar parcial provimento aos recursos defensivos, nos termos do voto-médio da Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000779812v4 e do código CRC 69bdcd46.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/12/2021

Apelação Criminal Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): CRISTINA SCHWANSEE ROMANÓ

PREFERÊNCIA: MURILO MATUCH DE CARVALHO por K. O. H.

PREFERÊNCIA: MURILO MATUCH DE CARVALHO por M. P. L.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário