Apelação/Remessa Necessária Nº 5000735-62.2019.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença (Evento 2, Apelação 03, págs. 9-11) em que o magistrado a quo, sob o fundamento de que o perfil profissiográfico previdenciário – PPP do autor indicou que ele esteve submetido a agentes insalubres durante todo o período em que trabalhou como frentista (2.12.1991 a 3.11.1999), julgou procedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de tempo especial em comum no referido período, a partir da data de implementação do tempo de contribuição necessário para o benefício. Deferida a tutela de urgência. Condenação em custas e honorários do advogado, os quais serão apurados durante o cumprimento da sentença.
Em suas razões de recurso (Evento 2, Apelação 3, págs. 14-26), o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS afirmou que a atividade de frentista não está prevista como presumidamente insalubre pela legislação, bem como o perfil profissiográfico previdenciário – PPP relativo ao período em questão não está apto a informar os registros necessários para se enquadrar a atividade como especial. Dessarte, sustentou que não foi atingido o tempo necessário para a aposentação. Outrossim, requereu a devolução dos valores pagos a título de antecipação dos efeitos da tutela, bem como, em caso de não acolhimento de suas razões, a aplicação do disposto na Lei 11.960-2009 em relação aos juros e correção monetária.
Em manifestação no Evento 6, o Ministério Público Federal deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
VOTO
I – A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser entendida de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade.
II - O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-1995 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-1964 e do Decreto nº 83.080-1979, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo I do Decreto nº 83.080-1979), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo II do Decreto nº 83.080-1979).
III - O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo II do Decreto nº 83.080-1979) não impede, per se, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-1995, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade.
IV - Para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-1997, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico.
V - O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-1997 realizada pelo Decreto nº 2.172-1997, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
VI - No caso de o perfil profissiográfico previdenciário – PPP não informar os níveis de exposição aos agentes insalubres a que o trabalhador era exposto, tampouco informar que tipo de medição ou monitoramento foi feito ou, ainda, não for assinado por um técnico responsável pelas medições, fica afasta a caracterização da insalubridade do serviço e, consequentemente, do tempo especial.
VII - Apelação e remessa necessária providas.
Acerca da questão discutida nos autos, impende observar, inicialmente, que a aposentadoria especial já era prevista desde a Lei nº 3.807-60, reconhecida aos trabalhadores que laboravam submetidos a certo grau de risco ou comprometimento da saúde ou da integridade física, beneficiando-os com o cômputo reduzido do seu tempo de serviço (quinze, vinte ou vinte e cinco anos de atividade). Nesse sentido, o artigo 31 da mencionada Lei n.º 3.807-60 expressamente estabelecia que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.
Com objetivo de regulamentar o referido dispositivo legal, sobreveio primeiramente o Decreto n.º 53.831-64, que estabeleceu a relação das atividades profissionais consideradas especiais consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo), bem como estabeleceu o rol de serviços e atividades profissionais que, presumidamente, deveriam ser classificadas como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo). Em momento posterior, foi editado o Decreto n.º 63.230, de 10 de setembro de 1968, que veio a imprimir algumas modificações no elenco das atividades consideradas como especiais naquele primeiro ato normativo. Contudo, o artigo 1.º da Lei n.º 5.527, de 8 de novembro de 1968, ressalvou, até 22 de maio de 1968, o direito adquirido à aposentadoria especial das categorias profissionais que foram excluídas do benefício por força da nova regulamentação aprovada pelo mencionado Decreto n.º 63.230-68.
Os demais decretos que regulamentaram o tema, mantiveram a sistemática de enumeração de atividades que fariam jus à aposentadoria especial conforme os agentes nocivos e também segundo o grupo profissional (artigo 71 e anexos I e II do Decreto n.º 72.771, de 6 de Setembro de 1973; artigo 61 e anexos I e II do Decreto n.º 83.080, de 24 de Janeiro de 1979). Posteriormente, a Lei n.º 6.887, de 10 de dezembro de 1980 (artigo 2.º), veio a prever expressamente a possibilidade de conversão do lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço (“O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie").
Com o advento da nova ordem constitucional, a Carta de 1988 também privilegiou o benefício previdenciário em apreço, ao assegurar a aposentadoria “após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei” (inciso II do artigo 202 da Constituição, em sua redação original).
Ao instituir o novo Plano de Benefícios da Previdência Social, a Lei n.º 8.213-91, de 24 de julho de 1991, não imprimiu, a princípio, qualquer modificação no regime da concessão da aposentadoria especial, bem como nos critérios do reconhecimento da especialidade de tempo de serviço vigentes até aquela data, sendo estabelecido na redação original do seu artigo 57 que “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, bem como foi salientado expressamente no § 3.º do mesmo artigo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”. Inclusive, a regulamentação da Lei n.º 8.213-91 realizada pelo Decreto n.º 357, de 7 de dezembro de 1991, no que diz respeito às atividades que fariam jus à aposentadoria por especial, remetia expressamente aos anexos do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79 (“Art. 295. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física”). No ato normativo que o sucedeu, Decreto n.º 611, de 21 de julho de 1992, a determinação foi reiterada no seu respectivo artigo 292.
Diante da edição da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, no entanto, foram realizadas alterações profundas nos critérios de concessão da aposentadoria especial como também do reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, imprimindo a seguinte redação ao caput e parágrafos do artigo 57 da Lei n.º 8.213-91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
..........................................................................
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.
Consoante se depreende das modificações, ficou vedada a concessão de aposentadoria especial fundada apenas no critério da categoria profissional a que pertencia o segurado, passando a ser imprescindível a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Além disso, ficou expressamente estabelecido na lei que, para que seja considerado especial o exercício da atividade profissional, a comprovação deve evidenciar que o trabalho possua caráter permanente, não ocasional ou intermitente, de modo a prejudicar a saúde ou a integridade física do segurado. Nesse aspecto, convém lembrar que, até essa modificação legislativa, o caráter habitual e permanente da exposição a agentes nocivos já era exigido claramente nos mencionados decretos regulamentadores (artigo 3.º do Decreto 53.831-64 e item “a” do § 1.º do artigo 60 do Decreto n.º 83.080-79).
Pouco tempo depois, sobreveio nova modificação quanto ao regime do benefício em questão, com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, convolada posteriormente na Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que deu a seguinte redação ao artigo 58 da Lei n.º 8.213-91:
"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."
A regulamentação que sobreveio a essas modificações, por meio de Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, afastou efetivamente a aplicabilidade do elenco das atividades e categorias profissionais antes consideradas especiais nos anexos do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79. Passou vigorar, para fins de deferimento da aposentadoria especial a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física prevista no anexo VI do ato normativo (artigo 66 do Decreto n.º 2.172-97).
No que se refere à comprovação da exposição a agentes nocivos, que passou a ser exigida com o advento das Leis nº 9.032-95 e 9.528-97, para fins de deferimento de aposentadoria especial ou para o reconhecimento da especialidade do período trabalhado com sua conversão para o deferimento da aposentadoria por tempo de serviço, a Juíza Federal da 4.ª Região Marina Vasques Duarte clarifica:
“Pelo que se depreende da leitura desses dispositivos, a nova lei passou a exigir a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos para configuração do desempenho de atividade especial. Pertencer a certa categoria, cargo ou função, não define mais a priori o direito ao benefício. Cada um dos trabalhadores deve fazer a prova da exposição conclusiva ao risco.
Mas, essa prova podia ser apenas pelo formulário preenchido pela empresa (SB-40), pois a lei não fazia qualquer menção a laudo técnico, à exceção do ruído. Ademais, essas informações prestadas no SB 40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030 têm presunção de veracidade, até prova em contrário, sujeitando a empresa e aquele que assina o documento a penalidades administrativas e penais.
Portanto, quanto à comprovação desta exposição, até o Decreto 2.172, de 05.03.97 era feita por formulário preenchido pela empresa, chamado SB 40 (DSS 8030, DIRBEN 8030, hoje substituído pelo perfil profissiográfico previdenciário, conforme explicação abaixo), onde o empregador descrevia detalhadamente todas as atividades do empregado. Não era imposto que este documento fosse preenchido com base em laudo pericial, à exceção de exposição a agentes que exigissem medição técnica, como o ruído. Em 14.10.96, foi publicada a MP 1.523.96 que acrescentou o seguinte parágrafo ao artigo 58, vindo a exigir que o formulário preenchido pela empresa feito com base em laudo técnico, nos seguintes termos:
(omissis)
Assim, a partir dessa Medida Provisória, que foi convalidada pela Lei 9.528.97, em especial desde o Decreto 2.172, de 05.03.97, que regulamentou a MP em questão, além de o segurado ter de provar a efetiva exposição a agente nocivo, deverá fazê-lo com base em laudo técnico.”
(Direito Previdenciário, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 215-216 – grifos aditados)
Convém salientar, nesse aspecto, que a ausência de enquadramento em determinada categoria profissional em período laborado sob a égide do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79, não impede, por completo, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. É que não tem natureza taxativa o rol das atividades apontadas nos anexos daqueles atos normativos como presumidamente insalubres, perigosas ou insalubres. Na ausência de menção à atividade profissional do segurado que pleiteia o reconhecimento do seu trabalho como especial, impõe-se a comprovação de que foi exposto de maneira habitual e permanente a agentes nocivos que comprometeriam a sua saúde e sua integridade física. A corroborar o acerto de tal ilação, consolidou-se no Enunciado n.º 198 da Súmula do Extinto Tribunal Federal de Recursos a orientação de que "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". Seguindo essa mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a ausência do enquadramento da atividade desempenhada pelo segurado como atividade especial não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria”, pois “o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial” (STJ – Sexta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 842325 – Processo 200600869519 – Relator Ministro Hamilton Carvalhido – Julgamento Unânime em 21.09.2006 – DJ de 05.02.2007; e, no mesmo sentido: STJ – Quinta Turma – RESP 639066 – Processo 200400218443 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento 20.09.2005 – DJ de 07.11.2005 – p. 345).
Por fim, era entendimento que a partir da Lei n.º 9.711, de 20 de novembro de 1998, – resultante da conversão da Medida Provisória n.º 1.663-10, de 28 de maio de 1998 – havia sido revogado tacitamente o parágrafo 5.º do artigo 57 da Lei n.º 8.213-91, que previa a possibilidade de comutar o lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço, determinando em seu artigo 28 que “O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento”. Desse modo, a partir de 28 de maio de 1998 entendia-se vedada a conversão do lapso laborado sob condições especiais em tempo comum, sem prejuízo do direito adquirido ao reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores a essa data. Nesse sentido, pronunciava-se o Superior Tribunal de Justiça firmando que a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum estava limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. De outro lado, no âmbito dos Juizados Especiais, a Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais consagrava no Enunciado n.º 16 de sua Súmula o entendimento de que “A conversão, em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711.98)”.
Entretanto, em mesma época foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, que, conferindo novo tratamento constitucional aos benefícios da Previdência Social, deu nova redação ao artigo 201 da Constituição da República, passando a estabelecer no respectivo § 1.º o seguinte: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”. Importa lembrar que a lei complementar que regulamentaria a aposentadoria especial nos termos desse parágrafo, ainda não foi editada, razão porque, até que isso ocorra, ainda vigoram as disposições dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213-91 a respeito do benefício (artigo 15 da Emenda Constitucional n.º 20-1998).
Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que depois de 28.05.98, tem direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Nesse sentido e em reforço ao novo entendimento, em 27.03.2009, houve a revogação do mencionado Enunciado n.º 16 da Súmula da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais que proibia expressamente a conversão. Ressalta-se que o próprio INSS, no art. 70, § 2º do Regulamento da Previdência Social (com redação dada pelo Decreto 4827-2003) passou a aceitar a conversão para tempo comum do tempo trabalhado em condições especiais em qualquer período.
Consoante orientação consolidada na jurisprudência pátria, o tempo de serviço é regido pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado e passa a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. Assim, a lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço ou que limite o reconhecimento do seu caráter especial não pode incidir retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. A esse respeito, vale remeter ao que vem reiteradamente decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade” (STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 852780 – Processo 200601325090 – Relator Ministro Felix Fischer – Julgamento Unânime em 05.10.2006 – DJ de 30.10.2006; e, em igual direção: STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP n.º 799771 – Processo 200501953130 – Relatora Ministra Laurita Vaz – Julgamento Unânime em 28.02.2008 – DJ de 07.04.2008; STJ – Quinta Turma – RESP 584691 – Processo 200301577576 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento Unânime em 05.12.2006 – DJ de 05.02.2007).
Diante do escorço legislativo traçado acerca da legislação referente ao tema e com base nas considerações tecidas até o momento, pode-se traçar as seguintes diretrizes para apreciação da questão discutida nos autos:
1) a caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado trabalho deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade;
2) o tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79);
3) o não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo a grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per se, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, exercido até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique comprovado através de perícia ou documento idôneo sua insalubridade, periculosidade ou penosidade;
4) para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-97, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico;
5) O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-97 realizada pelo Decreto nº 2.172-97, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho;
6) Consoante atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível a comutação do tempo comum do labor exercido em condições especiais após 28 de maio de 1998.
In casu, porém, a controvérsia não se fixa quanto à possibilidade de conversão dos períodos trabalhados pelo demandante, mas quanto à própria qualidade do trabalho desenvolvido, se exposto a agentes químicos notadamente insalubres e capazes de ensejar o reconhecimento da atividade especial ou não, a teor do art. 58, § 1º, da Lei 8.213-1991.
A grande particularidade do caso é a de que a conclusão exposta na sentença (a da insalubridade do serviço de servente empreendido pelo demandante), é manifestamente contrária às provas dos autos, notadamente o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, a análise administrativa e a decisão técnica de atividade especial, reproduzidos às fls. 36-41 do Evento 3, Apelação 2.
Frise-se que o PPP em questão apenas descreveu que o autor esteve habitual e permanentemente exercendo tarefas de manuseio de lixo, roupas de uso hospitalar e utensílios perfuro-cortantes contaminados, estando exposto a “bactérias e micro bactérias com hospedagem em resíduos de fezes, urina, sangues e utensílios perfuro-cortantes contaminados”. Porém, não é conclusivo quanto à insalubridade do serviço e ainda registrou que o uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI é eficaz.
Em razão disso, a avaliação do caráter especial do serviço realizado pelo autor foi submetida à análise técnica feita por perito médico previdenciário, a qual concluiu que “O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e/ou o Laudo Técnico e/ou documento equivalente analisado, NÃO contém elementos para a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação”. Logo, não obstante a exposição a agentes bioquímicos inseridos nos materiais de descarte e lixo hospitalares, nenhum deles é enquadrado pela lei como presumidamente insalubres, tampouco foram considerados nocivos à saúde, desde que utilizados adequadamente os equipamentos de proteção individual.
Com relação ao EPI, inicialmente, o entendimento comumente adotado nos tribunais quanto ao fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI ou Equipamento de Proteção Coletiva – EPC, com intuito de neutralizar ou atenuar os efeitos nocivos dos agentes a que está submetido o trabalhador, era o de que não afastavam, por si sós, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. A esse respeito já afirmou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades” (STJ – Quinta Turma – RESP 720082 – Processo 20050014238-0 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Julgamento Unânime em 15.12.2005 – DJ de 10.04.2006 – p. 279). Em mesma direção, esta Corte Regional firmava a orientação de que “O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física, no ambiente do trabalho, principalmente quando não há provas cabais de que sua efetiva utilização tenha neutralizado por completo a ação deletéria dos agentes ambientais nocivos” (TRF da 2ª Região – Primeira Turma Especializada - Apelação em Mandado de Segurança 69692 – Processo 200751040004173 – Relatora Desembargador Maria Helena Cisne – Julgamento Unânime em 27.05.2008 – DJ de 13.06.2008 – p. 485; e, no mesmo sentido: TRF da 2ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível nº 277340 – Processo 200102010470177 – Relator Desembargador Messod Azulay Neto – Julgamento Unânime em 20.08.2008 – DJ de 01.09.2008 – p. 449; TRF da 2ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível nº 277340 – Relatora Juíza em Convocação Sandra Chalu Barbosa – Julgamento Unânime em 20.08.2008 – DJ de 01.09.2008 – p. 449).
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal lançou novas luzes sobre o tema no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo ARE 664.335 - SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 12.02.2015, com reconhecimento de repercussão geral:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL
PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO E APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.”
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal fixou orientação no sentido de que, uma vez indicado no perfil profissiográfico previdenciário - PPP do segurado que o uso de equipamento de proteção individual - EPI é eficaz, ou seja, neutraliza o agente agressivo a que se submete o trabalhador, a atividade exercida não pode ser tida como especial, a não ser que esse agente seja o ruído, hipótese em que permanece a orientação de que a atividade é especial independente do uso de EPIs.
No caso dos autos, o PPP reproduzido no Evento 2, Apelação 1, págs. 14-15, indica apenas que, no período de 2.12.1991 a 3.11.1999, o autor trabalhou na Colombi Derivados de Petróleo Ltda (posto de gasolina) como ajudante geral e esteve exposto a “ruído”, “vapores de solventes orgânicos” e “posturas inadequadas”, sem, no entanto, quaisquer registros feitos ou indicação de algum responsável técnico pelo preenchimento ou medição ambiental. Nesses termos, o referido documento é inócuo para o efeito a que se propõe, pois é alheio aos requisitos necessários para um eventual reconhecimento de atividade especial.
Portanto, o referido documento não é capaz de ensejar a contagem de tempo especial para eventual deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão para comum, porque não se pode aferir quais os níveis de exposição que ocorriam durante a jornada de trabalhado do demandante.
Por outro lado, registre-se que o INSS requereu a devolução dos valores pagos ao autor por força da decisão que deferiu a tutela de urgência em caso de provimento de seu recurso, como ocorreu aqui. Assim sendo, por ser um indébito, impõe-se a devolução ao Erário nos termos do artigo 154 do Decreto nº 3.048-99.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso e à remessa necessária para julgar improcedente in totum o pedido. Condeno o autor em honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e à devolução dos valores recebidos a título de tutela de urgência, cuja exigibilidade de ambos deverá ficar suspensa por 5 (cinco) anos, em razão da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000093116v5 e do código CRC 49cc0cf5.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 30/11/2020, às 17:58:26