Apelação/Remessa Necessária Nº 5049511-09.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra sentença (evento 38 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5049511-09.2020.4.02.5101, impetrado por 2M2E BAR E RESTAURANTE EIRELI e OUTRO contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO I – DRF-1/RJ, ratificando liminar anteriormente deferida, concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito das impetrantes à exclusão das gorjetas recebidas da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, a ser efetuada na via administrativa, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, cabendo à autoridade fazendária efetuar o acerto contábil e aritmético dos débitos e créditos, além de verificar a comprovação das gorjetas efetivamente pagas pela impetrante aos seus empregados. Determinou, ainda, que a compensação seja realizada com débitos vencidos e vincendos de outros tributos e contribuições arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, salvo débitos de contribuições previdenciárias, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, respeitada a prescrição quinquenal, corrigindo-se o indébito pela aplicação da taxa SELIC.
Nas razões de apelação (evento 45 – 1ª instância), a União/Fazenda Nacional sustenta, em síntese, a legalidade da incidência de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre as denominadas taxas de serviço, já que ingressam como receita empresa antes de serem repassados aos empregados, ficando, desse modo, registrada em sua contabilidade; que a taxa de serviço deve receber o mesmo tratamento tributário dispensado às demais receitas destinadas à folha de pagamento; que as Leis nºs 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02 não excluem as taxas de serviço da base de cálculo do faturamento, razão pela qual é cabível sua tributação. Por fim, sustenta que o Simples Nacional, a que a parte Autora aderiu, abrange a tributação dos aludidos valores.
Contrarrazões da parte Apelada no evento 59 - 1ª instância requerendo o desprovimento do recurso, sob a alegação de que as taxas de serviços não configuram receita bruta, na medida em que são valores repassados pelas empresas aos empregados.
O Ministério Público Federal, no parecer constante do evento 06 – 2ª instância, opinou pelo desprovimento do recurso, entendendo que as gorjetas não configuram renda, faturamento ou lucro, razão pela qual não podem integrar a base de cálculo dos tributos cobrados pela União.
É o relatório. Solicito inclusão de pauta para julgamento.
VOTO
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.
A controvérsia versada nestes autos é relativa à possibilidade de incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre verbas recebidas, pelo empregado, a título de gorjeta..
Com efeito, é induvidoso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes.
Sobre a matéria, aliás, dispõe o artigo 457 da CLT:
"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber".
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, juntamente com o salário devido e pactuado a título de contraprestação pelo serviço posto à disposição do empregador.
Anteriormente, no tocante à incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre as verbas recebidas pelo empregador, a título de gorjeta, manifestei entendimento no sentido de que não se pode falar de salário e/ou remuneração antes de realizado o ingresso dos valores negociais, isto é, da realização do faturamento, que compõe a receita bruta; que, assim, se há salário (gorjeta inclusa), é porque já houve, antes, faturamento e/ou receita bruta, razão pela qual os tributos questionados são devidos; enfim, que, embora a gorjeta tenha natureza salarial, tal conceito trabalhista em nada interfere no trato das exações questionadas, na medida em que o salário é posterior às ocorrências que, no tempo, definem a incidência das normas impositivas consubstanciadoras dos tributos mencionados (faturamento e/ou receita).
No entanto, revejo o meu entendimento, à luz da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para a cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições socais que incidem sobre o salário.
Consultem-se, a propósito, os precedentes que trago à colação:
TRIBUTÁRIO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a aplicação de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário.
2. A exemplo do entendimento de que é ilegal a cobrança de ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e sobre a referida taxa de serviço.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.339.476 - PE (2012/0173843-9) - Rel.: Ministro Herman Benjamin - DJ 16/09/2013)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TAXA DE SERVIÇO (GORJETAS). RECOLHIMENTO ATRIBUÍDO AO EMPREGADOR POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em conseqüência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário" (REsp 399.596/DF, Segunda Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 5/5/04).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1099319/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 12/09/2012).
No mesmo sentido, decidiu a E. Segunda Seção deste Tribunal Regional da 2ª Região, quando o julgamento dos embargos infringentes opostos na AC nº 0004985-32.2012.4.02.5001, in verbis:
TRIBUTÁRIO. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. DESNECESSIDADE. GORJETA. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RECEITA BRUTA, FATURAMENTO OU RENDA DO ESTABELECIMENTO. DIFERENCIAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. ICMS. CONVÊNIO. CONFAZ. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
1. Não se conhece do pedido de instauração do procedimento de uniformização de jurisprudência, uma vez que, submetida a questão à 2ª Seção Especializada, responsável pela matéria tributária neste Tribunal, mediante a interposição dos embargos infringentes, ora em análise, revela-se desnecessária nova submissão do tema ao mesmo órgão julgador, através de instrumento diverso, razão pela qual deve ser o mesmo inadmitido.
2. A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT.
3. A natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.
4. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança de IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. (destaquei).
5. Em razão do Convênio ICMS nº 70 de 22 de junho de 2012, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, o Estado do Espírito Santo foi autorizado, a partir de 16/07/2012, a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
6. Embargos infringentes conhecidos e providos.
(TRF 2ª REGIÃO. Processo nº 0004985-32.2012.4.02.5001 (2012.50.01.004985-8). Segunda Seção. Decisao de 17/06/2015 in DJ 26/06/2015. Relatora Desembargadora Federal Claudia Neiva).
Portanto, ilegítima é a exigência do recolhimento do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL sobre a gorjeta, porquanto, repito, os tributos questionados não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas tão somente sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, é dizer, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro, nem, por isso, ser incluída na base de cálculo das exações em questão.
Releva anotar que, recentemente, a Lei nº 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, alterou a redação originária do § 3º do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o § 4º, dispondo, in verbis:
"Art. 457 - (...)
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017)
§ 4º - A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.419, de 2017) "
A norma acima transcrita, contida no § 4º do art. 457 da CLT, tem repercussão tributária na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, como já vinha decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça.
Assim, diante do que restou positivado pela Lei nº 13.419/2017, tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas cobradas de forma obrigatória ou não, sendo indevida a tributação em questão.
Por fim, merece menção que a compensação tributária a ser realizada pelas Impetrantes/Apeladas deverá observar a legislação de regência vigente na data do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União/Fazenda Nacional, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000799930v4 e do código CRC 49d0659a.
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