Apelação/Remessa Necessária Nº 5044337-19.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ (Evento 172 – SENT1), integrado em sede de embargos de declaração (Evento 238), que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5044337-19.2020.4.02.5101, ajuizada pelos ora apelados, julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar, em definitivo, a medida de indisponibilidade dos bens dos autores decretadas pela ré.

Narram os autores, ora apelados, em sua petição inicial, que o 1º Regime de Direção Fiscal da Unimed-Rio foi instaurado em 24/03/2015 (Evento 1 -  ANEXO11), e que, desde então, a ANS atuou na fiscalização das medidas adotadas pela gestão da cooperativa à época. Acrescentam que, em 23/08/2016, já na vigência do 2º Regime de Direção Fiscal, instaurado em 24/03/2016 (Evento 1, ANEXO14, fls. 4), foram eleitos para o Conselho de Administração e para a Diretoria Executiva da Unimed-Rio (Evento 1, ANEXO4, fls. 33), tendo elaborado um Programa de Saneamento, celebrado um Termo de Compromisso, três aditivos e um novo Programa de Reestruturação, sendo tais medidas voltadas para o saneamento do grave quadro em que se encontrava a cooperativa.

Em 24/03/2017, por meio da Resolução Operacional nº 2.143, foi instaurado o 3º Regime de Direção Fiscal (Evento 1, ANEXO15, fls. 6). A Diretoria Colegiada da ANS (“DICOL”), com base no artigo 45, § 3º, da Resolução nº 316 da ANS, revogou a indisponibilidade de bens com relação a esse período (Evento 1, ANEXO16 e ANEXO17). No entanto, no 4º e 5º Regimes de Direção Fiscal, instaurados, respectivamente, em 29/03/2018 (Evento 1, ANEXO20) e 12/04/2019 (Evento 1, ANEXO21), as ordens de indisponibilidade foram mantidas.

Posteriormente, em 13/05/2020, nos termos da Resolução Operacional nº 2.555, a ANS instaurou o 6º Regime de Direção Fiscal (Evento 1, ANEXO9 e ANEXO10). Como consequência da decretação desse regime, a ANS determinou, no dia 20/05/2020, por meio da Nota Técnica nº 68/2020, nova indisponibilidade dos bens dos administradores da Unimed-Rio (Evento 1, ANEXO10).

A sentença (Evento 172 – SENT1) afastou, em definitivo, a medida de indisponibilidade dos bens dos autores decretada pela ré, ratificando a tutela de urgência concedida em sede de agravo (Evento 238 – SENT1), com os seguintes fundamentos:

Em que pese a redação do art. 24, caput. da Lei nº. 9.656/98 dispor que o regime especial de direção fiscal não poderá ultrapassar o prazo de um ano e que os bens ficarão indisponíveis até apuração e liquidação final das responsabilidades, não estipulando prazo, não se afigura razoável a manutenção de medida extrema por tempo indeterminado, devendo perdurar apenas durante o período do próprio regime especial que lhe deu origem.

Veja-se que os bens dos autores se encontram indisponíveis há pelo menos 4 (quatro) anos, sem qualquer notícia de que tenha sido instaurado qualquer processo administrativo com vistas à apuração de eventual responsabilidade dos atuais administradores, de sorte que a manutenção da medida constritiva é arbitrária levando-se em conta que não há indícios de que os autores teriam concorrido para a intervenção da ANS.

Na audiência realizada neste juízo, a própria ANS, por meio de seu representante, confirmou que os autores não contribuíram para os fatos ensejadores do Regime de Direção Fiscal, e sim a gestão anterior, e não são os responsáveis pelo agravamento da situação econômico-financeira da Unimed-Rio. Ao contrário, que assumiram a administração da cooperativa com o propósito de sanear as irregularidades detectadas na cooperativa desde a instauração do 1º Regime de Direção Fiscal (evento 65, VÍDEO2).

Insta ressaltar que a Resolução ANS nº. 316, em seu art. 45, §4º, estabelece que a indisponibilidade somente alcançará os novos administradores no caso de agravamento das anormalidades que deram causa à instauração da direção fiscal, o que não ocorreu em relação aos autores.

A fim de corroborar o exposto, trago à colação julgado do eg. TRF da 2ª Região, que reconhece o caráter arbitrário e contrário ao princípio da razoável duração do processo da manutenção da constrição, verbis:

(...)

Destarte, o levantamento da indisponibilidade de bens pleiteado nesta demanda é plenamente justificado ante a gravidade da manutenção da medida preventiva resultante do art. 24-A da Lei nº. 9.656/98, além do prazo do próprio regime especial que lhe deu origem, ou mesmo durante anos em decorrência de sucessivos regimes de direção fiscal, sem qualquer apuração de eventual responsabilidade dos atuais administradores, ou mesmo demonstração de que teriam contribuído para o agravamento da situação econômico-financeira da operadora.

Em suas razões recursais (Evento 194 – APELAÇÃO1), a apelante pugna pela reforma da sentença, afirmando que o artigo 24-A, da Lei nº 9.656/98, seria claro ao dispor que os administradores das operadoras de planos de saúde em regime de direção fiscal ficarão com os seus bens indisponíveis até a apuração e liquidação de suas responsabilidades, o que não ocorreu ainda no presente caso.

Acrescenta que, encontrando-se a UNIMED-RIO ainda em regime de direção fiscal em razão da persistência de gravíssimas anormalidades econômico-financeiras, é legítimo e necessário que os Autores permaneçam com os bens bloqueados, até a devida apuração e liquidação final de suas responsabilidades, a fim de eliminar o risco do eventual esvaziamento do patrimônio do envolvido, em prejuízo dos credores da operadora em direção fiscal caso esta venha a ser liquidada extrajudicialmente.

Em suas contrarrazões (Evento 277 – CONTRAZAP1) os apelados requerem a manutenção da sentença recorrida, fundamentando, em síntese, que a decretação automática de indisponibilidade pela ANS seria abusiva, arbitrária e desproporcional, na medida em que perpetuaria o bloqueio de bens indefinidamente.

Alegam que somente poderiam ser atingidos pela ordem de indisponibilidade prevista pela Resolução nº 316 da ANS e pela Lei nº 9.565/98, os agentes que contribuíram com as causas de instauração do Regime de Direção Fiscal, posto que a norma não se referiria à nova administração da Cooperativa, mas sim à administração que foi responsável pelos fatos e atos ensejadores da decretação do 1º Regime de Direção Fiscal.

Sustentam que o bloqueio automático de seus bens – sendo novos administradores da Unimed-Rio, que não teriam contribuído para o agravamento do Regime de Direção Fiscal – constituiria medida que não condiz com a ratio do regime, pois desincentivaria pessoas responsáveis e competentes a participarem da administração, contribuindo para o engessamento das atividades e dificultando o cumprimento do plano de reestruturação da cooperativa.

Acrescentam que a apelante inova em sede recursal ao aduzir que Unimed-Rio não apresentou melhora em 05 anos de acompanhamento, além de não ser apontada qualquer conduta específica dos apelados que tenha contribuído para a situação da operadora.

Afirmam, ainda, que não contribuíram para os fatos ensejadores do Regime de Direção Fiscal, tampouco cometeram irregularidades na sua gestão, sendo tal medida arbitrária, abusiva e desproporcional. Ao contrário, alegam que a saúde financeira da Unimed-Rio apenas teria melhorado desde a posse.

O Ministério Público Federal, em parecer (Evento 5 – PARECER1), manifestou-se no sentido do desprovimento da apelação, sob o fundamento de que “em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, somente é possível a decretação da indisponibilidade de bens, com base no art. 24-A, caput, da Lei nº 9.656/98, c/c art. 45 da Resolução 316/2012 da ANS, se os administradores tiverem sido os responsáveis pela má gestão da operadora, ensejando a instauração do Regime de Direção Fiscal. Não cabe, portanto, aplicar-se a indisponibilidade de bens a administradores que não concorreram para o agravamento das anormalidades, mas, ao contrário, foram eleitos para a Diretoria Executiva e Conselho de Administração da Cooperativa, em 23/08/2016, durante o 2º Regime de Direção Fiscal, com o objetivo de implantar um Programa de Saneamento da Cooperativa.”

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000770979v3 e do código CRC fd9fae79.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES
Data e Hora: 10/12/2021, às 18:27:21

Apelação/Remessa Necessária Nº 5044337-19.2020.4.02.5101/RJ

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso de apelação e a remessa necessária devem ser conhecidos.

Conforme relatado, cinge-se a presente análise em verificar o acerto da sentença que julgou procedente o pedido para afastar, em definitivo, a medida de indisponibilidade dos bens dos autores decretada pela ré, confirmando a tutela de urgência concedida em sede de agravo de instrumento.

A Lei 9.656/98 conferiu à Agência Nacional de Saúde Suplementar poderes para instituir o Regime de Direção Fiscal relativamente às operadoras dos planos de saúde, bem como para decretar a indisponibilidade dos bens dos seus diretores, como forma de assegurar o funcionamento dos serviços de assistência médica e resguardar os usuários dos planos de saúde de eventuais prejuízos, o que justifica a adoção de tal medida. 

O Regime de Direção Fiscal constitui modalidade de intervenção administrativa em operadora de plano de saúde, que poderá ser determinada pela ANS sempre que detectadas a insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro ou anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, nos termos do artigo 24, da Lei 9.656/98. Confira-se:

Art. 24.  Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.   

Nesse sentido, o artigo 24-A, da Lei 9.656/98, prevê que os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial, independentemente da natureza jurídica da operadora, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades, in verbis:

Art. 24-A. Os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial, independentemente da natureza jurídica da operadora, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

§ 1o A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial e atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.

§ 2o Na hipótese de regime de direção fiscal, a indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo poderá não alcançar os bens dos administradores, por deliberação expressa da Diretoria Colegiada da ANS.

§ 3o A ANS, ex officio ou por recomendação do diretor fiscal ou do liquidante, poderá estender a indisponibilidade prevista neste artigo:

I - aos bens de gerentes, conselheiros e aos de todos aqueles que tenham concorrido, no período previsto no § 1o, para a decretação da direção fiscal ou da liquidação extrajudicial;

II - aos bens adquiridos, a qualquer título, por terceiros, no período previsto no § 1o, das pessoas referidas no inciso I, desde que configurada fraude na transferência.

A legitimidade da referida norma legal tem a acolhida da jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região:

INDISPONIBILIDADE DOS BENS. APURAÇÃO FINAL DAS RESPONDABILIDADES DOS ADMINISTRADORES.

Instaurado o regime de direção fiscal, é legal o ato administrativo da Agência Nacional de Saúde – ANS que determina a indisponibilidade de bens de quem exercia poderes de administração, na forma do artigo 24-A, § 1º, da Lei n.º 9.656/98. Malgrado o art. 24, caput, da Lei n.º 9.656/98 estabeleça que a duração do regime de direção fiscal não ultrapassará 365 dias, o fato é que o art. 24-A é claro ao dispor que os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ficarão com os seus bens indisponíveis até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

A medida de indisponibilidade dos bens não fica atrelada ao período que durar o regime de direção fiscal.

Ordem denegada. Remessa e apelação da ANS providas.
(TRF2, APELRE 5008066-45.2019.4.02.5101, Relator Desembargador Federal GUILHERME COUTO, - Sexta Turma Especializada, Data de julgamento: 18/05/2020)  

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ANS. REGIME DE DIREÇÃO FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. SUSPENSÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com requerimento de antecipação da tutela recursal, interposto por José de Moura Nascimento contra a decisão que, nos autos da ação anulatória ajuizada em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, indeferiu o requerimento de tutela de urgência objetivando a anulação da decisão da ANS que determinou a indisponibilidade de bens no bojo do processo administrativo n° 33910.031880/2018-90, que instituiu o Regime de Direção Fiscal da UNIMED - São Gonçalo – Niterói.

2. O Novo Código de Processo Civil trouxe um diferente sistema de tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311. As tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, por meio da sentença, proferida mediante cognição exauriente.

3. A concessão da tutela de urgência reclama a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), na forma do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil/2015, o que não se verifica, em princípio, na hipótese vertente.

4. In casu, foi instalado na operadora de planos privados de assistência à saúde UNIMED – São Gonçalo – Niterói Sociedade Cooperativa Serviços Médicos e Hospitalares LTDA Regime de Direção Fiscal, por meio da Resolução Operacional – RO Nº 2.349, publicada no DOU em 29/10/2018.

5. Como preceituado no artigo 24-A, §1º, a indisponibilidade de bens atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao ato que instaurou o Regime de Direção Fiscal, abarcando, na hipótese os autos o período entre 29/10/2017 A 29/10/2018.

(...)

9. Agravo de instrumento improvido.

(TRF2, Agravo de Instrumento nº 5008663-88.2019.4.02.0000, Relator Desembargador Federal ALCIDES MARTINS, - Quinta Turma Especializada, Data de julgamento: 06/10/2020)  

REMESSA NECESSÁRIA. REGIME DE DIREÇÃO FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA PELA ANS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO NÃO CARACTERIZADA. SENTNEÇA REFORMADA. REMESSA PROVIDA.

1. A ANS determinou a indisponibilidade cautelar dos bens do autor em decorrência da instauração de regime de direção fiscal no âmbito da Unimed Petrópolis, visto que o mesmo foi eleito para o cargo de Conselheiro Vogal da cooperativa.

2. Consoante se verifica da contestação apresentada pela ANS, a indisponibilidade dos bens do autor decorrem do quinto regime de direção fiscal decretado em junho de 2016, sendo que as subsequentes direções fiscais foram decretadas em virtude de liminar proferida nos autos do processo nº 0127237- 76.2013.4.02.5106, que impedia a transferência compulsória da carteira de beneficiários e retirada do plano do mercado, além de vedar, consequentemente, a liquidação extrajudicial do plano com a consequente apuração das responsabilidades dos gestores.

3. O art. 24-A da Lei nº 9.656/98 é claro ao dispor que os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ficarão com os seus bens indisponíveis até a apuração e liquidação finas de suas responsabilidades, o que não ocorreu ainda no presente caso.

4. Desse modo, não há que se falar em violação ao princípio da razoável duração do processo. Precedente do Des. Federal Ricardo Perlingeiro.

5. Remessa provida. Sentença reformada.

(TRF2, Remessa Necessária nº 0104702-17.2017.4.02.5106, Juiz Federal Convocado ALFREDO JARA MOURA, Quinta Turma Especializada, E-DJF2R - Data: 18/03/2019.)

A Resolução nº 316, de 30/11/2012, da ANS, também dispõe acerca da decretação de indisponibilidade dos bens de administradores de operadora submetida a regime de direção fiscal, ipsis litteris:

Art. 45. Os administradores de operadora submetida a regime de direção fiscal e os ex-administradores de operadora em liquidação extrajudicial ficarão com seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

§ 1º A indisponibilidade de bens decorre do ato que instaurar a direção fiscal ou decretar a liquidação extrajudicial e alcança a todos que tenham estado no exercício das funções nos 12 (doze) meses anteriores ao mesmo ato.

§ 2º A ANS, de ofício ou por recomendação do diretor fiscal ou do liquidante, poderá estender a indisponibilidade aos bens:

I - de gerentes, conselheiros fiscais e de todos aqueles que tenham concorrido, no período fixado no § 1º, para a instauração da direção fiscal ou decretação da liquidação extrajudicial; e

II - adquiridos a qualquer título, por terceiros, no período previsto no § 1º deste artigo, das pessoas referidas no inciso I deste parágrafo, desde que configurada fraude na transferência.

§ 3º Na hipótese de instauração de novo regime de direção fiscal, na forma prevista no art. 3º, a indisponibilidade de bens poderá não alcançar novos administradores, por deliberação expressa da Diretoria Colegiada da ANS.

§ 4º Ressalva-se o disposto no parágrafo anterior se constatado que os novos administradores concorreram para o agravamento das anormalidades que deram causa à instauração da direção fiscal.

O § 3º do artigo 45 da aludida resolução prevê que, por deliberação expressa, a Diretoria Colegiada da ANS poderá decidir pela dispensa da indisponibilidade de bens aos novos administradores no âmbito de novo regime de direção fiscal instaurado, não se aplicando tal hipótese, nos termos do §4º, “se constatado que os novos administradores concorreram para o agravamento das anormalidades que deram causa à instauração da direção fiscal”.

No caso vertente, verifica-se que o 1º Regime de Direção Fiscal da Unimed-Rio foi instaurado em 24/03/2015 (Evento 1, ANEXO11), com subsequentes renovações até a presente data, e, desde então, a ANS atuou na fiscalização das medidas adotadas pela gestão da cooperativa.

Em 23/08/2016, já na vigência do 2º Regime de Direção Fiscal, instaurado em 24/03/2016 (Evento 1, ANEXO14, fls. 4), os autores, ora apelados, foram eleitos para o Conselho de Administração e para a Diretoria Executiva da Unimed-Rio (Evento 1, ANEXO4, fls. 33), sendo responsáveis pela elaboração de Programa de Saneamento, celebração de um Termo de Compromisso, três aditivos e um novo Programa de Reestruturação.

Em 24/03/2017, por meio da Resolução Operacional nº 2.143 (Evento 1, ANEXO15, fls. 6), foi instaurado o 3º Regime de Direção Fiscal, oportunidade em que a Diretoria Colegiada da ANS (“DICOL”), com base no artigo 45, §3º, da Resolução nº 316 da ANS, revogou a indisponibilidade de bens dos autores, ora apelados, com relação a esse período (Evento 1, ANEXO16 e ANEXO17), in verbis:

“Desta forma, mesmo persistindo as graves anormalidades econômico-financeiras ensejadoras das direções fiscais anteriores, os requerentes, que assumiram em 22 e 23/08/2016, ou seja, durante o período legal de indisponibilidade de bens do presente regime, que é de 27/03/2016 a 27/03/2017, salvo melhor juízo, não teriam dado causa ao agravamento da situação econômico-financeira da Unimed-Rio e além disto, conforme correio eletrônico anteriormente mencionado, os compromitentes dos citados Termo de Compromisso e Termo Aditivo, isto é, o MPF, o MP/RJ, a DP/RJ e a própria ANS, ao firmarem o entendimento de que as demonstrações contábeis da Unimed-Rio apresentadas trimestralmente à ANS deveriam ser acompanhadas a fim de se verificar a sua aderência às projeções do Programa de Saneamento apresentado pela Unimed-Rio, teriam considerado este viável.

Ante o exposto, opina-se pelo afastamento da indisponibilidade de bens dos requerentes com base no § 2º do art. 24-A da Lei nº 9.656, de 1998, e no § 3º do art. 45 da RN nº 316, de 2012.”

No entanto, no âmbito do 4º e 5º Regimes de Direção Fiscal, instaurados, respectivamente, em 29/03/2018 (Evento 1, ANEXO20) e 12/04/2019 (Evento 1, ANEXO21), as ordens de indisponibilidade foram mantidas.

Da mesma forma, em 13/05/2020, por meio da Resolução Operacional nº 2.555, a ANS instaurou o 6º Regime de Direção Fiscal (Evento 1, ANEXO9), oportunidade em que determinou, no dia 20/05/2020, por meio da Nota Técnica nº 68/2020 (Evento 1, ANEXO10), nova indisponibilidade dos bens dos administradores da Unimed-Rio, com efeitos retroativos a 13/05/2019.

Na hipótese dos autos, não restou configurado que os atos dos apelados, ocorridos a partir de sua eleição em 23/08/2016, já durante a vigência do 2º Regime de Direção Fiscal instituído pela ANS e sujeitos à sua fiscalização, estejam relacionados com os motivos determinantes para a instauração, em 24/03/2015, do 1º Regime de Direção Fiscal, a ensejar a possibilidade de indisponibilidade dos seus bens indefinidamente.

Isso porque, até o momento presente, já foram instaurados seis diferentes Regimes de Direção Fiscal no âmbito da Unimed-Rio, todos com os mesmos fundamentos, quais sejam, “anormalidades econômico-financeiras e administrativas graves que colocam em risco a continuidade do atendimento à saúde", sem que a ANS tenha demonstrado, quanto aos apelados, o cometimento de quaisquer irregularidades ao longo do período que ocuparam cargos no Conselho de Administração e na Diretoria Executiva da Unimed-Rio. Ao contrário, a ANS se limita a sustentar, em caráter genérico, que o art. 24-A da Lei nº 9.656/98 disporia que “os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ficarão com os seus bens indisponíveis até a apuração e liquidação finas de suas responsabilidades, o que não ocorreu ainda no presente caso”.

Além disso, cumpre salientar que o próprio representante da ANS, quando da audiência realizada em 12/08/2020, afirmou que os autores, ora apelados, ingressaram na administração da Unimed-Rio com o propósito de saneá-la, bem como que não teriam sido eles os causadores da instauração do 1º Regime de Direção Fiscal, mas sim a anterior administração (Evento 65, VÍDEO2, 11min:01s).

Logo, não obstante a supervisão pela ANS de todos os atos de administração executados no âmbito da Unimed-Rio desde a instauração do 1º Regime de Direção Fiscal até a presente data, inexistem indícios de participação dos apelados, em quaisquer irregularidades, não se mostrando razoável que a medida acautelatória e preventiva de indisponibilidade de bens decorrente do disposto no art. 24-A, da Lei nº 9.656/98, perdure ao longo de sucessivos regimes de direção fiscal e por tempo indeterminado, sobretudo ante a ausência de elementos mínimos aptos a demonstrar a existência de eventual responsabilidade dos autores ou de sua contribuição para o agravamento da situação econômico-financeira da Unimed-Rio.

Veja-se, a propósito, julgados proferidos pelos Tribunais Regionais Federais:

ADMINISTRATIVO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DECRETAÇÃO DE REGIME DE DIREÇÃO FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS ADMINISTRADORES. ARTS. 24 E 24-A DA LEI N.º 9.656/98.

I. Considerando que (a) o prazo de duração do regime de direção fiscal ou técnica é de, no máximo, trezentos e sessenta e cinco dias, nos termos do art. 24 da Lei nº 9.656/1998; (b) ainda que a indisponibilidade de bens decorra automaticamente da decretação do regime de direção fiscal e não dependa de apuração de responsabilidade pelos atos de gestão, a manutenção da constrição patrimonial, por lapso temporal superior, exige motivação específica; (c) não há prova documental de que a demora no encerramento do regime especial tem origem na adoção de medidas judiciais pela própria Operadora e justifica-se depois de decorridos mais de quatro anos de sua instauração, e (d) a medida liminar concedida limitou-se a assegurar o levantamento da indisponibilidade dos bens do autor e, nessa extensão, não implica a suspensão do regime especial em si, com a retomada do funcionamento da Operadora, o que, efetivamente, poderia colocar em risco a proteção dos consumidores.

II. Agravo de instrumento improvido.

(TRF4, AG 5001514-50.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 16/08/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DESDE 2018. ULTRAPASSADO O PRAZO DE UM ANO DO PRIMEIRO REGIME DE DIREÇÃO FISCAL. ART. 24, CAPUT, DA LEI 9.656/98. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO.   

1. O agravante insurge-se contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para levantamento da indisponibilidade de seus bens, decorrente dos 1º e 2º Regimes de Direção Fiscal instaurados na PAME - Associação de Assistência Plena em Saúde.

2. O 1º Regime de Direção Fiscal foi instaurado em 19/02/2018, por meio da RO nº 2.265, e a indisponibilidade dos bens foi comunicada em 20/03/2018, tendo em vista que, conforme afirmado pelo próprio agravante, ocupou de 04/2014 a 04/2017 o cargo de Diretor Executivo da Operadora, com funções administrativas (arts. 25 a 27 do Estatuto da PAME). Logo, foi abarcado pela indisponibilidade em razão de ter administrado a Operadora nos 2 primeiros meses do período de 1 ano anterior ao regime, mas é certo que, antes disso, já havia exercido 2 anos e 8 meses de mandato, o que, ao menos em relação ao 1º Regime, instaurado em 2018, afasta a possibilidade de se adotar a tese de que não teria sido capaz, devido ao tempo no exercício de suas funções, de contribuir de forma decisiva para a ocorrência das anormalidades mencionadas no caput do art. 24 da Lei nº 9.656/98.

3. Em 27/04/2017, o agravante foi eleito para o cargo de membro suplente do Conselho Deliberativo da Operadora, que, consoante as disposições estatutárias, pode participar das sessões, mas sem direito a voto, sendo as decisões tomadas pelos membros titulares (art. 23). 

4. Em 29/01/2018, 21 dias antes da instauração do 1º Regime de Direção Fiscal e antes de terminado o mandato de 3 anos (2017-2020), o agravante renunciou ao cargo de membro suplente, entregando carta dirigida ao Presidente do Conselho, a qual foi registrada na Sessão Extraordinária de 19/04/2018.  Em 29/04/2019, foi instaurado o 2º Regime de Direção Fiscal na Operadora, abarcando os administradores dos 12 meses anteriores, ou seja, do período de 04/2018 a 04/2019, quando o recorrente não mais integrava o Conselho Deliberativo. Não obstante a PAME tenha informado à ANS, em 10/08/2018, as alterações no Conselho Deliberativo para o triênio 2017-2020, o agravante foi atingido pela indisponibilidade decretada a partir do 2º Regime.

5. De acordo com a Lei nº 9.656/98, uma vez instaurado o regime de direção fiscal em operadora de planos privados de assistência à saúde, os administradores que estiveram nessa condição nos últimos 12 meses terão, ato contínuo, decretada a indisponibilidade de seus bens, ainda que não haja prova de sua responsabilidade pela insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro da operadora, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, devendo a culpa dos sujeitos afetados pela medida constritiva ser apurada posteriormente, em procedimento administrativo. É certo também que a indisponibilidade poderá ser estendida aos bens dos gerentes, conselheiros e todos aqueles que tenham concorrido, no ano anterior, para a instituição do regime de direção fiscal, bem como aos bens adquiridos fraudulentamente por terceiros a qualquer título, mas, nesses casos, a decretação da medida cautelar administrativa não ocorrerá de forma automática, devendo, ao contrário, estar evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta das pessoas atingidas e a situação econômico-financeira da Operadora que levou à intervenção da ANS, o que não ocorreu no caso do agravante enquanto membro suplente do Conselho Deliberativo, até porque, antes mesmo do início dos 12 meses que antecederam o 2º Regime de Direção Fiscal, já havia se desligado deste cargo.

6. Como o Diretor Executivo exerce função precípua de administração da Operadora, enquadra-se automaticamente no art. 24-A, mas, no caso do agravante, o 1º Regime ultrapassou o prazo de um ano, ao arrepio do que dispõe o art. 24, caput, da Lei nº 9.656/98.

7. Embora o caput do art. 24-A disponha que os bens ficarão indisponíveis até apuração e liquidação final das responsabilidades, é de se salientar que a medida acautelatória e preventiva de indisponibilidade de bens, embora decorra de lei (art. 24-A da Lei nº 9.656/98), restringe direitos fundamentais, notadamente o da livre disposição dos bens e o de propriedade, e, devido ao prazo estipulado no art. 24 e ao seu caráter extremo e grave, tal medida não pode perdurar, em flagrante violação ao princípio da razoável duração do processo, além do próprio regime de direção fiscal, ou mesmo durante anos em decorrência de sucessivos regimes, muito menos por tempo indeterminado, bem como não pode atingir as pessoas do art. 24-A, §3º, automaticamente, sem o menor indício de que concorreram para a decretação da direção fiscal ou transferiram bens de forma fraudulenta e/ou sem que se inicie a apuração das responsabilidades.

8. O 1º Regime de Direção Fiscal foi instaurado em 02/2018 e o agravante está com seus bens indisponíveis desde 03/2018, isso sem que tenha havido, ao que se apura dos autos, um único processo administrativo tendente a apurar eventual responsabilidade, permanecendo o recorrente no rol de indisponibilidade apesar de não ter sequer estado no exercício do cargo de membro suplente do Conselho Deliberativo nos 12 meses anteriores à decretação do 2º Regime.

9. Reforma da decisão agravada para concessão da tutela provisória de urgência, determinando-se o levantamento dos bens do agravante, tendo em vista que se afigura arbitrária a manutenção da indisponibilidade de seus bens em decorrência dos 1º e 2º Regimes de Direção Fiscal na PAME.

10. Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TRF2, Processo nº 5000918-23.2020.4.02.0000, Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA, Sétima Turma Especializada, Data de julgamento: 17/06/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REGIME DE DIREÇÃO FISCAL EM OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ART. 24-A DA LEI Nº 9 .656/98. CONSELHEIRO VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. ATRIBUIÇÕES ADMINISTRATIVAS. FUNÇÕES DECISÓRIAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. PROCESSO DE APURAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES. INEXISTÊNCIA. PERPETUAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

- A teor do art. 24-A, caput e §1º da Lei nº 9.656/98, uma vez instaurado regime de direção fiscal em operadora de plano privado de saúde, os administradores que, nos últimos 12 meses da intervenção da ANS, exerceram funções potencialmente capazes de contribuir para o desequilíbrio financeiro da operadora terão automaticamente decretada a indisponibilidade de seus bens, ainda que não haja, no momento da instauração do regime, prova de sua responsabilidade pelas anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que colocaram em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, devendo a culpa dos sujeitos afetados pela medida constritiva ser apurada posteriormente, em procedimento administrativo próprio.

- É arbitrária e contrária ao princípio da razoável duração do processo, com base no prazo estipulado no art. 24, caput da Lei nº 9.656/98 e no caráter gravoso e excepcional da indisponibilidade de bens, a manutenção da constrição além do prazo do próprio regime especial que lhe deu origem, ou mesmo durante anos, por tempo indeterminado, em decorrência de sucessivos regimes de direção fiscal, sem que haja o menor indício de que as pessoas atingidas concorreram para a intervenção da ANS e/ou sem que se inicie a apuração das responsabilidades, pois a medida acautelatória e preventiva de indisponibilidade de bens, embora decorra de lei (art. 24-A da Lei nº 9.656/98), restringe direitos fundamentais, notadamente o da livre disposição dos bens e o de propriedade.

- Impõe-se o levantamento da indisponibilidade de bens após o término dos 365 dias do regime de Direção Fiscal que deu origem à medida, quando não há justificativa razoável para a postergação da constrição durante os regimes prorrogatórios, principalmente se levado em consideração que, nos 12 meses anteriores a eles, a operadora já estava sob a fiscalização e supervisão da ANS.

- Remessa não provida. Recurso do impetrante provido, para conceder a segurança, determinando o levantamento dos bens bloqueados.

(TRF2, Apelação Cível nº 0121352-91.2016.4.02.5101, Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, Oitava Turma Especializada, Data de julgamento: 16/12/2019. Data de disponibilização: 21/01/2020)

Insta destacar, nesse mesmo sentido, decisão monocrática proferida pelo Desembargador Federal Alcides Martins1, por meio da qual foi deferido o requerimento de antecipação de tutela recursal, a fim de que a ANS suspendesse o ato que tornou indisponível os bens de administrador da Unimed-Petrópolis, fundamentando, em síntese, que inexistiriam indícios de que seus atos, tomados durante a 6ª Direção Fiscal instituída pela ANS e sujeitos à fiscalização da agência reguladora, estariam relacionados com os motivos determinantes para a instauração do 1º Regime de Direção Fiscal na aludida operada de saúde. É ver-se:

“(...) No caso específico da Unimed Petrópolis, verifica-se que foram instituídas reiteradas direções fiscais em face da mesma, sendo que a primeira iniciou em abril de 2009, sendo que, em 08/10/2018, foi decretada a indisponibilidade dos bens do agravante, uma vez que o mesmo assumiu o cargo de vice-presidente da operadora (ATO 8, do evento 1/1º grau).

Na hipótese, em análise perfunctória, não se vislumbra que os atos do agravante, tomados durante a 6ª Direção Fiscal instituída pela ANS e sujeitos à fiscalização da mesma possuam relação com os motivos determinantes para a instauração da 1ª Direção Fiscal, a ensejar a possibilidade de indisponibilidade dos seus bens.

Registre-se que foram instauradas sete Direções Fiscais pela agravada, todas com fundamento nas anormalidades econômico-financeiras e administrativas graves que colocam em risco a continuidade do atendimento à saúde", sem que tenha sido explicitado, em relação ao agravante, qualquer irregularidade por ele cometida (atos 6/7 e 9/12, do evento 1/1º grau).

Não se pode olvidar que durante a administração do agravante, tendo ela ocorrido durante a 6ª Direção Fiscal instituída pela ANS, todos os seus atos foram por ela supervisionados, não havendo nos autos qualquer relato de irregularidade praticada durante a sua gestão.

Nesse contexto, a prevalecer o entendimento da ANS de indiscriminada determinação de indisponibilidade de bens dos administradores da Unimed Petrópolis que exerceram, estão a exercer ou que virão a exercer funções seria inviável qualquer pessoa se habilitar para o cargo, uma vez que teria ciência de que, pelo simples fato de ocupá-lo, estaria sujeita à indisponibilidade dos seus bens, registrando-se que a operadora já se encontra sob o regime de direção fiscal desde 2009, ou seja, há mais de 10 anos, sem que a situação seja resolvida.

(...)

Pelo exposto, defiro o requerimento de antecipação de tutela recursal, a fim de que a ANS suspenda o ato que tornou indisponível os bens do agravante, devendo realizar as comunicações aos órgãos envolvidos.”

Por fim, de acordo com o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Originária nº 2063, a sucumbência recursal surgiu com o objetivo de remunerar o advogado vencedor pelo trabalho realizado independentemente de apresentação de contrarrazões, bem como para evitar a interposição de recursos protelatórios.

Nessa esteira, tendo em vista o acima disposto e as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça alicerçadas no estabelecido em seu Enunciado Administrativo nº 7, no sentido de que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC", (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1008048/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 16/06/2017; STJ,  AgInt no AREsp 1012400/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017, STJ, EDcl no AgInt no AREsp 790.331/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017, STJ, EDcl no AgRg no AREsp 759.671/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 01/02/2017, STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1153498/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016), majora-se a verba honorária fixada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 85, §3º,  §4º, inciso III, e §11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra. 

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000770980v6 e do código CRC 70a306cf.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES
Data e Hora: 07/03/2022, às 16:45:03

Apelação/Remessa Necessária Nº 5044337-19.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. ANS. OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE. DECRETAÇÃO DE REGIME DE DIREÇÃO FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei 9.656/98 conferiu à Agência Nacional de Saúde Suplementar poderes para instituir o regime de direção fiscal relativamente às operadoras dos planos de saúde, bem como para decretar a indisponibilidade dos bens dos seus diretores, como forma de assegurar o funcionamento dos serviços de assistência médica e resguardar os usuários dos planos de saúde de eventuais prejuízos.

2. O artigo 24-A, da Lei 9.656/98, prevê que os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial, independentemente da natureza jurídica da operadora, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

3. Os autores, ora apelados, foram eleitos, em 23/08/2016, já na vigência do 2º Regime de Direção Fiscal, para cargos na Diretoria Executiva e no Conselho de Administração da Unimed-Rio. Em 24/03/2017, por meio da Resolução Operacional nº 2.143, foi instaurado o 3º Regime de Direção Fiscal, oportunidade em que a Diretoria Colegiada da ANS (“DICOL”), com base no artigo 45, §3º, da Resolução nº 316 da ANS, revogou a indisponibilidade de bens dos autores, ora apelados, com relação a esse período.

4. No âmbito do 4º e 5º Regimes de Direção Fiscal, instaurados, respectivamente, em 29/03/2018 e 12/04/2019, as ordens de indisponibilidade foram mantidas. Em 13/05/2020, por meio da Resolução Operacional nº 2.555, a ANS instaurou o 6º Regime de Direção Fiscal. Como consequência da decretação desse regime, a ANS determinou, no dia 20/05/2020, por meio da Nota Técnica nº 68/2020, nova indisponibilidade dos bens dos administradores da Unimed-Rio, com efeitos retroativos a 13/05/2019.

5. Na hipótese dos autos, não se vislumbra que os atos dos apelados, ocorridos a partir de sua eleição em 23/08/2016, já durante a vigência do 2º Regime de Direção Fiscal instituído pela ANS e sujeitos à sua fiscalização, estejam relacionados com os motivos determinantes para a instauração, em 24/03/2015, do 1º Regime de Direção Fiscal, a ensejar a possibilidade de indisponibilidade dos seus bens indefinidamente. Isso porque, até o momento presente, já foram instaurados seis diferentes Regimes de Direção Fiscal no âmbito da Unimed-Rio, todos com os mesmos fundamentos, quais sejam, “anormalidades econômico-financeiras e administrativas graves que colocam em risco a continuidade do atendimento à saúde", sem que a ANS tenha demonstrado, quanto aos apelados, o cometimento de quaisquer irregularidades ao longo do período em que ocuparam cargos no Conselho de Administração e na Diretoria Executiva da Unimed-Rio. Ao contrário, a ANS se limita a sustentar, em caráter genérico, que o art. 24-A da Lei nº 9.656/98 disporia que “os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ficarão com os seus bens indisponíveis até a apuração e liquidação finas de suas responsabilidades, o que não ocorreu ainda no presente caso”.

6. Não obstante a supervisão pela ANS de todos os atos de administração executados no âmbito da Unimed-Rio desde a instauração do 1º Regime de Direção Fiscal, inexistem indícios de participação dos autores, ora apelados, em quaisquer irregularidades, não se mostrando razoável que a medida acautelatória e preventiva de indisponibilidade de bens decorrente do disposto no art. 24-A, da Lei nº 9.656/98, perdure ao longo de sucessivos regimes de direção fiscal e por tempo indeterminado, sobretudo ante a ausência de elementos mínimos aptos a demonstrar a existência de eventual responsabilidade dos autores ou de sua contribuição para o agravamento da situação econômico-financeira da Unimed-Rio.

7. Majorada a verba honorária fixada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 85, §3º, §4º, inciso III, e §11, do Código de Processo Civil.

8. Apelação e remessa necessária desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000770981v4 e do código CRC 7450933c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES
Data e Hora: 10/03/2022, às 19:13:14

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/02/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5044337-19.2020.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/03/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5044337-19.2020.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PROCURADOR(A): BEATRIZ BARROS DE OLIVEIRA CHRISTO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DANILO SARMENTO FERREIRA por AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: PATRICIA KLIEN VEGA por A. F. M. V.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária