Apelação Criminal Nº 5010094-80.2019.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta   por A. P. S. C.  em face da sentença (Evento 211 – SJRJ) , proferida pelo MM Juiz Federal da 2ª. Vara Federal de Niterói, Dr. Eduardo Aidê Bueno de Camargo, que condenou a apelante  à pena de 02 (dois) anos  de reclusão e multa de 128 dias-multa, pela prática do crime disposto no artigo 171,§3º, do Código Penal, por oito vezes, em concurso formal.  A pena privativa de liberdade da ré foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a ser fixada no momento da execução da sentença.

Narra a inicial que  A. P. S. C. e R. C. D. S. realizaram em 22/10/2016, o saque de oito contas vinculadas de FGTS, de titularidade da primeira ré, referente às empresas FMG Empreendimentos Hospitalares Ltda., Sociedade Italiana de Beneficência Mútuo Socorro, Casa de Saúde Santa Rita de Cassia SC, Afamar Assessoria de Recursos Humanos Ltda., Bem Guanabara Emergências Médicas, Ímpar Serviços Hospitalares S/A, Preslav Empresa de Serviços Hospitalares Ltda. e Casa Portugal (fls. 15/22), na agência da Caixa Econômica Federal – Estação das Barcas, mediante a apresentação de atestado médico falso, pretensamente emitido pela Fiocruz, a fim de se qualificar como portadora de SIDA/AIDS.

Em suas razões de recurso (evento 219 – SJRJ), a ré A. P. S. C. pugna pela sua absolvição, ao argumento de ter incorrido em erro de proibição. Subsidiariamente, pugnou por : i) fixação da pena no mínimo legal; ii) reconhecimento da confissão espontânea e consequente redução de pena; iii) redução do valor da multa; iv) afastamento da condenação em reparação de danos; e v) isenção de custas. 

O Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões (evento 258  - SJRJ) e o parecer, opinando pelo não provimento do recurso (evento 4 – TRF2).

É o relatório. Ao revisor.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000767800v3 e do código CRC ae470173.

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Apelação Criminal Nº 5010094-80.2019.4.02.5102/RJ

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta   por A. P. S. C.  em face da sentença (Evento 211 – SJRJ) , proferida pelo MM Juiz Federal da 2ª. Vara Federal de Niterói, Dr. Eduardo Aidê Bueno de Camargo, que condenou a apelante  à pena de 02 (dois) anos  de reclusão, em regime aberto, e multa de 128 dias-multa, pela prática do crime disposto no artigo 171,§3º, do Código Pena, por oito vezes, em concurso formal.  A pena privativa de liberdade da ré foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a ser fixada no momento da execução da sentença.

Segundo a denúncia, em síntese, a ré apelante, em conluio com a corré, intermediária, sacou valores de  suas 08 (oito) contas vinculadas do FGTS, mediante a utilização de atestado médico falso, o qual expressava ser ela portadora de HIV-positivo, o que nos termos, do art. 20, inciso XIII,  da Lei  nº  8.036/1990, se verdade, lhe daria direito ao respectivo saque.

A  materialidade restou demonstrada pelas peças que instruem os autos do IPL nº 5010093-95.2019.4.02.5102, dentre elas: a notícia-crime encaminhada pela CEF; a cópia do atestado médico falso HIV-positivo, supostamente emitido pela Fiocruz,  e laudo de exames,  apresentados perante a agência da CEF, dando conta de que a ré Ana  Paula seria portadora da Síndrome da Imunodeficiência Aguda; as cópias dos comprovantes de solicitação de saques  do FGTS e o extrato da conta titularizada pela referida ré indicando os respectivos créditos, no total de R$ 14.242,57.

A autoria igualmente restou demonstrada. Ana Paula  confessou a  conduta delitiva perante a autoridade policial, narrando a dinâmica dos fatos, embora tenha tentado atribuir a ingerência de toda a empreitada criminosa à corré R. C. D. S., que teria atuado como intermediária, mediante contraprestação.  Em Juízo, ratificou sua narrativa feita em sede policial, e afirmou não ser portadora de HIV  (evento 185 – SJRJ).

Por sua vez, a prova testemunhal produzida com as oitivas de Nathália e José Nilton, ambos empregados públicos da CEF,  confirmaram os saques efetuados pela ré e a falsidade do atestado médico  por ela utilizado,.

A ré,  em sua  defesa, argumenta o erro de proibição, ao sustentar que   a corré Rosana, que conheceu em um dos hospitais em que trabalhara,  teria lhe garantido que o negócio que intermediava se tratava de um procedimento normal, que possibilitaria a obtenção dos recursos. Todavia, sua tese não merecer acolhimento.

O erro de proibição, também denominado erro sobre a ilicitude do fato vem previsto no art. 21 do Código Penal, que distingue as hipóteses de erro inevitável e evitável, no segundo caso “o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Nesse passo, segundo as próprias declarações da ré, confirmadas em Juízo, teria ela desconfiado do esquema apresentado pela corré Rosana para levantar os valores de suas contas de FGTS, mas a ele aderiu, por estar enfrentando crise financeira, conforme consta de suas razões de apelação, se valendo de um atestado médico que apresentou à CEF e que não correspondia à realidade quanto a seu estado de saúde. Ademais, a ré é pessoa que reside em área urbana, com acesso à informação, além de ser técnica de enfermagem, o que lhe garante perfeita capacidade de entender a ilicitude ou antijuricidade de sua conduta, sobretudo porque as circunstâncias da conduta ilícita dizem respeito a seu estado de saúde e envolvam doença de gravidade relevante.  

A ré também alega menor participação nos fatos, atribuído toda a ingerência da empreitada criminosa à corré Rosana. Igualmente, tal tese não merece acolhimento.

Embora, de fato, haja a  comprovação na sentença da participação da corré Rosana , conforme amplamente explanado, ao intermediar  e tornar viável o saque realizado por Ana Paula,  a contribuição desta para a consecução do delito foi decisiva, não podendo sua conduta, no contexto da empreitada delituosa, ser enquadrada como de menor importância, sendo ela titular das contas e  a maior beneficiada com a conduta, tendo o pleno conhecimento dos fatos praticados.

Passo ao exame da dosimetria da pena, objeto também de insurgência da ré.

O MM Juiz  a quo fixou a pena  em 01 (um) ano de reclusão, para cada crime, por entender pela ausência de circunstâncias judiciais que  sejam desfavoráveis à ré.

Na segunda fase da dosimetria, embora tenha reconhecido a confissão da ré, deixou o MM Juiz de atenuar a pena, por força do enunciado da Súmula 231 do  e. STJ.

Na terceira fase, aplicou o § 3º. do art. 171, do Código Penal, elevando a pena em 1/3, totalizando 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. E, por fim, ao reconhecer o concurso formal de crimes (CP, art. 70), aumentou a pena em ½, fixando a pena em 02 (dois)  anos de reclusão e 128 (cento e vinte e oito) dias-multa.

A ré pugna pela aplicação da redução da pena em razão da confissão. Todavia, embora tenha ela realmente  confessado o crime, o que por certo foi considerado  para sua condenação, penso tal qual o MM Juiz  a quo, que o acolhimento de tal pedido encontra óbice na Súmula 231 do e. STJ que dispõe: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”

O pleito de reconhecimento de menor participação já foi afastado, conforme linhas acima.

Com relação à redução da pena de multa, o pedido merece parcial acolhimento.

Registro, inicialmente, que o  cálculo da pena de multa leva em conta dois fatores. O primeiro, atinente à quantidade de dias-multa, considera, dentro dos limites indicados no art. 49, caput, do CP, que vai de 10 a 360 dias-multa, a medida igualmente proporcional à pena privativa de liberdade encontrada nos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal. O segundo, concerne ao valor do dia-multa, que, de acordo com o art. 60, caput, do CP, é fixado consoante à situação econômica do réu entre 1/30 do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato e 5 vezes esse salário,  nos termos do art. 49, §1º, do CP

Por outro lado, o art. 72, do Código Penal dispõe que nos casos de concurso de crimes, como no presente  caso, a  multa, estabelecida para cada um dos crimes praticados pelo agente, deve ser aplicada distinta e isoladamente que, como consequência, acarreta no somatório das respectivas penas.

Portanto, fixada a pena de multa em 16 (dezesseis) dias-multa para cada crime,  quantum que guarda simetria  com a pena privativa de liberdade imposta à ré por cada crime,  a multa total  de  128 (cento e vinte e oito ) está de acordo com o que estabelece o referido artigo, em razão do número de 08 (oito)  crimes praticados.

Não obstante, penso que o valor unitário da multa deve ser reduzido para o mínimo legal de 1/30 (um trinta avos), considerando o fato de a ré estar assistida  pela Defensoria Pública da União, o que indica, em tese,  sua hipossuficiência financeira.

Afasto, outrossim,  a condenação de reparação do dano prevista no artigo 387,  inciso IV, do Código de Processo Penal. tendo em vista o entendimento consolidado do e. Superior Tribunal de Justiça  no sentido de  que  é necessário o pedido do órgão de acusação na denúncia.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS.  REQUERIMENTO DO ÓRGÃO ACUSADOR. NECESSIDADE DEINDICAÇÃO DO VAL OR E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano – o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018).2. Na hipótese de fixação de valor mínimo para reparação de danos materiais, caso dos autos, exige-se, além do pedido expresso do órgão acusador, a indicação do valor e instrução probatória específica, a fim de possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo. No aspecto, não houve a indicação do valor na denúncia criminal e nem instrução probatória específica, impedindo a fixação de valor a esse título.

3. In casu, embora o órgão acusador, ao narrar o fato criminoso,tenha mencionado os valores dos bens subtraídos, este não requereu, expressamente, na peça acusatória, a reparação dos danos materiais, sem indicar os aludidos valores como parâmetro. Ademais, diferentemente do que afirmou a defesa, não houve instrução probatória específica acerca do tema, de modo a possibilitar o direito de defesa.4. Agravo regimental desprovido.”

AgRg no REsp 1911826 / SP, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, DJe 24/09/2021

Por fim,  em que pese estar a ré apelante assistida pela Defensoria Pública da União,  deve ser mantida a condenação das custas, haja vista o teor do artigo 804 do CPP, cujo pagamento ficará sobrestado enquanto durar a eventual situação de hipossuficiência, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando então estará prescrita a obrigação, a teor do art. 98, §3º do CPC/2015, aplicável subsidiariamente na forma do art. 3º do CPP, ante a revogação do art. art. 12 da Lei nº. 1.060/50 pela Lei n. 13.105/2015.

DIANTE DO EXPOSTO,  voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso da ré para reduzir o valor unitário do dia-multa fixado para 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos e afastar a condenação a título de reparação de ano, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau por seu  jurídicos e próprios fundamentos, não alterados por esse julgado.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000767801v2 e do código CRC d887b8b7.

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Apelação Criminal Nº 5010094-80.2019.4.02.5102/RJ

EMENTA

PENAL - CRIME DE ESTELIONATO. SAQUE FGTS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO AFASTADO. MENOR PARTICIPAÇÃO NÃO RECONHECIDA.  DOSIMETRIA.. MULTA. APLICABILIDADE DO ART. 72 DO CPP. CONCURSO FORMAL. REDUÇÃO DO VALOR UNITÁRIO DA PENA DE MULTA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇAO DA REPARAÇÃO DE DANOS.. ISENÇÃO DE CUSTAS INDEFERIDA.

1. Materialidade e autoria comprovadas pelas peças que instruem o respectivo Inquérito Policial, as quais demonstram que a ré apelante, em conluio com a corré, intermediária, sacou valores de  08 (oito) contas vinculadas do FGTS, mediante a utilização de atestado médico falso, o qual expressava ser ela portadora de HIV-positivo, o que nos termos, do art. 20, inciso XIII,  da Lei nº 8.036/1990, se verdade, lhe daria direito ao respectivo saque, ao que se acresceu a prova produzida em Juízo.  

2. Inexistência de elementos que infirmem a ilicitude e afastem o conhecimento da acusada da empreitada criminosa.

3. Erro de proibição afastado. A ré apelante  efetuou o saque das suas contas de FGTS ciente de que estava apresentado um documento falso à CEF, que não correspondia à realidade.

4. Menor participação não verificada. Ainda que tenha havido a intermediação da corré,  a contribuição  da ré apelante  para a consecução do delito foi decisiva, não podendo sua conduta, no contexto da empreitada delituosa, ser enquadrada como de menor importância, sendo ela titular das contas e  a maior beneficiada com a conduta, tendo o pleno conhecimento dos fatos praticados.

5. Dosimetria. A quantidade de dias-multa encontra-se fixada de forma adequada, em simetria com a pena privativa de liberdade fixada para cada crime.  Não obstante, por tratar-se de concurso formal de crimes, aplica-se o artigo 72 do Código de Processo Penal, que dispõe que as penas de multa serão aplicadas distinta e isoladamente, o que acarreta o somatório das penas. Todavia, o valor do dia-multa deve ser reduzido em razão da hipossuficiência presumida da ré demonstrada nos autos.

6. Afastamento da condenação a título de reparação de dano, eis que na linha do entendimento fixado pelo e. STJ, é necessário o pedido expresso do órgão acusador na denúncia, inexistente no caso.

7. Mantida a condenação ao pagamento das custas processuais, com fulcro no art. 804 do CPP, todavia suspenso o pagamento,  nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015 c/c art. 3º do CPP.

8. Apelação  parcialmente  provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da ré para reduzir o valor unitário do dia-multa fixado para 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos e afastar a condenação a título de reparação de ano, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau por seu jurídicos e próprios fundamentos, não alterados por esse julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000767802v3 e do código CRC cfa736db.

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Data e Hora: 11/08/2022, às 11:16:38

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/08/2022

Apelação Criminal Nº 5010094-80.2019.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário