Apelação Cível Nº 0013304-24.2005.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela parte autora H. D. C., J. C. A. M. E S. C. A. M. (herdeiros do autor), nos autos da ação de rito ordinário, ajuizada por JOSÉ CARLOS ALVES MATHEUS, representado por sua Curadora, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando “... a assistência especializada e integral com equipe de enfermagem em tempo integral, necessárias até o final de seu tratamento, bem como indenização por danos morais. “
A decisão objurgada, assim, resumiu a questão:
“Alega, sua curadora, que foi internado no HCE para se submeter a cirurgia de extração de tumor e que durante a cirurgia sofreu choque anafilático, ficando paralisado, vindo a perder a consciência, ficando em estado vegetativo.
Remetidos os autos ao MPF, foi requerida perícia médica, na especialidade de neurologia, para elucidar se houve nexo causal entre os serviços prestados pelo HCE e a situação de saúde do autos.
Deferida a prova pericial, o juízo determinou a intimação do Diretor do Hospital Clementino Fraga Filho, solicitando indicação de perito para a realização do encargo.
Em abril/2007 a curadora do autor informa seu óbito e a habilitação das herdeiras, H. D. C., S. C. A. M. e J. C. A. M. foi deferida.
A parte autora requereu a realização de perícia indireta, considerando que o autor faleceu antes da realização da perícia médica.
A perícia médica indireta foi deferida (evento 440).
Apresentado o laudo pericial (evento 469) as partes foram intimadas. A União manifestou concordância, a parte autora, por sua vez, quedou-se inerte. “
O juízo a quo inacolheu o pleito autoral (Evento 481/JFRJ), julgando extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IX do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de assistência especializada e integral com equipe de enfermagem em tempo integral até o final de seu tratamento, e julgou improcedente o pedido na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, em relação ao dano moral, condenando a parte autora em honorários, arbitrado em 10% sobre o valor da causa, nos termos no art. 85 do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade encontra-se suspensa ante a gratuidade de justiça deferida.
Irresignada a parte autora interpõe apelo (Evento 490/JFRJ) aduzindo, em síntese:
“Em apertada síntese, a Apelante ingressou com a presente ação com o objetivo de ter a assistência especializada com equipe de enfermagem em tempo integral para o falecido autor, José Carlos Alves Matheus, bem como indenização por danos morais.
Contextualizando, o sr. José Carlos Alves Matheus, em outubro de 2003, passou por cirurgia de extração de tumor no reto, tendo entrado em estado bom de saúde no centro cirúrgico, mas, em decorrência de erro médico, sofreu um choque anafilático, ficando completamente paralisado, em estado vegetativo. O que mais tarde resultou em sua morte em abril de 2017.
Destaca-se que com a morte do autor, as suas herdeiras, ora parte apelante, foram habilitadas no presente processo, sendo partes legítimas para dar prosseguimento à ação e inclusive pleitear os requeridos danos morais, objeto do presente recurso.
(...)
Inicialmente é importante ressaltar que o juízo de primeiro grau reconheceu a “hipossuficiência técnica do vitimado, cabendo à parte ré demonstrar que houve adoção das medidas adequadas ao tratamento de saúde no caso concreto”.
Isto é fundamental para o presente recurso, tendo em vista que o principal ponto do laudo pericial (evento 469) é a falta de documentação sobre o caso médico e os procedimentos efetuados, nas palavras do douto perito: “o que dificultou sobremaneira a reunião de informações para a confecção desse laudo”.
Ainda, segundo o mesmo laudo, é confirmado que houve um evento prévio a cirurgia, não sendo possível encontrar documentos que permitam diagnóstico preciso do ocorrido.
Desta forma, resta claro desde o início a negligência do hospital, que não possui e não registrou justamente os eventos decisivos para a vida do de cujus.
DO LAUDO PERICIAL
Primeiramente é de suma importância demonstrar que, diferente do que é dito em sentença, o laudo pericial contribui para a comprovação do erro médico e não o contrário. Logo de início, em seu Resumo Clínico, o douto perito deixa evidente que o laudo pericial se mostrou prejudicado pela excessiva falta de documentos e registros dos procedimentos médicos. Ora, logicamente não é esperado que o paciente fosse responsável por estes registros, muito menos seus familiares, ou seja, a culpa e negligência do apelado fica evidente pela ausência de documentação, para não inferir ocultação dos registros.
Conforme o referido laudo:
“Também dificultam a tarefa deste perito o fato de que parte dos arquivos juntados são referentes a outro paciente possivelmente internado no mesmo hospital na mesma ocasião e, ainda, o fato de que não se encontram juntados documentos que seriam de extrema importância para a elucidação dos eventos ocorridos. São eles: avaliação do risco cardiovascular pré-operatório, descrição do evento ocorrido no centro cirúrgico feita pela equipe que atendeu o paciente com detalhes sobre a causa e as medidas usadas no tratamento inicial de ressuscitação do paciente.”(grifo nosso)
Ora, como é possível verificar, parte da documentação era de outro paciente, tamanha a falta de organização do apelado, ou também uma possível tentativa de ocultar o erro ocorrido. Como se não fosse suficiente, faltaram dois dos mais importantes registros médicos, o risco cardiovascular pré-operatório e a descrição do evento ocorrido feita pela equipe médica. Justamente o risco da operação e a descrição do evento em si.
(...)
Não é necessário ser especialista na área médica para concluir que segundo os próprios profissionais e o perito judicial, o evento ocorreu durante a indução anestésica, fato este afirmado pelo apelante em inicial e ao longo de todo processo e negado pelo apelado. Ainda, é possível constatar que houve parada cardíaca quando não há registro da avaliação de risco cardiovascular pré-operatório.
(...)
A Responsabilidade Civil é configurada quando há presença de dolo ou culpa. Portanto para surgir o dever de indenizar o dano, é indispensável que se prove a culpa do agende causador do Dano, estando prevista no artigo 186 do Código Civil. ¨Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
No contexto da presente, destaca-se a reparação dos atos dos agentes públicos, segundo o art. 43 do Código Civil:
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
Cabe esclarecer ainda que o Estatuto dos Militares garante total assistência aquele que é vitimado de moléstia grave, ainda mais quando agravada por lesão provocada por possível erro médico, art. 50, V, e; art. 108 caput e inciso V, ambos da Lei 6.880/80.
O de cujus era militar, e após o atendimento no Hospital Central do Exército saiu vitimado por lesão grave que o deixou em estado vegetativo, que além de ter causado prejuízo irreversível a ele, trouxe transtornos e limitações para sua família, ora parte apelante. Tudo isto por um erro médico o qual a parte apelada foi incapaz de dar qualquer justificativa ou demonstrar um registro e documento do ocorrido.
(...)
Posto isto, além da evidente negligência do hospital ao não proceder com os devidos registros e documentações sobre seus próprios pacientes e procedimentos, fica também claro o erro médico que ocorreu e fez com que o paciente saísse do centro cirúrgico em estado vegetal.
Ademais, quanto ao nexo causal, está claro pois o paciente entrou em cirurgia apresentando relativamente bom estado para uma pessoa em sua situação, no entanto saiu completamente paralisado. Dessa forma, não há ausência de causa excludente da responsabilidade estatal, quando o hospital simplesmente não possui nenhum registro, deixando a situação do paciente completamente oculta.
NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS
A Responsabilidade do Profissional Médico, pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, é a subjetiva – dependendo da culpa. Desde o diagnóstico laboratorial ou o clínico, o Profissional Médico assume responsabilidade, uma vez que a medicação inadequada ou a identificação errada pode trazer ao paciente Danos de Natureza Irreversível, como no caso em questão.
(...)
DOS DANOS MORAIS
Pelo evidente Dano Moral que provocou o apelado, é de se impor a devida e necessária condenação, data vênia, com arbitramento de indenização ao apelante, que sofreu de forma indescritível ao ser surpreendido a ver o seu próprio familiar sair em estado vegetal de uma cirurgia que não deveria ter esse resultado. E ainda, durante este longo e cansativo processo, teve que encarar o dissabor do falecimento do de cujus.
Ademais, é de suma importância ressaltar que o apelante, como legítimo herdeiro devidamente habilitado na presente, tem direito para demandar e requerer a indenização pelos danos morais sofridos pelo de cujus, que foi surpreendido com um erro de procedimento médico e nunca saiu consciente da sala de operação.
(...)
Resta cristalino, conforme todos os documentos que foram juntados ao longo da presente ação, o apelante passou por um GRANDE desgaste físico e psicológico causados pela imprudência, negligencia e imperícia praticadas pelo Hospital Central do Exército através de todos os Profissionais Médicos, em todo o Acompanhamento e Tratamento Médico de forma errônea, que causou a inesperada paralisia e futuro falecimento do de cujus. O de cujus por sua vez, acreditando que iria fazer um procedimento cirúrgico na expectativa de retirar um câncer no reto, pelo erro médico saiu em estado vegetativo e sem consciência, de forma irreparável. Diante de todo o exposto, requer a apelante a indenização por Danos Morais em R$90.000,00 (noventa mil reais)."
Contrarrazões (Evento 496/JFRJ).
Manifestação do Ministério Público Federal, no sentido de desnecessária sua intervenção no presente feito (Evento 4/TRF2).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta pela parte autora H. D. C., J. C. A. M. E S. C. A. M. (herdeiros do autor), nos autos da ação de rito ordinário, ajuizada por JOSÉ CARLOS ALVES MATHEUS, representado por sua Curadora, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando “... a assistência especializada e integral com equipe de enfermagem em tempo integral, necessárias até o final de seu tratamento, bem como indenização por danos morais. “
A decisão objurgada, assim, resumiu a questão:
“Alega, sua curadora, que foi internado no HCE para se submeter a cirurgia de extração de tumor e que durante a cirurgia sofreu choque anafilático, ficando paralisado, vindo a perder a consciência, ficando em estado vegetativo.
Remetidos os autos ao MPF, foi requerida perícia médica, na especialidade de neurologia, para elucidar se houve nexo causal entre os serviços prestados pelo HCE e a situação de saúde do autos.
Deferida a prova pericial, o juízo determinou a intimação do Diretor do Hospital Clementino Fraga Filho, solicitando indicação de perito para a realização do encargo.
Em abril/2007 a curadora do autor informa seu óbito e a habilitação das herdeiras, H. D. C., S. C. A. M. e J. C. A. M. foi deferida.
A parte autora requereu a realização de perícia indireta, considerando que o autor faleceu antes da realização da perícia médica.
A perícia médica indireta foi deferida (evento 440).
Apresentado o laudo pericial (evento 469) as partes foram intimadas. A União manifestou concordância, a parte autora, por sua vez, quedou-se inerte. “
O juízo a quo inacolheu o pleito autoral (Evento 481/JFRJ), julgando extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IX do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de assistência especializada e integral com equipe de enfermagem em tempo integral até o final de seu tratamento, e julgou improcedente o pedido na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, em relação ao dano moral, condenando a parte autora em honorários, arbitrando em 10% sobre o valor da causa, nos termos no art. 85 do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade encontra-se suspensa ante a gratuidade de justiça deferida, sob a seguinte fundamentação:
“1. Do pedido de natureza personalíssima.
Diante do falecimento do autor, o pedido de natureza personalíssima; assistência especializada e integral do paciente com equipe de enfermagem em tempo integral até o final de seu tratamento; deve ser extinto do feito sem resolução do mérito frente à superveniente perda de objeto, com base no artigo 485, IX do CPC.
2. Do dano moral.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio ou os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus" (STJ - AgRg mp EREsp nº 978.651/SP. Relator: Ministro FÉLIX FISHER, Corte Especial, DJe 10/02/2011).
Desta forma, é possível os herdeiros pleitearem o direito à indenização por danos morais.
Primeiramente, venho tecer algumas considerações acerca da responsabilidade estatal.
A responsabilidade civil do Estado é objetiva e se baseia na teoria do risco administrativo, que tem por consequência tornar indenizáveis os danos, devidamente comprovados, independentemente de dolo ou culpa do agente público.
Assim, "a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de o poder público recompor prejuízos causados a particulares, em dinheiro, em decorrência de ações ou omissões, comportamentos materiais ou jurídicos, quando imputado aos agentes públicos, no exercício de suas funções". (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo/ Matheus Carvalho-7. Ed. Ver. ampl. E atual.- Salvador: JusPODIVIM, 2020)
Ressalte-se, por oportuno, que tal responsabilidade objetiva do Estado não se reveste de caráter absoluto, eis que não se apresenta pautada na teoria do risco integral, segundo a qual uma vez presentes o dano, a conduta do agente público e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva estatal, caberá ao Estado o dever de indenização, mesmo nas situações em que haja culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso de força maior ou fortuito.
Portanto, para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: (a)existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.
A fim de corroborar o exposto, trago recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO DO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO DE AGIR. 1. A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Aplicação da teoria do risco administrativo. Precedentes da CORTE. 2. Para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: a) existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. 3.(...)”. 5. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 136861 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 11/03/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/08/2020) g.n
Entretanto, quando se trata de responsabilidade advinda de prestação de serviço médico, é de se ressaltar a presença de obrigação de meio, ou seja, deve-se aferir se houve postura negligente por parte do servidor público, ante a não adoção de medidas adequadas para o fim almejado.
Ademais, o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nos casos de erro médico, impende a inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência técnica do vitimado, cabendo à parte ré demonstrar que houve adoção das medidas adequadas ao tratamento de saúde no caso concreto.
In verbis:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. FALECIMENTO DE FILHA. VARICELA INFECTADA E SEPTICEMIA. ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. I. A prestação de serviço médico, para finalidade de cura e tratamento de enfermidade, é obrigação de meio, devendo ser aferido, para fins de responsabilização civil do profissional da saúde, se houve adoção de medidas e tratamentos adequados ao seu alcance. Do contrário, havendo postura negligente, impende reconhecer a existência de erro médico. II. É objetiva a responsabilidade da União por danos que venham a ser praticados pela equipe médica do Hospital das Forças Armadas a terceiros, à luz do que dispõe o art. 37, § 6º da Constituição Federal. No entanto, impende à parte autora comprovar que o óbito de sua filha decorreu de erro medico perpetrado no âmbito da mencionada entidade, com o que não corroboram os elementos probatórios constantes dos presentes autos. III. Assim, não comprovado o erro médico supostamente cometido pelos médicos da instituição hospitalar, não há que se falar em sua responsabilização por danos morais advindos do óbito da filha dos autores, portadora de moléstia (Varicela infectada), que se manifestou de maneira atípica e grave. IV. Apelação dos autores a que se nega provimento.” (AC 0007670-75.2001.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 06/04/2016)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PARTO. LESÃO GRAVE A MENOR. INCERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO RECORRENTE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PRECEDENTES DO STJ.
1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão objurgado que os únicos fatos incontroversos são: a grave lesão a criança (lesão de plexo braquial com paralisia do membro superior esquerdo e anóxia) decorrente de complicações no parto; a vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica do ora recorrente, e a incerteza quanto à responsabilidade da equipe médica que prestou o atendimento, haja vista a afirmação do Sodalício a quo de que "os únicos que poderiam realmente esclarecer acerca da verdade do ocorrido na sala de parto eram os médicos e o pessoal da área de saúde, que participaram do atendimento e do procedimento médico-hospitalar, mas deles não há depoimento" (fl. 766/e-STJ).
2. Diante do contexto fático delineado no decisum vergastado, percebe-se que a elucidação do ocorrido dependia da produção de provas que vão além das possibilidades das vítimas do evento danoso (menor e seus pais), porquanto além de sua evidente hipossuficiência técnica, a equipe da área de saúde que poderia esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do centro hospitalar da municipalidade de Santo André .
3. Dessarte, verificando-se que era a parte recorrida, Município de Santo André, que possuía melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance, e considerando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, as vítimas do evento não podem ser penalizadas pela incerteza quanto à existência de erro médico, mormente em vista da gravidade do dano .
4. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ : REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012).
5. Recurso Especial provido.” (REsp 1667776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017) g.n
Logo, in casu, cumpre aferir a existência de erro médico que tenha levado às sequelas sustentadas pela parte autora, qual seja, choque anafilático que deixou o de cujus paralisado, vindo a perder a consciência, deixando-o em estado vegetativo.
O Ilustre perito deste juízo esclareceu, em resposta aos quesitos formulados pela parte autora, que " o procedimento realizado pelo equipe médica foi o mais adequado ao paciente (quesito 3)", afirmou, ainda (quesito 5), "que todos os procedimentos realizados estão de acordo com a rotina recomendada em casos similares". Asseverou não é possível afirmar que ocorreu de fato o choque anafilático como dito pela parte autora (quesito 16).
Por tais razões, esclareceu que não é possível dizer se houve negligência, imprudência ou imperícia por parte do hospital ou da equipe médica que assistiu o paciente (quesito 8), e que intercorrências podem ocorrer em qualquer tipo de procedimento cirúrgico e que os protocolos de avaliação clínica pré-operatória, assim como procedimentos de segurança a serem realizados no momento da operação reduzem a incidência mas não afastam completamente a possibilidade de complicações como ocorreu no caso (quesito 5, formulado pela ré).
Como se vê, o expert do Juízo, merecedor da confiança do Juiz, pois, em posição equidistante das partes, está em condições de apresentar trabalho imparcial, deixa claro que todos os procedimentos realizados estão de acordo com os protocolos a serem seguidos em casos similares, e que não é possível dizer que houve negligência, imprudência ou imperícia por parte do hospital ou da equipe médica, eis que os procedimentos realizados pela equipe médica foi o mais adequado ao paciente.
Nesse contexto, sem a demonstração de culpa ou de falha técnica, um dos requisitos para aplicação da responsabilidade objetiva, não há que se falar em reparação civil.”
Cinge-se a presente quaestio, em aferir se devida a condenação da União Federal, ao pagamento de indenização por danos morais, face alegação de erro médico, que levou às sequelas no autor, deixando o mesmo paralisado, em decorrência de choque anafilático, vindo a perder a consciência, deixando-o em estado vegetativo, que por consequência faleceu.
E, em se tratando de sentença que pretende perquirir a responsabilização, primeiro deve-se definir qual é a modalidade de responsabilidade civil a ser aplicada no caso concreto, para, depois, analisar a existência ou não de seus elementos caracterizadores.
In casu, a questão deve ser analisada à luz da responsabilidade objetiva consagrada no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, que assim estabelece: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa“.
Inicialmente, cabe fazer uma breve digressão em torno da responsabilidade civil do Poder Público.
A Suprema Corte tem estabelecido os seguintes requisitos, para a configuração da mesma, a saber: a) o dano; b) ação administrativa; c) e o respectivo nexo causal; esclarecendo que a mesma pode ser excluída, total, ou parcialmente, por culpa da vítima (STF, RE 178806, DJ 30/6/95), bem como pelo caso fortuito, ou força maior (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), ou por fato de terceiros ou da natureza (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02).
Por outra banda, a meu juízo, não obstante as dissenções jurisprudenciais e doutrinárias (STF, RE 258726, DJ 14/6/02), entendo que subsiste a responsabilidade objetiva, em se tratando de conduta omissiva (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), pelo princípio da efetividade máxima das normas constitucionais (STF, Adin 2596, DJ 27/9/02), orientação que, hodiernamente, vem prevalecendo nas Turmas da Suprema Corte (STF, 1a.Turma, RE 327904, DJ 28/8/06; 2a. Turma, AgRg RE 466322, DJ 27/4/07), devendo esta ser apurada pela existência de um dever jurídico (STF, RE 372472, DJ 28/11/03) e, pela observância deste, nas circunstâncias fáticas, por um critério de razoabilidade (STF, RE 215981, DJ 31/5/02) inadmitindo-se a designada omissão genérica (STF, Ag.Rg AG 350.074, DJ 3/05/02).
Por derradeiro, há que se vislumbrar um nexo etiológico entre a conduta, e o dano experimentado (STF, RE 172025, DJ 19/12/96), sem o qual, não obstante a presença daqueles, inviabiliza-se o reconhecimento indenizatório (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02).
Noutro eito, cabe destacar que não se confundem a conduta do profissional médico com a do nosocômio aonde se encontra a paciente, conforme ressumbra o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 258389, DJ 22/8/05, aplicável, mutatis mutandis, na hipótese enfocada:
“CIVIL. INDENIZACAO. MORTE. CULPA. MEDICOS. AFASTAMENTO. CONDENACAO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange a atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convenio, e subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.
Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a sumula 341 - STF (E presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).
2 - Em razão disso, não se pode dar guarida a tese do acordão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condena-lo a pagar indenização por morte e paciente.
3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito a estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).
4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.”
Ainda, em sede de premissas, há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar – dada a imperfeição da medicina – há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico.
As digressões, em epígrafe, são plenamente aplicáveis, a fortiori, aos médicos que atuem na rede pública, pois não seria concebível que, passe-se o truísmo, que a obrigação do médico se transmutasse de meio em resultado, pela singela circunstância geográfica do seu atuar, devendo, mesmo que, assim não fosse, estar presente, para fins indenizatórios, o respectivo nexo etiológico.
Neste diapasão, reiterando a orientação, em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça, no Resp 992.821, DJ 27/8/12:
“RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS. FIBROPLASIA RETROENTICULAR, QUE OCASIONOU PERDA DA VISÃO AO PACIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL E DO MÉDICO POR ALEGADO ERRO CULPÁVEL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA E DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.
1. Não procede a alegação de que o recurso especial foi interposto a destempo, pois o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 2 de março de 2007 e o recurso especial, segundo afirmado, interposto no dia 19 de março de 2007. A certidão de fl. 789 esclarece que o acórdão dos embargos de declaração, de fato, foi publicado na data afirmada - sexta-feira. Todavia, como houve publicação no Diário de Justiça eletrônico, considera-se o primeiro dia útil seguinte como data da efetiva publicação. Com efeito, deve ser considerado como data de publicação o dia 5 de março de 2007 (segunda-feira), considerando-se, portanto, como o termo ad quem do prazo recursal, o dia 20 de março de 2007.
2. A obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio de desenvolvimento de sua ciência, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe - elementos que devem ser analisados, para aferição da culpa, à luz do momento da ação ou omissão tida por danosa, e não do presente-, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e aconselhamentos essenciais à obtenção do resultado almejado.
3. Portanto, como se trata de obrigação de meio, o resultado final insatisfatório alcançado não configura, por si só, o inadimplemento contratual, pois a finalidade do contrato é a atividade profissional médica, prestada com prudência, técnica e diligência necessárias devendo, para que exsurja obrigação de indenizar, ser demonstrada a ocorrência de ato, comissivo ou omissivo, caracterizado por erro culpável do médico, assim como do nexo de causalidade entre o dano experimentado pelo paciente e o ato tido por causador do dano.
4. "O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor". (REsp 1.216.424/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011)
5. No caso, a Corte local apurou que a oxigenoterapia era tratamento premente e essencial à preservação da vida do autor e que "não há como estabelecer como único vínculo para a retinopatia de prematuridade a utilização da oxigenoterapia, pois além deste fator, no presente caso, a apelante também nasceu com insuficiência respiratória grave, sendo imprescindível naquele momento afastar o risco de morte" e o acórdão impugnado, com base em laudo pericial, consignou que "o oxigênio somente não é suficiente nem necessário para desencadear retinopatia da prematuridade, e o nível seguro de oxigênio ainda não foi determinado" pela Ciência, de modo que só se concebe a revisão da decisão por meio do reexame provas, obstado pela Súmula 7/STJ.
6. Recurso especial não provido.”
Neste sentido, esta Egrégia turma já se manifestou quando do julgamento da AC 0007066-71.2014.4.02.5101, desta relatoria, publicado dia 02/04/2018, verbis:
“ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO- QUEDA COM LESÃO NO BRAÇO ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA NA ASSEPSIA, NÃO RETIRANDO UM CACO DE VIDRO NO COTOVELO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO- DANO MORAL INCONFIGURADO.
-Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, na qual objetiva: “ 1) em tutela de urgência, ser a ré obrigada a realizar nova cirurgia no braço direito da autora para retirada do corpo estranho (caco de vidro) do seu interior; 2) a condenação da ré pelo dano material alusivo aos exames e medicamentos utilizados no seu tratamento no valor de R$ 166,00 (cento e sessenta e seis reais); 3) a condenação da ré por dano moral no valor correspondente a sessenta salários Mínimos.”
-No entender do magistrado, trata-se de responsabilidade objetiva, contudo, não restou comprovado o nexo de causalidade a ensejar qualquer indenização, uma vez que foi correto o tratamento realizado.
-Com fulcro no art.37, §6º, da CF, para a existência da responsabilidade civil, devem ser observados alguns requisitos, tais como a existência de uma ação ou omissão por parte do agente, a ocorrência de um dano causado pela ação de um agente ou terceiro por quem o imputado responde, e finalmente o nexo de causalidade, que é o vínculo existente entre a ação e o dano causado.
-Outrossim, cabe destacar, ainda, que não se confundem a conduta do profissional médico com a do nosocômio aonde se encontra o paciente, conforme ressumbra o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 258389, DJ 22/8/05, aplicável, mutatis mutandis, na hipótese enfocada. Ainda, em sede de premissas, há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar – dada a imperfeição da medicina – há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico.
-As digressões, em epígrafe, são plenamente aplicáveis, a fortiori, aos médicos que atuem na rede pública, pois não seria concebível que, passe-se o truísmo, que a obrigação do médico se transmutasse de meio em resultado, pela singela circunstância geográfica do seu atuar, devendo, mesmo que, assim não fosse, estar presente, para fins indenizatórios, o respectivo nexo etiológico.
-A meu juízo, correta a análise procedida na sentença a teor do acervo probatório, inexistindo qualquer conduta comissiva, ou omissiva, que indique inobservância do protocolo exigido na hipótese enfocada, a ensejar o dano postulado, o que conduz, como corolário à manutenção da decisão objurgada.
-Recurso desprovido, majorando a verba honorária em 1%, na forma do artigo 85, §11, do CPC, observado o artigo 98, §3º do CPC.”
Na espécie, com base no laudo elaborado pelo Perito do Juízo, o magistrado entendeu pela inocorrência de qualquer falha técnica, restando assim resumida a situação em questão:
“O Ilustre perito deste juízo esclareceu, em resposta aos quesitos formulados pela parte autora, que " o procedimento realizado pelo equipe médica foi o mais adequado ao paciente (quesito 3)", afirmou, ainda (quesito 5), "que todos os procedimentos realizados estão de acordo com a rotina recomendada em casos similares". Asseverou não é possível afirmar que ocorreu de fato o choque anafilático como dito pela parte autora (quesito 16).
Por tais razões, esclareceu que não é possível dizer se houve negligência, imprudência ou imperícia por parte do hospital ou da equipe médica que assistiu o paciente (quesito 8), e que intercorrências podem ocorrer em qualquer tipo de procedimento cirúrgico e que os protocolos de avaliação clínica pré-operatória, assim como procedimentos de segurança a serem realizados no momento da operação reduzem a incidência mas não afastam completamente a possibilidade de complicações como ocorreu no caso (quesito 5, formulado pela ré).
Como se vê, o expert do Juízo, merecedor da confiança do Juiz, pois, em posição equidistante das partes, está em condições de apresentar trabalho imparcial, deixa claro que todos os procedimentos realizados estão de acordo com os protocolos a serem seguidos em casos similares, e que não é possível dizer que houve negligência, imprudência ou imperícia por parte do hospital ou da equipe médica, eis que os procedimentos realizados pela equipe médica foi o mais adequado ao paciente.
Nesse contexto, sem a demonstração de culpa ou de falha técnica, um dos requisitos para aplicação da responsabilidade objetiva, não há que se falar em reparação civil.”
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, inobstante a alegada lesão experimentada pelo falecido autor, o que se tem é que a obrigação assumida pelo Corpo Médico não é de assegurar cura, mas sim o compromisso profissional no sentido de uma prestação de cuidados precisos, e em consonância com a ciência médica, o que se aperfeiçoou na espécie enfocada.
In casu, em que pese o quadro apresentado pelos apelantes em suas razões recursais “... Posto isto, além da evidente negligência do hospital ao não proceder com os devidos registros e documentações sobre seus próprios pacientes e procedimentos, fica também claro o erro médico que ocorreu e fez com que o paciente saísse do centro cirúrgico em estado vegetal. “, foi o perito taxativo em suas respostas ao afirmar a ausência de indício de falha médica no procedimento, bem como que, que " o procedimento realizado pelo equipe médica foi o mais adequado ao paciente (quesito 3)", afirmou, ainda (quesito 5), "que todos os procedimentos realizados estão de acordo com a rotina recomendada em casos similares".
Diante da análise percuciente dos autos, a meu juízo, a parte apelante não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva por parte da equipe médica, nem do hospital, de forma que, in casu, não constato existência de ato ilícito apto a ensejar a responsabilização civil pretendida pela parte Autora, nos moldes da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais.
Com efeito, para indenização do dano moral, diversamente do que se verifica em relação ao dano material, que não visa a recompor a situação jurídico-patrimonial do lesado, mas sim à definição de valor adequado, em razão de alguma das violações às dimensões da dignidade da pessoa humana, como a liberdade, a integridade físico-psíquica, a solidariedade, a isonomia, pois o fim não é tornar insubsistente os efeitos da lesão, mas compensar os danos.
Assim sendo, correta a análise procedida a teor do acervo probatório, inexistindo qualquer conduta comissiva, ou omissiva, que indique inobservância do protocolo exigido na hipótese enfocada, a ensejar o dano postulado, o que conduz, como corolário à manutenção da decisão objurgada.
Sendo assim, reconheço a inexistência de dano moral indenizável, o que conduz à improcedência do pleito de reparação civil.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, majorando os honorários advocatícios em 1%, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC, tendo em vista a gratuidade deferida.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000763019v2 e do código CRC 2a3573ca.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 24/11/2021, às 12:36:33