Apelação/Remessa Necessária Nº 5007003-88.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por ZAMBONI COMERCIAL LTDA, visando à reforma da sentença proferida, (eventos 38 e 55), que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, consoante o artigo 485, inciso VI do CPC, quanto ao pedido de restituição/compensação dos valores relativos à incidência da contribuição previdenciária descontados de seus empregados a título de coparticipação nos benefícios de vale-transporte, auxílio-alimentação (vale-refeição e vale-alimentação), planos de saúde/odontológico, por ilegitimidade ativa da impetrante. Concedeu, em parte, a segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, consoante o art. 487, I do CPC/2015, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir na base de cálculo da contribuições previdenciárias (Cota Patronal e RAT) e destinadas a Terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO) os valores descontados de seus empregados a título de coparticipação nos benefícios de vale-transporte, auxílio-alimentação (vale-refeição e vale-alimentação), pago mediante tíquete- alimentação ou sobre cartão-alimentação, sendo este último a partir de 11 de novembro de 2017. Declarou, ainda, o direito da impetrante de realizar a compensação na via administrativa dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária (Cota Patronal e RAT) e destinadas a Terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO) sobre vale-transporte, auxílio-alimentação (vale-refeição e vale-alimentação), pago mediante tíquete- alimentação ou sobre cartão-alimentação, sendo este último a partir de 11 de novembro de 2017, que foram efetivamente pagos até o momento e os decorrentes da sistemática ora assegurada, a serem apuradas administrativamente, devendo os seus créditos serem atualizados com base na Taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido ou a maior, até a efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal e observados o art. 170-A do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Apelação da União Federal/Fazenda Nacional (evento 62) alegando, em síntese: 1) todas as verbas pagas ao empregado em decorrência da relação empregatícia, salvo as expressamente excluídas por lei, compõem a folha de salários e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária; 2) é desprovida de razoabilidade a interpretação de que somente incide contribuição previdenciária nos momentos de real prestação do serviço ou nas ociosidades à disposição do empregador. Se assim fosse, também os descansos semanais remunerados estariam isentos das contribuições previdenciárias sob o mesmo argumento; 3) os valores descontados dos empregados a título de coparticipação para fins de “financiamento/custeio” de plano de transporte ou alimentação, ofertados/disponibilizados pelo empregador, fazem parte da remuneração e não podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, independentemente do tratamento dado à parcela suportada pela empresa; 4) os valores relativos à participação dos trabalhadores nos benefícios/utilidades sub judice constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar à exclusão da base de cálculo das exações previstas no artigo 22, I e II, da Lei nº 8.212/1991; 5) independentemente do tratamento tributário conferido à parcela de plano de alimentação ou transporte (isto é, se integra ou não a remuneração para efeitos de legislação previdenciária), o valor descontado do trabalhador fez parte de seu salário, ou seja, de sua remuneração, não podendo ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias; 6) anote-se, por cautela, que pelo novo regime de compensação que passou a vigorar, o estoque de créditos existente anteriormente na escrita fiscal do sujeito passivo, antes da utilização do eSocial, não pode ser utilizado no novo regime, ou seja, apenas poderão ser compensados com as limitações impostas anteriormente, nos termos do disposto do art. 76, incisos XVII a XX, da IN RFB nº 1.717/2017; 7) em relação às contribuições destinadas a terceiros, é possível a compensação a partir do período de apuração no qual o sujeito passivo passou a utilizar o e-Social para apuração das contribuições.
Contrarrazões - evento 78.
Apelação de ZAMBONI COMERCIAL LTDA (evento 67) alegando, em síntese: 1) analisada a natureza de tais verbas, verifica-se que estas não possuem natureza salarial, ao contrário, estão totalmente desvinculadas da remuneração dos empregados e, portanto, não devem sofrer a incidência das Contribuições Previdenciárias (Cota Patronal, RAT e devidas às entidades terceiras); 2) a contribuição previdenciária paga pela empresa é a contribuição social com fundamento constitucional no artigo 195, inciso I, alínea “a”, e tem como base de cálculo o total da remuneração paga aos trabalhadores, conforme estabelece a Lei no 8.212, de 24.7.1991 (“Lei 8.212/91”). De acordo com os artigos 20 e 22 da Lei 8.212/91, a contribuição previdenciária é calculada sobre o “salário de contribuição” do empregado, que corresponde ao total da remuneração paga em retribuição ao trabalho; 3) não integram a remuneração e, como consequência, a base de cálculo da contribuição previdenciária, os valores que não correspondam à efetiva contraprestação pelos serviços prestado pelo empregado, como é o caso dos valores pagos e/ou descontados a título de auxílio alimentação e de planos de saúde e odontológico. De igual maneira também não incide os valores relativos a contribuição e o imposto de renda retidos na fonte do empregado. A mesma conclusão se aplica às Contribuições devidas a Terceiros (SENAC, SESC, SEBRAE, INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO), tendo em vista que são formadas pela mesma base de cálculo das Contribuições Previdenciárias, previstas no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91; 4) a depender da natureza da verba, esta não integrará as bases de cálculo das Contribuições Previdenciárias (Cota patronal, RAT e Terceiros), como é o caso do auxílio-alimentação (vale refeição e vale alimentação), planos de saúde e odontológico e as verbas atinentes à contribuição do empregado ou autônomo e o IRRF, todos aqui tratados; 5) é forçoso concluir pelo direito da Apelante de não incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias (Cota Patronal, e RAT) e destinadas a Terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO) os valores descontados de seus empregados a título de coparticipação nos benefícios de planos de saúde/odontológico, uma vez que as alegações, documentos e a jurisprudência apresentadas são suficientes para o reconhecimento de tal direito; 6) diante da impossibilidade de inclusão das parcelas a título de auxílio-alimentação (pagos in natura ou via tíquete) na base de cálculo das contribuições previdenciárias (Cota Patronal, e RAT) e destinadas a Terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário Educação), dada sua incontestável natureza indenizatória, requer seja reconhecido o direito da Apelante de restituição/compensação de tais valores indevidamente pagos, inclusive no período anterior a 11 de novembro de 2017, por medida de coerência quanto ao tratamento jurídico dado na interpretação dos conceitos aqui postos; 7) é indevida a inclusão dos valores retidos pela empresa Apelante a título de contribuição devida pelos trabalhadores pessoas físicas e o Imposto de Renda da Pessoa Física (IRRF) na base de cálculo das contribuições previdenciárias (Cota Patronal, RAT e Terceiros) a ser recolhida pela Apelante incidente sobre os salários pagos aos seus empregados, em cumprimento ao disposto no art. 195, I, “a” e §4º e ao artigo 150, I, da Constituição, além de ser claramente contrário ao disposto nos arts. 97 e 110 do CTN, bem como ao disposto no art. 22, I a III, da Lei 8.212/91.
Contrarrazões - evento 71.
Liminar deferida em parte - evento 5.
Oficia o Ministério Público pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção – evento 5.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Discute-se presentemente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e terceiros sobre os valores descontados dos empregados a título de: i) convênio de saúde e odontológico; ii) auxílio transporte; iii) auxílio-alimentação e sobre (ii) os valores retidos dos empregados a título de contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).
MÉRITO
DA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, SAT/RAT E A DESTINADA A TERCEIRAS ENTIDADES DOS VALORES RETIDOS E RECOLHIDOS PELA EMPRESA A TÍTULO DE DESCONTOS DOS EMPREGADOS EM COPARTICIPAÇÃO NOS BENEFÍCIOS RECEBIDOS DE AUXÍLIO TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E CONVÊNIO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO E DOS VALORES RETIDOS DOS EMPREGADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) E IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF).
É de ser rejeitada a pretensão da parte impetrante de excluir, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros, os valores descontados aos empregados, correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação/refeição, seguro de vida e plano de saúde/assistência médica ou odontológica, bem como dos valores descontados a título de imposto de renda retido na fonte e de contribuição previdenciária do empregado.
Com efeito, no que se refere à coparticipação de benefícios, tem-se que a parcela custeada pelo empregado não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do empregado e a destinada a terceiras entidades), IRPF e contribuição previdenciária do empregado por ausência de previsão legal.
Assim, a parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.
Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.
Nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS. COPARTICIPAÇÃO. VERBA REMUNERATÓRIA. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Por ausência de previsão legal, a parcela custeada pelo empregado, na modalidade de coparticipação, não pode ser excluída da contribuição patronal (bem como das demais incidências do empregador sobre a mesma base) ou da contribuição previdenciária do empregado, porque nitidamente integra o salário ou ganho do trabalho recebido. - A parte do empregado é "descontada" do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há "descontos" correspondentes às suas obrigações assumidas, do mesmo modo que o plus que "recebe" (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por previsão expressa em lei. - Remessa oficial e apelação da União Federal providas. Apelação do impetrante prejudicada. (ApelRemNec 5015124-82.2019.4.03.6100, TRF3 - 2ª Turma, Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO - DJF3 Judicial 1 - DATA: 27/07/2020 )”
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTE DO EMPREGADO.
"A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho" (AMS 0003283-50.2006.4.01.3300 / BA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p. 423 de 236/06/2009).
(TRF4, Segunda Turma, 5012009-39.2019.4.04.7001, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13dez.2019)
DISPOSITIVO
Posto isso, voto por dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional e negar provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000762852v2 e do código CRC 5af622da.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 10/2/2022, às 18:35:42