Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0523055-75.2005.4.02.5101/

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. D. S. R.,  contra o v. acórdão  da 2ª. Turma Especializada (evento  294, OUT 158, páginas 6/9), que, por maioria,   negou provimento ao recurso do embargante e, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Fábio Marot Kair,   e que está assim ementado:

“(...) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. IMPEDIMENTO DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. PRINCÍPIO PROCESSUAL DA LEALDADE. INJUSTIÇA DA PENA APLICADA. REPROVABILIDADE SOCIAL DA CONDUTA. RÉU QUE BACHAREL EM DIREITO E POLICIAL FEDERAL. PROCESSOS JUDICIAIS EM CURSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. DIMINUIÇÃO DA PENA EM SEU PATAMAR MÍNIMO. DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA QUE ENCONTRA RESPALDO PROBATÓRIO. ANTECEDENTES CRIMINAIS DO SEGUNDO APELANTE VALORADO NEGATIVAMENTE. PERSONALIDADE AGRESSIVA E ANTI-SOCIAL. PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE MILÍCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA POR AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO.

I – O princípio institucional da indivisibilidade, segundo o qual seus membros agem em nome da instituição que presentam e não por eles próprios, possibilita a substituição de um membro por outro e até a atuação conjunta, mesmo quando casados ou vivendo em união estável.

 Ix – Não é possível a realização de qualquer “pacto subterrâneo” entre o “parquet” e o réu colaborador, tendo em vista que qualquer possível auxílio não gera direito subjetivo ao benefício, devendo a colaboração e seus termos serem homologados pelo Poder Judiciário que apreciará a sua legalidade, voluntariedade, efetividade e, por ocasião do deferimento de benefício previsto na lei de regência, as circunstâncias, gravidade e repercussão social do crime cometido.

I – Não há, como pretende convencer a defesa de FABIO MARÔT, a injustiça da pena aplicada, sendo certo que o fato de ser policial federal e bacharel em direito revelam características com aptidão de elevar a reprovabilidade social da conduta e, assim, valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, entendimento esse que se encontra em consonância com a jurisprudência sedimentada pelos tribunais superiores.

II - Acerca dos antecedentes, tem-se, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que ações penais em curso, embora não possam ser considerados para fins de antecedentes criminais, podem ser utilizados para valorar negativamente a conduta social do réu.

III - Trata-se de mera correção da dosimetria da pena, sem, contudo, influenciar na pena anteriormente aplicada, uma vez que das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, duas permanecem valoradas negativamente: a culpabilidade e a conduta social do agente.

IV - O benefício da colaboração premiada, conforme dispõe o § 2º, do art. 4º, da Lei no 12.850- 2013, pode ser requerido a qualquer tempo, motivo pelo qual não há óbice para sua análise em instância recursal.

V - Ao juiz cabe apenas o exame da legalidade, voluntariedade e efetividade do acordo de colaboração premiada e, no caso em tela, tanto o “parquet” quanto o recorrente afirmam e concordam que a colaboração se deu de forma voluntária e foi efetiva para o deslinde da instrução criminal.

VI – Necessária a diminuição da pena pleiteada como consequência de colaboração premiada, fixando-a, porém, em seu mínimo legal (um terço), tendo em vista que o réu possui circunstâncias judiciais negativas e que o crime de extorsão mediante sequestro cometido por policial federal em investigação não reconhecida pelo Estado, com a finalidade de obter benefício de recompensa de agiotas revela gravidade da conduta pela motivação venal e pelo trabalho prestado a possíveis criminosos, o que vai em sentido diametralmente oposto do que se espera de um funcionário público e de uma pessoa que possui formação jurídica.

VII – Da inteligência do art. 288, do Código de Processo Penal, conclui-se que a relação de impedimento se dá entre o órgão do Ministério Público e os demais sujeitos do processo e não, como pretende convencer o réu, no âmbito interno do Ministério Público, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

 X - A absolvição pelo crime de homicídio requerida em Plenário do Júri pela Procuradora da República então atuante ocorreu com base em provas colhidas no curso do processo, dentre elas, o próprio depoimento do apelante, que afirmou ter convicção da não participação de FÁBIO MARÔT no duplo homicídio.

XI - É fantasioso o enredo de “pacto subterrâneo” com o objetivo de prejudicar o réu e conceder benefícios penais ao outro coautor, uma vez que não houve o deferimento de qualquer benefício decorrente de acordo de colaboração premiada no juízo a quo, somente havendo sua análise na presente instância recursal.

XII - Não é possível reconhecer a nulidade apontada, uma vez que esse, de fato, não arrolou como testemunha a sua mãe, Sra. Elisabete, no momento oportuno, dando causa a nulidade que, agora, pleiteia, em razão do princípio da lealdade processual (art. 565 do Código de Processo Penal). XIII – O momento adequado para o arrolamento de testemunhas é o previsto no art. 422 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.

XIV - Não procede, por fim, o argumento que houve surpresa em relação à mudança de depoimento de Elisa, ex-companheira, sendo certo que essa alterou o seu depoimento não no plenário do júri, mas em momento anterior perante a Corregedoria da Polícia Federal, tendo, inclusive, o referido depoimento embasado o requerimento de prisão preventiva do acusado.

XV – Não há apontamento quanto a dissociação entre provas e decisão dos jurados, exigida pelo artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, limitando-se a desqualificar o depoimento prestado pelo corréu FÁBIO MARÔT e pela sua ex-companheira Elisa.

XVI - O acervo probatório constituído, principalmente, do interrogatório (fls. 1106-1113), depoimentos prestados em sede judicial pelo corréu FABIO MARÔT (fls. 1273-1280 e fls. 08-18 do Apenso 6), depoimentos das testemunhas Orlando Machado Junior (fls. 755-758), Carlos de Castro Lyra (fls. 621-624), Leandro Martins de Almeida (fls. 563-566), depoimentos das vítimas da extorsão Pedro Elias Alves Bezerra e Mário de Aragão Fernandes Júnior em sede policial e em sede judicial (fls. 567-571 e fls. 572-575) dão conta de que o veredito dado pelo conselho de sentença possui lastro probatório.

XVII - Ainda que insista a defesa de MARCOS ROCHA em afirmar que o depoimento de sua mãe e o mais recente depoimento de sua ex-companheira, juntado após o julgamento, em que novamente se contradiz, possam provar que ele não estava presente no momento do crime, tese que já foi exposta e afastada por ocasião do julgamento, certo é que houve cruzamento dos extratos telefônicos do apelante e da vítima de extorsão mediante sequestro, Pedro Elias, bem como monitoramento e cruzamento dos dados do rastreamento telefônico (ERB’s), os quais em conjunto com outras informações colhidas no inquérito policial revelaram que o apelante estava no local do crime quando esse ocorreu.

XVIII – A valoração negativa dos antecedentes criminais do MARCOS ROCHA levada a efeito pela juíza de primeiro grau encontra-se amparada em tese do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes”.

XIX – A juíza a quo fundamentou adequadamente a valoração negativa da personalidade do réu, com base nas provas produzidas no processo, tendo como norte a agressividade, o descaso para com as instituições da sociedade e a delinquência reiterada, todos, elementos idôneos, afastando-se, por conseguinte, o bis in idem alegado.

XX – Também quanto à conduta social, não há que se reconhecer o bis in idem apontado pelo recorrente, sendo certo que a conduta levada a julgamento consiste em homicídio (“matar alguém”), enquanto o fato de agir como miliciano versa sobre circunstância judicial a ser valorada por ocasião da primeira fase da dosimetria da pena, como corretamente fez a magistrada ao concluir que: “A conduta social do acusado deve ser valorada negativamente. Quando da prática dos fatos o réu era Agente de Polícia Federal, nada obstante, agindo como miliciano, realizava investigações particulares, mediante pagamento dos interessados. Após ser expulso da Policia Federal, por força de sentença condenatória, não logrou obter outra atividade profissional, muito pelo contrário, continuou a praticar fatos delituosos, revelando que faz da prática do crime seu único meio de subsistência”.

XXI - Ainda que insista a defesa de MARCOS ROCHA em afirmar que possuía trabalho regular como despachante aduaneiro, fato que não restou plenamente evidenciado, certo é que tal fato não tem o condão de afastar as provas produzidas que versam sobre a sua atuação como miliciano e a realização de investigações a margem das instituições estatais como meio de vida.

XXII - Não houve a dupla apenação apontada pelo segundo apelante, uma vez que a juíza valorou as circunstâncias do crime, tendo como norte jurisprudência pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais”. (Trecho da ementa do HC 99809, STF, 1ª Turma, Rel Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 23.08.2011).

XXIII - No caso em apreço, não restou demonstrado qualquer elo, vínculo subjetivo ou unidade de desígnios em relação aos crimes perpetrados por MARCOS ROCHA, de forma que a continuidade delitiva deve ser afastada, impondo-se o reconhecimento do concurso material de crimes, na forma do art. 69, do Código Penal, cujos requisitos encontram-se presentes, quais sejam: (i) mais de uma ação ou omissão, e (ii) pratica de dois ou mais crimes, idênticos ou não.

XXIV – Parcial provimento do recurso de FÁBIO MARÔT KAIR, apenas para aplicar a redução mínima da pena prevista no artigo 14 da Lei no 9.807-99.

XXV – Desprovimento do recurso interposto pelo réu M. P. D. S. R.”

Narra a denúncia que entre os dias 14 e 23 de março de 2005, o embargante  juntamente com o corréu F. M. K., em unidade de desígnios e com vontade livre e consciente de sequestrar, privaram Pedro Elias e Mario Fernandes de sua liberdade, levando-os para um galpão na rua Franco de Almeida, 50, Vila Maria Helena, Rodovia Rio-Magé, constrangendo-os, mediante ameaça, a fornecerem informações sobre furto de grande quantidade de cheques ocorridos alguns dias antes, com o fim de obter recompensa financeira. Narra mais,  que, em decorrências das ameaças, os sequestrados apontaram Marcellus Marques como suposto envolvido no furto dos cheques, vindo este a ser abordado pelo embargante, no dia 23/03/2005, e  por ele morto juntamente com Roni Cardoso,  que se encontrava na companhia daquele, de forma a garantir a impunidade do assassinato do principal alvo.

Narra,  ainda,  a exordial que o corréu Fábio Marôt concorreu para a prática dos homicídios, garantindo a segurança de Marcos Paulo e dificultando que as vítimas se evadissem do local ou se defendessem .

 Após a recondução da marcha do processo, suspenso em razão de recursos contra a sentença de pronúncia, não providos, a sessão de julgamento do Tribunal do Júri foi realizada, em 30/05/2017, de modo que: i) o réu M. P. D. S. R., ora embargante,  foi condenado pela prática dos crimes capitulados no art. 159,  caput, (por duas vezes),   no art. 121, § 2º., , incisos II e IV e no art. 121, § 2º., inciso V, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 53 (cinquenta e três) anos de reclusão, no regime fechado; ii) o corréu Fábio Marto Kair foi condenado pela prática do crime capitulado no art. 159, caput (por duas vezes), à pena de 11 (onze) anos  e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado e absolvido das imputações de homicídio qualificado.

Irresignado, o réu  Marcos Paulo, ora embargante,  interpôs apelação, na qual alegou,  preliminarmente: i) impedimento do representante  do Ministério Público Federal que atuou na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, por ser aquela casada ou viver em união estável com  Procurador da República, com quem tem uma filha, que atuou ativamente no feito, situação que, segundo aduziu, violou os artigos 258, 254, II, do Código de Processo Penal  e o art. 129, § 1º. da Constituição Federal; ii) e cerceamento de defesa, diante do indeferimento de oitiva de testemunha. 

No mérito, argumentou que a decisão do Tribunal do Júri contrariou a prova dos autos, pois a condenação teria se baseado em depoimentos parciais do corréu e da ex-companheira do embargante e por faltar nos autos laudo técnico capaz de comprovar que os projeteis encontrados no local do crime teriam partido de sua arma, já que esta fora roubada. Quanto  ao crime de extorsão mediante sequestro, argumentou que, apesar de as supostas vítimas, não localizadas para prestarem depoimento perante o Júri, terem corrigido suas declarações quando ouvidas em Juízo sumariante, apenas suas declarações prestadas em sede policial foram apresentadas ao Conselho de Sentença, levando os jurados a erro de julgamento.

O corréu igualmente apelou, se insurgindo quanto à dosimetria da pena aplicada.  

No julgamento das apelações dos réus, foi  dado provimento parcial, por maioria,  ao recurso de Fábio Marto Kair para reduzir sua pena e negado provimento à apelação de Marcos  Paulo Rocha, mantendo-se a dosimetria da pena fixada. 

Na oportunidade, consignou o Exmo Relator, Desembargador Federal André Fontes,  no voto (evento 151 – TRF2), ao interpretar o art. 258 do Código de Processo Penal em cotejo com  as alegações defensivas, que “a relação de impedimento se dá entre o órgão do Ministério Público Federal e os demais sujeitos do processo e não, como pretende convencer o réu, no âmbito interno do Ministério Público“  e que se  não há óbice para atuação do mesmo  Procurador  tanto na fase investigativa, quanto na fase instrutória, com muito mais razão também não haveria na ocorrência de substituição sucessiva de membros que são casados, numa interpretação do enunciado da Súmula 234 do STJ que dispõe: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para oferecimento da denúncia”, afastando, portanto, a  alegação defensiva de que  o Procurador da República  que atuou na investigação haveria realizado um “pacto subterrâneo” com o corréu Fábio e sua mulher, que atuou no Plenário do Júri, e teria dado continuidade ao referido acordo, ao pedir a absolvição deste último.

Ficou vencida a Exma. Revisora, Desembargadora Federal  Simone Schreiber que,  ao proferir o voto (evento 149, TRF2),  entendeu pelo  afastamento da preliminar de cerceamento de defesa, mas acolheu a preliminar de nulidade suscitada pelo réu Marcos Paulo,  para anular o julgamento pelo  Tribunal do Júri,  ao reconhecer o impedimento da Procuradora da Republica Aline Caixeta, desde sua primeira atuação nos autos. Na  oportunidade, a Exma. Desembargadora Federal entendeu  que  tem aplicabilidade na esfera criminal o artigo 147 do Código de Processo Civil, e desta forma se estaria diante de uma  hipótese de impedimento, de forma objetiva, em que a  própria lei presume, de forma absoluta, o comprometimento da imparcialidade dos atores processuais, não reconhecendo, todavia,  a existência de qualquer indicativo concreto de que a atuação da referida Procuradora tivesse como escopo garantir compromissos assumidos por seu marido e beneficiar o corréu, como sustenta a defesa.

No mérito, o  referido voto foi no sentido da comprovação da autoria e materialidade dos crimes imputados ao réu embargante, divergindo a Exma. Revisora, todavia, no que diz respeito à  fixação da sua pena,  ao afastar a valoração negativa da personalidade e conduta social do réu, e fixar sua pena final em  44 (quarenta e quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantendo a prisão preventiva decretada.

Opostos embargos de declaração por Fábio Marot Kair e M. P. D. S. R., foram, respectivamente,  providos e parcialmente providos, todavia sem efeitos infringentes, para suprir a omissão do voto vencido da Exma. Revisora e quanto ao resultado do mérito do julgamento (eventos 331 e 333 – TRF2).

O réu M. P. D. S. R., então, opôs os presentes embargos infringentes, de forma a prevalecer o voto vencido da lavra da Exma. Desembargadora Federal Simone Schreiber. (evento 342 – TRF2), que lhe é mais favorável.                                                                                                

Admitidos os presentes embargos (evento 350 – TRF2) foram os autos distribuídos a este Relator.

O Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões (evento 368) – TRF2),   se manifestando pelo  conhecimento e desprovimento dos embargos infringentes.

É  o relatório.

À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000760480v3 e do código CRC b988252f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO
Data e Hora: 23/11/2021, às 19:49:31

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0523055-75.2005.4.02.5101/

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. D. S. R.,  contra o v. acórdão  da 2ª. Turma Especializada (evento  294, OUT 158, páginas 6/9) que, por maioria,   negou provimento ao recurso do embargante  para manter a sua condenação nos termos da sentença de primeiro grau e, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Fábio Marot Kair.

Inicialmente, deve ser analisada a questão preliminar suscitada.

O embargante M. P. D. S. R. pretende a nulidade da decisão do Tribunal do Júri, ao argumento de que a Procuradora da República Aline Mancino Caixeta, que atuou na referida sessão de julgamento, estaria impedida de atuar porque seu marido, o também Procurador da República Orlando Espíndola da Cunha, já teria atuado em importantes fases deste processo.

A previsão sobre a suspeição e impedimento dos agentes do Ministério Público se acha expressa no art. 258, do Código de Processo Penal:

“Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o Juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.”

As cláusulas de impedimento do órgão julgador, aplicáveis ao representante ministerial, o que se busca reconhecer no caso, encontram-se estatuídas no artigo 252 do Código de Processo Penal. Vejamos a redação do referido artigo:

Art. 252: O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.”

Desta forma, ao analisar as possíveis causas de impedimento do órgão do Ministério Público Federal, verifico, como bem consignado no voto vencido que  “não é possível invocar esse dispositivo para justificar  o impedimento de membros do MPF casados entre si” .

Assim como não caberia invocar o que dispõe o art. 253, do mesmo diploma legal, já que a regra ali estabelecida se restringe à atuação dos magistrados em  juízos coletivos.

Desta forma, não está prevista na legislação processual penal  situação de impedimento quando dois membros do Ministério Público casados ou em regime de união estável, atuam sucessivamente no mesmo processo judicial. Inclusive, tal entendimento já foi esposado pelo e. Superior Tribunal de Justiça  no  REsp nº 1.413.946, segundo o qual “inexiste impedimento de atuação de cônjuges membros do Ministério em um mesmo processo”., ou seja, que ocupam o mesmo lado da relação processual.

Como bem pontuado no voto condutor do julgamento: :

“(...) Certo é que, ainda que haja relacionamento entre os mencionados procuradores da república e o “parquet” afirma que há e que é fato público e notório, não se vislumbra qualquer causa de impedimento, incorrendo o causídico em erro de interpretação da norma jurídica. Sobre as causas de impedimento, prevê o Código de Processo Pena.

Art. 258 (...)

Portanto, como se pode extrair da leitura do dispositivo legal, a relação de impedimento se dá entre o órgão do Ministério Público e os demais sujeitos do processo e não, como pretende convencer o réu, no âmbito interno do Ministério Público.”

Todavia, ao contrário do entendimento da Exma. Revisora, penso  que não é caso de aplicação analógica do art. 147 do Código de Processo Civil.

Registro que a  consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores (HC 478645/RJ, Min Ribeiro Dantas, T5 – Quinta Turma,    DJE 04/06/2019, RMS 51655/SP, T1 – Primeira Turma, Min Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 26/5/2020,   RHC 105.791, Min. Carmem Lúcia, Julgado em 11/12/2012) preconiza que as hipóteses causadoras de impedimento, constantes nos arts. 252, 253 e 258 do Código de Processo Penal são taxativas, não sendo viável interpretação extensiva e analógica, sob pena de se criar judicialmente nova causa de impedimento não prevista em lei, o que vulneraria a separação dos poderes e, por consequência, cercearia inconstitucionalmente a atuação válida do magistrado ou mesmo do promotor.

Vale ressaltar, inclusive, que os dois julgados do STJ acima citados foram proferidos após a vigência do novo Código de Processo Civil, de modo que se fosse o entendimento, daquela Corte Superior a aplicação do art. 147, do CPC no âmbito criminal por força do art. 3º, do CPP, a ressalva teria constado do julgado.

Ademais, a própria redação do art. 147, do CPC não contempla as figuras do cônjuge/companheiro. Tal fato poderia ser apenas uma lacuna, mas entendo que se está diante do que chamamos de silêncio eloquente do legislador, ou seja, de uma omissão intencional de excluir do art. 147 as figuras do cônjuge e do companheiro.

Isto porque, na hipótese de impedimento prevista no 144, III, do CPC, o legislador contemplou o cônjuge, o companheiro, bem como “qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive.”

Ora, tratando-se da mesma matéria – impedimento para atuação no processo – com dispositivos praticamente idênticos, não vejo a exclusão do cônjuge/companheiro como uma hipótese de deficiência legislativa a ser sanada por meio da integração da norma.

A legislação processual penal, por seu turno, também prevê de maneira expressa o cônjuge como pessoa que pode vir a dar causa ao impedimento do magistrado (ex vi do art. 252, I e IV, do CPP).

Outrossim,  registro que não havendo óbice na atuação de um  mesmo Procurador da República tanto na fase investigativa, quanto na fase instrutória, consoante o enunciado da  Súmula 234 do STJ, não faria sentido  a vedação da atuação sucessiva de representantes  do Ministério Público Federal que são casados.

Por outro lado, não verifico nenhum elemento nos autos que indique possível conluio, referido pela defesa do embargante, entre o corréu F. M. K. e os dois Procuradores que atuaram no feito em momentos distintos, cujo intervalo, ressalte-se, foi de cerca de  08(oito) anos,  em razão da suspensão da marcha processual, por força dos recursos interpostos pelos réus contra a sentença de pronúncia.

Sobre o ponto, trago os bem lançados fundamentos do Ministério Público Federal em suas contrarrazões:  

“(...)cumpre transcrever trecho das contrarrazões ministeriais ao recurso de apelação interposto por M. P. D. S. R., que traça um breve histórico da atuação do MPF e seus membros no presente feito, cuja denúncia foi recebida no ano de 2005, e serve para afastar a narrativa, repisada em sede de embargos infringentes, acerca de suposto conluio existente entre o órgão da acusação e o corréu Fabio Marôt Kair com o intuito de condenar o ora embargante. Veja-se (fls. 3745-v/3748):

“(...)merece registro que o processo ficou mais de oito anos estagnado, em virtude dos diversos recursos interpostos pela defesa em face da sentença de pronúncia, nos termos do art. 416 do Código de Processo Penal. Dito isto, verifica-se que houve a atuação de diversos procuradores da República ao longo de seu trâmite, regularmente observadas as regras de distribuição.

Registre-se, de plano, que a oitiva de F. M. K. pelos procuradores da República Orlando Espíndola da Cunha e Gino Augusto de Oliveira Liccione se deu no ano de 2005, no bojo da medida cautelar vinculada à OPERAÇÃO CARAVELAS (IPL nº 2265/2007). Isto é, em processo criminal distinto, ao qual também responderam os réus M. P. D. S. R. e F. M. K. (fls. 08/18).

Nos presentes autos, o procurador da República Rodrigo Ramos Poerson atuou a frente do presente processo, subscrevendo a denúncia contra os réus M. P. D. S. R. e F. M. K. (fls. 379/382).

Em diversos atos instrutórios efetivados na primeira fase do juri atuou o procurador da República Rodrigo Person (como são exemplos os atos registrados às fls. 724/726 e 933/934). As contrarrazões de recurso em sentido estrito foram subscritas pelos procuradores da República Rodrigo Person e Andre Coutinho (1504/1525).

Neste feito, o procurador da República Orlando Cunha somente participou de uma das audiências de oitiva das testemunhas de acusação (fl. 747) e subscreveu as contrarrazões de um dos recursos em sentido estrito interposto nos autos (fls. 1565/1568), atuando regularmente em regime de substituição do procurador da República titular do feito, sem adotar qualquer ato no sentido de direcionar o resultado do processo, como quer fazer crer fantasiosamente a defesa técnica do réu M. P. D. S. R..

Após anos de paralisação do processo, atuaram no feito as procuradoras da República Daniella Sueira Piza e Martha Cristina Martins, signatárias do pedido de prosseguimento do processo criminal e da prisão preventiva do réu M. P. D. S. R. (fls. 2405/2420).

Com a retomada do seu curso, o processo criminal foi regularmente distribuído à procuradora da República Aline Caixeta (fl. 2.519), que atuou no plenário do Juri em conjunto com o procurador da República Fernando Aguiar de Oliveira.

Verifica-se, pois, a atuação sucessiva de diversos membros do Ministério Público Federal, no legítimo exercício de suas funções constitucionais, no presente processo.

Assim, não há nenhum elemento nos autos que indique o fantasioso conluio referido pela defesa do réu M. P. D. S. R. entre os dois procuradores da República Aline Caixeta e Orlando Cunha – que atuaram em momentos processuais distintos, sem qualquer impedimento para o regular exercício de seus deveres de ofício, na forma do magistério jurisprudencial do STJ e STF – e corréu F. M. K., supostamente mantido durante mais de dez anos apenas para incriminar o acusado-recorrente.

Não há, repise-se, nenhum elemento nos autos que indique o suposto conluio entre o órgão acusatório, presentado por quaisquer de seus membros que atuaram legitimamente nos autos, e o corréu FÁBIO MAROT KAIR. O pedido de absolvição parcial do réu F. M. K., a toda evidência, não induz à conclusão de acordo ilegítimo entre órgão acusatório e o corréu, conforme sustentado pela defesa de M. P. D. S. R., notadamente porque formalizado no plenário do juri com base nas provas colhidas no curso do processo, oportunamente submetidas ao contraditório e apresentadas ao Conselho de Sentença, como se demonstrará em seguida.

Frise-se, neste ponto, que o próprio réu M. P. D. S. R., quando ouvido no plenário do juri, não obstante tenha mantido a insustentável tese de defesa, afirmou ter convicção da não participação de F. M. K. no duplo homicídio (mídia eletrônica de fls. 3378). Neste sentido, o acusado, quando perguntado pela Juíza-Presidente do Júri em que momento soube dos homicídios, respondeu que:

 “Logo depois Exa,... não, não sei..., coisa de... quando encontrei com Fábio …, ele, nessa época,… e vou falar pra Sra., ele é inocente desse homicídio aí …, nesse homicídio aí ele é inocente… nesse homicídio… ele é inocente” (27:12 até 27:34).

Não se pode deixar de mencionar que a absolvição do réu FÁBIO MAROT KAIR do duplo homicídio também não foi unânime, não obstante o pedido de absolvição formulado pelo órgão acusador. De qualquer forma, o veredicto apertado faz parte da dinâmica do Tribunal do Júri e não significa que faltaram provas nos autos.

Não merecem igualmente prosperar a alegada omissão proposital pela procuradora da República Aline Caixeta da relação pessoal mantida com o procurador da República Orlando Cunha e o eventual pedido de cancelamento das férias por ela formalizado “exclusivamente” para participar do plenário do juri, como quer fazer crer a defesa técnica do réu M. P. D. S. R..

 Demais disso, eventual reflexo penal/processual penal da colaboração premiada é direito do réu colaborador, caso presentes as hipóteses previstas na lei de regência do instituto da colaboração (art. 4º da Lei 12.850/2013), cuja extensão deve ser aferida pelo juízo da causa – órgão que detém a competência para conceder o perdão judicial ou aplicar a redução/substituição da pena privativa de liberdade.

Isto porque a relação pessoal firmada entre os referidos membros é fato público e notório e, como visto, não se traduz em qualquer impedimento ou suspeição para atuar nos presentes autos, mantidos incólumes os princípios da integralidade, unidade e independência funcional que regem a atuação dos membros do Parquet federal. Causa estranheza, inclusive, o suposto desconhecimento de tal fato apresentado pela defesa do réu M. P. D. S. R. provavelmente como estratégia para sustentar a alegação extemporânea de suspeição e impedimento e, de alguma forma, justificar o pedido de anulação do julgamento.

Ademais, as férias dos membros do Ministério Público Federal são agendadas com antecedência, de modo que a inclusão pelo juízo competente de processo relevante em pauta de julgamento pode eventualmente provocar, por dever de ofício, a suspensão ou o cancelamento das férias do procurador da República responsável pelo feito.

Registre-se, ainda, por força de argumentação adicional, que dois Procuradores da República atuaram na referida sessão de julgamento, isto é, além da Procuradora da República Aline Caixeta, o Procurador da República Fernando José Aguiar de Oliveira também participou do referido julgamento.

Com efeito, a pretendida nulidade do ato judicial por comprometimento da parcialidade do membro do Ministério Público Federal ocorreria quando sua suspeição ou impedimento equivalesse à ausência de representante do órgão ministerial.

No caso dos autos, atestada a regular atuação concomitante de dois membros do Ministério Público Federal, eventual impedimento de um dos membros do órgão de acusação não acarreta a parcialidade do outro membro atuante em conjunto, afastando-se, por completo, qualquer tentativa de a defesa do réu M. P. D. S. R. alcançar a nulidade requerida.”

Desta forma, rechaço o impedimento da Procuradora da República Aline Caixeira, e por conesquência,  a nulidade suscitada.

No tocante à divergência da dosimetria da pena, verifica-se que a  Exma. Revisora afastou a valoração negativa da  personalidade e  conduta social do réu Marcos Paulo, passando a redimensionar a  sua pena.

Como é cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

O MM Juízo  a quo, ao fixar a pena-base do réu quanto aos crimes de homicídio qualificado (2) e extorsão mediante sequestro (2), valorou negativamente a culpabilidade, os antecedentes,  a personalidade e a conduta social do agente,  havendo divergência entre os julgadores em relação aos dois últimos vetores. Destaco a motivação da sentença:

“A personalidade do réu deve ser valorada negativamente, pois extremamente voltada à delinquência. O réu já foi condenado em outras ações penais e cumpriu parte da pena. Contudo, tão logo obteve o benefício da progressão de regime, voltou a delinquir, estando a responder por fato criminoso grave, pelo qual, inclusive, está preso preventivamente. Aliado a isto, o réu ameaçou autoridades estatais, colegas de profissão e sua própria ex-companheira, o que revela se tratar de pessoa de personalidade delinquente, sobretudo para a prática de crimes graves e violentos.”

A conduta social do acusado deve ser valorada negativamente. Quando da prática dos fatos o réu era Agente de Policia Federal, nada obstante, agindo como miliciano, realizava investigações particulares, mediante pagamento dos interessados. Após ser expulso da Policia Federal, por força de sentença condenatória, não logrou obter outra atividade profissional, muito pelo contrário, continuou a praticar fatos delituosos, revelando que faz da prática do crime seu único meio de subsistência”

Em relação à personalidade, creio que não há elementos suficientes para sua aferição, já que ausente um suporte técnico ao julgador, sendo certo que já foram valorados de forma negativa os antecedentes criminais do réu em razão da existência de outras condenações.

Não obstante, verifico que os fundamentos esposados na sentença para aferir a personalidade do réu melhor se amoldam a sua conduta social, na medida em que esta deve  ser  avaliada sob o aspecto do comportamento desenvolvido pelo agente na comunidade em que vive, abrangendo as suas relações familiares e de vizinhança, o seu modo de vida no trabalho e nos espaços comunitários  de  lazer,  as  condutas  que  –  de  maneira recorrente – apresenta no inter-relacionamento humano e social.

Desta forma, em razão do afastamento do desvalor da personalidade do réu, e mantida a valoração negativa das demais circunstâncias, as penas devem ser readequadas, encontrando-se razoável a fixação do  quantum de 01 (um) ano e 06 (seis) meses  aplicado pela MM Juíza  a quo  por cada circunstância judicial negativa relativa aos crimes de homicídio qualificado,  e de  01 (um) ano, em relação à cada crime de extorsão mediante sequestro,  diante da gravidade do caso concreto, não estando o julgador submetido a critérios matemáticos  rígidos para sua aferição. Da mesma forma, deve ser mantida a  fração de aumento de 1/6, em razão da agravante prevista no art. 61, I, “c”, do Código Penal, onde teve aplicação.

Homicídio contra a vítima Marcellus Marques:

Fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Em razão da agravante prevista no art. 61, I, “c”, do Código Penal, majoro a pena para  19 (dezenove) anos e  03 (três) meses de reclusão,  pena essa que torno definitiva ante a ausência de outros moduladores legais que a alterem.

Homicídio contra a vítima Roni Cardoso:

Fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis)  meses de reclusão,  pena essa que torno definitiva ante a ausência de outros moduladores legais que a alterem.

Deixo de aplicar a continuidade delitiva, em razão da demonstração nos autos da ausência de um único intento do réu Marcos Paulo em cometer crimes, alinhando-me aos fundamentos esposados no voto vencido.

Crime de extorsão mediante sequestro contra a vítima Pedro Elias

Fixo a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão,   pena essa que torno definitiva ante a ausência de outros moduladores legais que a alterem.

Crime de extorsão mediante sequestro contra a vítima Mario Fernandes

Fixo a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão,   pena essa que torno definitiva ante a ausência de outros moduladores legais que a alterem.

Aplicando-se a regra do concurso formal próprio entre os crimes de extorsão mediante sequestro, aumento a pena de um dos crimes  em 1/6, totalizando   12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão

Em razão do concurso material de crimes, somo as penas impostas ao réu, atingindo o patamar de  48 (quarenta e oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado.  

Fica mantida a prisão preventiva,  devidamente fundamentada na sentença.

 DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de dar provimento parcial aos embargos infringentes opostos pelo réu M. P. D. S. R., de forma a afastar a valoração negativa de sua personalidade, redimensionando sua pena para 48 (quarenta e oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se a prisão preventiva, devidamente fundamentada na sentença.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000760481v2 e do código CRC 0a3c5d8f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO
Data e Hora: 23/11/2021, às 19:49:31

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0523055-75.2005.4.02.5101/

VOTO REVISÃO

Conheço dos embargos infringentes, eis que preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

Como relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. D. S. R. em face do acórdão não unânime (evento 178 – TRF2, ACOR44), lavrado pela 2ª. Turma Especializada, que, por maioria, negou provimento à apelação do ora embargante para manter integralmente a sentença que, respeitando a soberania do Tribunal do Júri, o condenou à pena de 53 (cinquenta e três) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática das condutas tipificadas no artigo 159, caput (2x), na forma do artigo 71, e nos artigos 121, § 2º, incisos II e IV e 121, § 2º, inciso V, na forma do artigo 69, todos do Código Penal; bem como deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo corréu F. M. K. para reduzir para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias a pena que lhe fora imposta pela prática da conduta tipificada no artigo 159, caput (2x), do Código Penal, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

O voto vencido, prolatado pela Exma. Desembargadora Federal Simone Schreiber, divergindo da maioria, acolhia parcialmente o apelo da defesa de M. P. D. S. R., ora embargante, para reconhecer o impedimento da Procuradora da República que atuou na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, e, como consequência, anular o julgamento a partir da primeira atuação da Procuradora da República Aline Caixeta, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para novo julgamento.

Caso ultrapassada a preliminar de nulidade do processo, o voto vencido deu parcial provimento ao apelo de M. P. D. S. R., ora embargante, para, analisando as circunstâncias judiciais por ocasião da primeira fase da dosimetria de todas as respectivas penas, considerar neutras sua personalidade e conduta social, remanescendo como circunstâncias judiciais desfavoráveis os antecedentes criminais e a culpabilidade, reduzindo, assim, a respectiva pena-base para 15 (quinze) anos de reclusão.

 Pois bem.

Com relação à preliminar de nulidade do processo, entendo que assiste razão à defesa de M. P. D. S. R., devendo ser acolhido o entendimento esposado no voto vencido, cujo excerto peço vênia para abaixo transcrever, adotando-o como razões de decidir; verbis:

"Da nulidade por suspeição do órgão do Ministério Público Federal 

A primeira tese diz respeito à suposta nulidade do julgamento em função da atuação da Procuradora da República Aline Caixeta em feito no qual seu marido Orlando da Cunha, também Procurador da República, já havia participado de audiência para oitiva antecipada do corréu FÁBIO, em 07.10.2005, tendo atuado também em uma das audiências de oitiva de testemunha de acusação e subscreveu contrarrazões a recurso em sentido estrito. Neste caso, haveria a suspeição da atuação da procuradora Aline Caixeta, por força do disposto no art. 258 c/c 254, II do Código de Processo Penal. O apelante argumenta que o investigado FÁBIO manifestou interesse perante o membro do Ministério Público Federal Orlando da Cunha de colaborar com as investigações, ou seja, de atuar como colaborador. Por isso, a Procuradora Aline, após os debates no Plenário do Tribunal do Júri, teria pedido a absolvição de FÁBIO pelos crimes de homicídio, isto é, para “honrar compromissos assumidos por seu marido”, o que, na visão da defesa, evidenciaria que a independência funcional fora comprometida. 

Pois bem. 

Inicialmente, cabe registrar que não houve qualquer contestação, por parte do Ministério Público Federal, de que os procuradores apontados pela defesa fossem casados. Pelo contrário, em suas contrarrazões, o Ministério Público Federal assim se manifestou: 

“Isto porque a relação pessoal firmada entre os referidos membros é fato público e notório e, como visto, não se traduz em qualquer impedimento ou suspeição para atuar nos presentes autos, mantidos incólumes os princípios da integralidade, unidade e independência funcional que regem a atuação dos membros do Parquet federal. Causa estranheza, inclusive, o suposto desconhecimento de tal fato apresentado pela defesa de M. P. D. S. R. provavelmente como estratégia para sustentar a alegação extemporânea de suspeição e impedimento e, de alguma forma, justificar o pedido de anulação do julgamento” (Grifos adicionados pelo parquet).

Vale lembrar que a MM Juíza de primeiro grau, ao indeferir liminarmente a exceção de suspeição suscitada pelo réu (nº 0506502-30.2017.4.02.5101), também não questionou a existência de relação marital entre os procuradores. 

Deste modo, o casamento entre os procuradores é fato incontroverso nos autos. 

Os impedimentos e suspeições referentes aos membros do Ministério Público estão previstos no art. 258 do CPP: 

Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. 

O dispositivo aponta que, em regra, serão estendidas aos membros do Ministério Público as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes, deixando-se de aplicá-las apenas em situações específicas, em que, pela natureza das atribuições, não, houver risco, do ponto de vista objetivo, de violação da independência e da isenção no desempenho das funções. 

Deste modo, para averiguar a existência de vedação (impedimento ou suspeição) à atuação de Procuradora da República em feito em que anteriormente seu marido havia realizado atos processuais é preciso primeiro descobrir se há, no ordenamento jurídico, impedimento para que magistrados de primeira instância casados entre si atuem no mesmo feito. 

O art. 252 do CPP, abaixo transcrito, não traz qualquer disposição que vede o exercício da função jurisdicional por um Juiz quando seu cônjuge houver atuado como magistrado, na mesma instância. Observe-se: 

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: 

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; 

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; 

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; 

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. 

Desta forma, não é possível invocar esse dispositivo para justificar o impedimento de membros do MPF casados entre si. 

Por sua vez, o art. 253 do CPP restringe a atuação de juízes tão somente em órgão colegiados: 

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. 

Assim, a princípio, tendo como base apenas o Código de Processo Penal, seria possível que dois juízes casados entre si pudessem participar do processamento, em momentos diversos, de um feito em trâmite na primeira instância de julgamento. Todavia, o disposto no art. 147 do Código de Processo Civil de 2015, perfeitamente aplicável à hipótese sob exame por força do art. 3º do Código de Processo Penal, traz uma causa de impedimento, e, portanto, de ordem objetiva, que proíbe a um magistrado a atuação em processo que seu cônjuge já tenha exercido qualquer ato. 

Vejamos a redação da norma: 

Art. 147. Quando 2 (dois) ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue, caso em que o segundo se escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal. 

Apesar do dispositivo não tratar expressamente da figura do cônjuge, a norma deve ser interpretada de modo a incluí-lo nesse rol, sob pena de se considerar que a apreciação anterior de um feito por um parente em terceiro grau é mais significativa e propensa a influenciar na parcialidade do magistrado julgador do que quando feita por seu cônjuge. Se assim fosse, estariam contempladas pela norma relações pessoais mais tênues e excluído relevante vínculo jurídico-social, como é o caso daquele decorrente do casamento. 

No que tange à aplicação subsidiária de regras de impedimento previstas no Código de Processo Civil ao Código de Processo Penal, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça em que, embora se mencione a taxatividade das situações de impedimento previstas no art. 252 do CPP, reconheceu-se a aplicação ao processo penal, de forma subsidiária, de regras relativas ao impedimento previstas no Código de Processo Civil. Vejamos a ementa do julgado: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO. ART. 252 DO CPP. ROL TAXATIVO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO PARENTE EM TERCEIRO GRAU DA MAGISTRADA QUE PRESIDE O FEITO. INGRESSO POSTERIOR DO CAUSÍDICO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA TOGADA SINGULAR. RECONHECIMENTO DA QUEBRA DE IMPARCIALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício consolidou-se no sentido de que o rol de situações de impedimento previsto no art. 252 do Código de Processo Penal possui natureza taxativa, não podendo ser interpretado de maneira extensiva. 2. O superveniente ingresso de advogado que possua relação de parentesco com a magistrada atuante no feito é descabido, diante da vedação contida no parágrafo único, in fine, do artigo 134 do Código de Processo Civil, que tem aplicação subsidiária, ante a regra prevista no artigo 3º do CPP. 3. No caso dos autos, o advogado do excipiente ingressou nos autos durante o trâmite do feito, quando a ação penal já havia sido distribuída, tendo sido proferida decisão pela Togada singular, com relação à prisão preventiva dos réus, não havendo que se falar em aplicação do art. 252, inciso I, do CPP. 4. O reconhecimento do impedimento alegado na via do apelo nobre constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de elementos a indicar a quebra da imparcialidade da magistrada atuante no feito, razão pela qual o pleito contido no apelo nobre esbarra no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1084281/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

É importante registrar, ainda, que os precedentes dos Tribunais Superiores colacionados pelo Ministério Público Federal, em suas contrarrazões (Recurso Especial nº 1.413.946/SC e Exceção de Suspeição 5 do STF), nos quais reconhece-se que não há impedimento na atuação de cônjuges membros do Ministério Público Federal, são anteriores à edição Código de Processo Civil de 2015. Tais precedentes foram firmados em época em que as únicas vedações eram aquelas trazidas pelo art. 136 do CPC/73 e pelo art. 128 da LOMAN, que restringiam a atuação de cônjuges juízes aos julgamentos colegiados. 

Vejamos a redação dos dispositivos: 

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal. 

Art. 128 - Nos Tribunais, não poderão ter assento na mesma Turma, Câmara ou Seção, cônjuges e parentes consangüíneos ou afins em linha reta, bem como em linha colateral até o terceiro grau. Parágrafo único - Nas sessões do Tribunal Pleno ou órgão que o substituir, onde houver, o primeiro dos membros mutuamente impedidos, que votar, excluirá a participação do outro no julgamento.

Por fim, é importante reafirmar que se está diante de uma hipótese de impedimento, ou seja, uma hipótese objetiva, em que a própria lei presume, de forma absoluta, o comprometimento da imparcialidade dos atores processuais. Não se trata, portanto, de reconhecer a existência de qualquer indicativo concreto de que atuação da Procuradora da República Aline tivesse como escopo garantir compromissos assumidos por seu marido e beneficiar o corréu, como sustenta a defesa. 

Diante do exposto, voto no sentido de reconhecer o impedimento da Procuradora da República que atuou na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, devendo assim ser anulado o julgamento, a partir da primeira atuação da Procuradora da República Aline Caixeta, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para novo julgamento. 

Se assim não entender o Colegiado, passo a tratar dos demais temas abordados nos recursos dos réus."

No que toca à dosimetria da pena, verifico que também aqui é o caso de se adotar o entendimento constante no voto vencido, no sentido de decotar a valoração negativa da personalidade e conduta social do réu, ora embargante, da análise das circunstâncias judiciais por ocasião da primeira fase da dosimetria da pena, considerando-as neutras.

Isso porque, a existência de anotações na folha de antecedentes criminais do acusado, bem como a prática de outras infrações penais após eventual condenação criminal, não podem ser consideradas, sem uma análise muito mais aprofundada, como justificativas para se afirmar que o mesmo teria uma personalidade voltada para a prática de infrações penais, bem como conduta social inadequada.

A personalidade do agente, enquanto circunstância judicial, tem como escopo os aspectos moral e psicológico do agente, levando em conta o seu temperamento, formação ética e moral, fatores hereditários e socioambientais, tudo isso à luz das experiências por ele vividas ao longo da sua vida. 

No caso, conforme muito bem pontuado no voto vencido, "não há elementos suficientes nos autos que ensejem a valoração negativa da personalidade do apelante e que levem à conclusão de que ele apresenta personalidade orientada ao crime. A reiteração da conduta criminosa, após ter passado alguns anos na prisão, é circunstância que deve ser avaliada por ocasião dos maus antecedentes ou reincidência, não guardando qualquer relação com a personalidade do autor do delito".

A conduta social, por sua vez, deve ser compreendida como o modo de vida adotado pelo réu no seio da sociedade, da sua família, local de trabalho, dentre outros.

E justamente pelo vieis subjetivo dessas circunstâncias judiciais - as quais, muito dificilmente se apura de forma mais detalhada em processos criminais - é que, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que  "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente" (Tema Repetitivo nº 1077).

Daí porque, deve ser adotado integralmente o entendimento sustentado no voto vencido, inclusive quanto ao cálculo das penas aplicadas ao réu, ora embargante, cujo trecho peço vênia para abaixo transcrever, incorporando-o ao presente voto e adotando-o como razões de decidir; verbis:

"Na dosimetria da pena, a magistrada fixou a pena da seguinte forma:

M. P. D. S. R. 

Homicídio contra vítima Marcellus Marques 

Na primeira fase, a MM Juíza considerou desfavoráveis a culpabilidade, os antecedentes criminais, a personalidade, e a conduta social, fixando a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão. 

A culpabilidade seria desfavorável porque, além de Bacharel em Direito, o réu exercia o cargo de Agente da Polícia Federal, o que lhe daria “plena consciência acerca da ilicitude dos fatos”. Sustentou, ainda, a magistrada que “espera-se de um agente da polícia federal maior correção no proceder e responsabilidade pelo combate ao crime. O réu agiu em sentido oposto, além de menosprezar os valores que devia tutelar, utilizou os conhecimentos adquiridos ao longo dos anos de exercício do cargo”. 

Os antecedentes foram considerados negativos porque, na ação penal nº 2005.51.01.522938-1, houve condenação definitiva transitada em julgado, no ano de 2008, referente a fatos ocorridos em dezembro de 2004, portanto, anteriores àqueles examinados nos presentes autos (fls. 3.230/3.238). 

No que toca à personalidade, a magistrada afirmou que era “extremamente voltada à delinquência”. Isto porque o réu já fora condenado em outras ações penais e tão logo obteve o benefício da progressão de regime, voltou a delinquir, além de ter ameaçado autoridades estatais, colegas de profissão e sua própria ex-companheira. 

Por fim, reputou desfavorável a conduta social do acusado porque, à época dos fatos, era Agente da Polícia Federal, e agia como miliciano, realizando investigações particulares mediante o pagamento de interessados, além de fazer do crime seu único meio de subsistência.

Entendo que a fixação da pena deve ser parcialmente reformada, reputando-se como neutras a personalidade e a conduta social e remanescendo como circunstâncias desfavoráveis sopesadas apenas os antecedentes e a culpabilidade.

Primeiramente, em relação aos maus antecedentes, a defesa alega que os fatos que ensejaram o aumento por antecedentes negativos são muito antigos, não podendo ser utilizados para exasperar a pena do apelante. 

Sem razão a defesa. A condenação transitada em julgado avaliada como apta a ensejar maus antecedentes pela magistrada diz respeito a fatos criminosos ocorridos em dezembro de 2004 e, portanto, anteriores aos delitos apurados nesse feito, ocorridos em março de 2005. Nota-se que os crimes foram praticados com curto lapso temporal entre eles, não havendo que se falar em perpetuação de condenações antigas, há muito distante dos fatos tratados na presente ação penal. 

Nesta linha, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: “Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base”[1].

Assim, há que ser mantida a exasperação da pena-base em razão de maus antecedentes. 

Igualmente, a culpabilidade também é mais acentuada, embora divirja parcialmente dos fundamentos apresentados pela magistrada de primeiro grau. Entendo que a consciência da ilicitude é matéria afeta ao dolo do acusado, não guardando relação com uma maior necessidade de reprimenda da conduta de homicídio apenas pela formação acadêmica do apelante (bacharel em direito). Em contrapartida, compartilho da posição da MM Juíza quanto à culpa mais acentuada do réu Agente de Polícia Federal. Em razão de sua função, o réu é encarregado justamente de coibir práticas criminosas e garantir a segurança pública, de modo que ao agir em sentido absolutamente oposto, merece maior censura. Ademais, como bem pontuado pela magistrada, embora quanto tratou da personalidade do acusado, o homicídio foi praticado em um contexto em que o réu promovia investigação particular, utilizando-se de métodos violentos para obter respostas que beneficiariam terceiros que o pagavam para agir paralelamente ao poder estatal.

No entanto, a conduta social e a personalidade do acusado devem ser reputadas neutras. 

A expressão conduta social refere-se ao comportamento do réu no seio da sociedade e não a fatos criminosos eventualmente praticados por ele. Nisso distingue-se do conceito de “antecedentes”, para efeitos de aplicação do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, a lição de Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória, Ed. Jus Podivm, 2009, p.97):

(...)

Da mesma forma, não é possível o aumento da pena-base sob o fundamento de que há “personalidade voltada à delinquência”. O termo “personalidade” diz respeito ao conjunto de caracteres do indivíduo, ou seja, trata das características pessoais evidenciadas a partir do trato com outros seres humanos, independente da prática de crimes, tais como agressividade, preguiça, sensibilidade, emotividade, bondade, maldade, etc. Não há elementos suficientes nos autos que ensejem a valoração negativa da personalidade do apelante e que levem à conclusão de que ele apresenta personalidade orientada ao crime. A reiteração da conduta criminosa, após ter passado alguns anos na prisão, é circunstância que deve ser avaliada por ocasião dos maus antecedentes ou reincidência, não guardando qualquer relação com a personalidade do autor do delito.

(...)

Concluiu-se, portanto, que nem mesmo condenações definitivas prestam-se a aumentar a pena em razão de conduta social e personalidade.

Este também é o posicionamento adotado pelas Cortes Superiores: 

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a existência de "condenação transitada em julgado por fato anterior". 2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. 3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...) 6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa. (STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019)

EMENTA Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. (...) Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente. (STF, HC 125586, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 14-12- 2015 PUBLIC 15-12-2015)

Pelo exposto, é preciso decotar da pena-base fixada o aumento atribuído à personalidade e à conduta social negativas pelo juízo de primeiro grau. 

Observe-se que a magistrada, ao fixar a pena na primeira fase em 18 (dezoito) anos, promoveu um aumento da pena-base em 6 (seis) anos, por força de 4 (quatro) quatro circunstâncias negativas. Significa dizer que houve um aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses para cada uma dessas circunstâncias do art. 59 do CP. Assim, tendo em vista que são desfavoráveis tão somente a culpabilidade e os maus antecedentes, fixo a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão. 

Na segunda fase, incidiu a agravante do art. 61, I, “c”, do Código Penal porque o réu valeu-se de expediente que dificultou a defesa da vítima. Apesar de figurar, inicialmente, como uma das qualificadoras do delito (art. 121, § 2º, IV do CP), agiu acertadamente a magistrada quando justificou a aplicação da agravante: “Contudo, tem entendido a jurisprudência de nossos Tribunais que havendo duas ou mais qualificadoras, aquelas que não servirem para qualificar o delito devem ser consideradas como agravantes ou, não havendo conformação, devem ser analisadas na fixação da pena-base. No caso, a utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima é prevista no art. 61, I, “c”, do Código Penal”. Assim, permaneceu como qualificadora do homicídio o motivo fútil. 

É o que se extrai do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS E DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA PELA CONTINUIDADE DELITIVA QUALIFICADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS E DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA PELA CONTINUIDADE DELITIVA QUALIFICADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos

Deste modo, aumentando-se a pena em 1/6, atinge-se uma pena de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a pena de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Homicídio contra vítima Roni Cardoso 

Na primeira fase da dosimetria, todas as considerações tecidas para a fixação da pena-base em relação ao homicídio de Marcellus Marques aplicam-se ao crime praticado contra Roni, de maneira que fixo a pena-base no mesmo patamar: 15 (quinze) anos de reclusão. 

Na segunda fase, não incide qualquer agravantes ou atenuantes, assim como não se aplica, na terceira fase, qualquer causa de aumento ou diminuição de pena, mantendo-se inalterada a pena em 15 (quinze) anos de reclusão. 

A defesa requer a aplicação da regra da continuidade delitiva entre os homicídios. 

No ponto, é preciso fazer uma distinção entre os institutos da continuidade delitiva e do concurso formal. 

A continuidade delitiva ocorre quando “o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”. No caso dos autos, houve apenas uma ação, ainda que repartida em vários atos (abordagem das vítimas dentro do veículo e disparos de arma de fogo com o objetivo de matálas), o que configura o concurso formal, na forma do art. 70 do CP. Neste caso, os requisitos objetivos não foram preenchidos. Mas não é só. 

A jurisprudência majoritariamente adota a teoria objetivo-subjetiva como parâmetro para a caracterização da continuidade entre os delitos, ou seja, para além do requisito objetivo é necessária a presença de um requisito subjetivo: a unidade de desígnios. Os fatos ora analisados demonstram que a primeira morte (de Marcellus) ocorreu porque o homem, supostamente envolvido em furtos de cheques de agiotas, não deu qualquer informação sobre o paradeiro desses cheques e/ou indicou outros responsáveis. Já o segundo homicídio (de Roni) ocorreu tão somente para resguardar a impunidade do primeiro, já que não há notícias nos autos de que a vítima tivesse também sendo alvo da investigação paralela empreendida pelos policiais. 

Assim, pela narrativa apresentada perante o júri, não houve um intento único de MARCOS ao praticar os crimes, de modo que se mostra inviável, também por este aspecto o reconhecimento da continuidade delitiva. Entretanto, como já se adiantou, trata-se de hipótese de reconhecer o concurso formal impróprio (Art. 70, segunda parte, do Código Penal [2]), em razão do qual as penas se aplicam cumulativamente, nos moldes do concurso material. Isto porque os crimes foram cometidos mediante uma só ação, porém em decorrência de desígnios autônomos.

Nesta linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS PRIVILEGIADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDUTA, COMPOSTA DE VÁRIOS ATOS. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional). 4. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar, de imediato, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. Precedentes. 5. Hipótese na qual os crimes de homicídio qualificado privilegiado e homicídios qualificados privilegiados tentados sequer possuem os requisitos objetivos para a configuração de continuidade delitiva, porquanto não há pluralidade de condutas, mas apenas uma conduta composta de vários atos, em um mesmo contexto fático, em que ocorreram todos os homicídios em sequência. Em verdade, conforme o reconhecido pelo Tribunal de origem, tratase, pois, de verdadeiro concurso formal impróprio de crimes, caracterizado por haver desígnios autônomos dos agentes para a prática de cada um dos atos que compõem a conduta, motivo pelo qual deve ser aplicada a regra do cúmulo material, nos moldes do concurso material de crimes, consoante informa o art. 70, in fine, do Código Penal. Nesses termos, a conclusão pela aplicabilidade do concurso formal impróprio não acarreta qualquer modificação na situação jurídica do paciente. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 381.617/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)

Diante do exposto, as penas dos homicídios devem ser somadas, totalizando 32 (trinta e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Crime de extorsão mediante sequestro contra vítima Pedro Elias 

Na primeira fase da dosimetria, todas as circunstâncias desfavoráveis sopesadas para os crimes de homicídio (culpabilidade, maus antecedentes, personalidade e conduta social) foram repetidas para esse delito, motivo pelo qual, deixo de reproduzir os mesmos fundamentos já externados acima, avaliando negativamente apenas os antecedentes e a culpabilidade. 

A magistrada, ao fixar a pena na primeira fase em 12 (doze) anos, promoveu um aumento da pena-base em 4 (quatro) anos, por força de 4 (quatro) quatro circunstâncias negativas. Significa dizer que houve um aumento de 1 (um) ano para cada uma dessas circunstâncias do art. 59 do CP. Assim, tendo em vista que são desfavoráveis apenas duas circunstâncias, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão. 

A pena prevista para o delito do art. 159 do CP varia entre 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão. Entre a pena mínima e pena máxima previstas para o crime em comento há uma variação de 7 anos (84 meses). Por sua vez, o art. 59 do CP elenca oito circunstâncias do delito que deverão ser observadas para a fixação da pena-base. Assim, em tese, para a pena que atingisse o maior patamar possível, cada uma das oito circunstâncias desfavoráveis deveria impor um aumento de 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão. Ocorre que, apesar do modelo aritmético acima funcionar, de forma geral, como um parâmetro inicial para se aferir a proporcionalidade dos acréscimos de pena, não é único e nem absoluto. As circunstâncias do art. 59 do CP não podem ser aferidas tão somente com base em critérios matemáticos rígidos, mas devem ficar a cargo da sensibilidade do magistrado ao analisar a proporcionalidade da pena aplicada ao caso concreto. 

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Inexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio, como na espécie, em que a pena varia entre dois e doze anos e foi fixada em três anos de reclusão, em face da avaliação desfavorável de duas circunstâncias judiciais. 2. Ademais, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático-probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu. Óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte Superior (ut, AgInt no AREsp 865.672/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 12/5/2016). 3. O regime prisional fechado foi adequadamente fixado, tendo em conta a pena aplicada (4 anos e 2 meses de reclusão) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis 4. A pena foi estipulada em patamar superior a quatro anos, impedindo a conversão da reprimenda corporal em restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. 5. "É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1378508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 1/12/2016, DJe 7/12/2016). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1293752/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

Assim, o aumento de 2 (dois) anos de reclusão para duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou seja, um acréscimo apenas ligeiramente acima da média matemática (3 meses), mostra-se razoável e justificado, em especial pela culpabilidade acentuada, como já ressaltado. 

Na segunda fase, não incide qualquer agravantes ou atenuantes, assim como não se aplica, na terceira fase, qualquer causa de aumento ou diminuição de pena, mantendo-se inalterada a pena em 10 (dez) anos de reclusão.

Crime de extorsão mediante sequestro contra vítima Mário Fernandes

Na primeira fase da dosimetria, todas as considerações tecidas para a fixação da pena-base em relação à extorsão mediante sequestro de Pedro Elias aplicam-se ao crime praticado contra Mário Fernandes, de maneira que fixo a pena-base no mesmo patamar: 10 (dez) anos de reclusão. 

Na segunda fase, não incide qualquer agravantes ou atenuantes, assim como não se aplica, na terceira fase, qualquer causa de aumento ou diminuição de pena, mantendo-se inalterada a pena em 10 (dez) anos de reclusão. 

Aplica-se, tal como na sentença de primeiro grau, a regra do concurso formal próprio, aumentando-se a pena de um dos crimes em 1/6, atingindo-se uma pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 

Aplicando-se a regra do cúmulo material das penas aplicadas aos crimes de extorsão mediante sequestro e homicídio, alcança-se uma pena final de 44 (quarenta e quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 

Há que ser mantida a prisão preventiva, nos termos da fundamentação do juízo de primeiro grau, eis que preenchidos os requisitos dos art. 312 e 313 do CPP."

Assim, considerando todo o exposto, dou provimento aos embargos infringentes para, fazendo prevalecer integralmente o voto vencido proferido pela Exma. Desembargadora Federal Simone Schreiber (evento 149 - TRF2, OUT26), reformar o v. acórdão recorrido (evento 178 – TRF2, ACOR44) para: 

(i) declarar a nulidade do processo a partir da primeira atuação da Procuradora da República Aline Caixeta, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para novo julgamento;

(ii) caso ultrapassada a preliminar, redimensionar a pena aplicada ao acusado M. P. D. S. R., fixando-a, total e definitivamente, em 44 (quarenta e quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, nos termos da fundamentação supra. 

Voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Revisor, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000829648v108 e do código CRC b49c6c1f.

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Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0523055-75.2005.4.02.5101/

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. DUPLO HOMICIDIO QUALIFICADO. ART.  121, § 2º, II, V e IV, C/C ART. 61, II, “G”, DO CP.  EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ART. 159, CAPUT, DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL QUE PREVEJA A VEDAÇÃO DA ATUAÇÃO NO MESMO PROCESSO DE REPRESENTANTES DO ÓRGÃO MINISTERIAL CASADOS OU EM UNIÃO ESTÁVEL. HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO QUE SÃO TAXATIVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NAS PENAS-BASE.  REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.  PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS.

1. Embargos infringentes e de nulidade opostos contra acórdão não unânime exarado pela Segunda Turma Especializada deste Tribunal, que negou provimento à apelação do embargante, de forma a manter a  sua condenação tal qual lançada na sentença de primeiro grau.

2. O voto vencido divergiu dos demais julgadores ao acolher a preliminar de nulidade e reconhecer  o impedimento da Procuradora da República que atuou na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, determinando a devolução dos autos à Vara de origem para novo julgamento e, no mérito, afastar, na primeira fase da dosimetria da pena,  a valoração negativa da personalidade e conduta social do embargante, redimensionando suas penas.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores sustenta que as hipóteses causadoras de impedimento, constantes nos arts. 252, 253 e 258 do Código de Processo Penal são taxativas, não sendo viável, portanto,  interpretação extensiva e analógica, sob pena de se criar judicialmente nova causa de impedimento não prevista em lei, o que vulneraria a separação dos poderes e, por consequência, cercearia inconstitucionalmente a atuação válida do magistrado ou mesmo do promotor.

4. Não há previsão em dispositivo legal que vede a atuação a membros do parquet, eventualmente casados ou em união estável, de exercerem atribuições legais e constitucionais, de forma sucessiva ou alternada, nos autos de investigação criminal ou de ação penal, uma vez que ocupam o mesmo lado da relação processual.

5. O próprio histórico da atuação do Ministério Público no feito e as provas carreadas aos autos afastam a narrativa de suposto conluio entre corréu e   Procuradores da República , com o intuito de condenar o ora embargante.

6.  Dosimetria. Afastamento da valoração negativa da personalidade, por ausência de critérios técnicos que deem suporte ao julgador, tendo sido a existência de outras condenações do embargante valoradas no vetor antecedentes criminais . Redimensionamento das penas do réu. Mantida a prisão preventiva, devidamente justificada  na sentença.

7. Parcial provimento dos embargos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, dar parcial provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, pelos Juízes Federais Convocados Luiz Norton Baptista de Mattos e Gustavo Arruda Macedo e pelo Desembargador Federal Marcello Granado. Vencidos, em parte, o Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, que dava provimento ao recurso, e o Desembargador Federal André Fontes, que negava provimento ao recurso. Ausente, por motivo de férias, a Desembargadora Federal Simone Schreiber. Foi determinada a juntada aos autos das notas taquigráficas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000760482v4 e do código CRC 80d77ed6.

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Signatário (a): PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO
Data e Hora: 03/05/2022, às 16:30:44

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 28/04/2022

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0523055-75.2005.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOAO CARLOS CASTELLAR PINTO por M. P. D. S. R.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária