Apelação Criminal Nº 0001750-21.2012.4.02.5110/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por E. D. A. B. e V. P. B. em face de sentença da 3ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ (Evento 22, Out44-45)), que julgou procedente em parte a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, absolvendo, nos termos do artigo 387, VII, do Código de Processo Penal, os acusados G. L. D. V. e R. F. D. F..

Segundo a denúncia, os acusados, na qualidade de verdadeiros gestores da empresa EDVEN 3508 ALIMENTOS LTDA., suprimiram e reduziram tributos (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, PIS, Contribuição Social sobre Lucro Líquido e Contribuição pra o Financiamento da Seguridade Social) referentes aos anos calendários 2004 e 2005, mediante omissão ou declarações falsas ao Fisco, gerando um crédito tributário para a Fazenda Nacional no valor de R$ 1.899.643,81, conforme apurado no Procedimento Administrativo nº 15563.000400/2008-82.

Denúncia recebida em 3/09/2012 (Evento 22, Out5, folha 9).

Em suas razões (Evento 22, Out45), pugna o Ministério Público Federal pela reforma da sentença para que seja aplicado, no caso, o concurso formal de crimes, considerando haver supressão de mais de um tributo a partir de uma única conduta, bem como requer sejam majoradas as penas por incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, em razão do alto valor sonegado. Na hipótese de não ser reconhecida a referida causa de aumento, requer sejam valoradas negativamente as consequências do crime, fixando-se a pena-base acima do mínimo legal, assim como devem ser consideradas negativas as circunstâncias do crime, por terem os apelados se valido de fraude no quadro societário da empresa com o fim de se isentarem da responsabilidade no recolhimento dos tributos e para não sofrerem persecução penal em razão dos atos que pretendiam praticar.

E. D. A. B. e V. P. B., em suas razões de apelação no Evento 22, Out46, folha 1168, alegam, preliminarmente, a ausência de dívida tributária em seus nomes, por não serem alvos da ação de execução fiscal promovida em face da empresa Edven 3508 Alimentos Ltda, não podendo, portanto, responder por crime contra a ordem tributária. No mérito, visam à absolvição por não comprovação da autoria, por não serem os reais proprietários da referida empresa. Acaso mantida a condenação, pugnam pela conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Contrarrazões de E. D. A. B. e V. P. B. no Evento 22, Out47, pelo desprovimento do recurso da acusação. No caso de eventual reforma da sentença, requer seja convertida a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões de R. F. D. F. no Evento 22, Out47, pela manutenção integral da sentença absolutória.

 Contrarrazões do Ministério Público Federal no Evento 22, Out 47-48, pela manutenção integral da sentença, eis que o conjunto probatório não deixa dúvidas de que os apelantes detinham plena consciência da ilicitude, agindo dolosamente no sentido de omitir e prestar declarações falsas às autoridades fazendárias, suprimindo nos anos calendários de 2004/2005 o valor de R$ 1.899.643,81, crédito definitivamente constituído em 11 de junho de 2010.

Parecer da Procuradoria Regional da República (Evento 22, Out48-49) pelo desprovimento do recurso da defesa. Opina, ainda, pelo provimento do recurso do Ministério Público Federal para que seja aplicada a regra do concurso formal de crimes, bem como incida a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8. 137/90.

É o relato do necessário.

À Douta Revisão.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000757807v2 e do código CRC b22cc216.

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Apelação Criminal Nº 0001750-21.2012.4.02.5110/RJ

VOTO

Conheço das apelações, pois presentes seus pressupostos.

E. D. A. B. e V. P. B. restaram condenados pela prática do crime tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, por terem, na qualidade de administradores da empresa Edven 3508 Alimentos Ltda, suprimido e reduzido uma série de tributos federais mediante omissão de informações ou declaração de informações falsas ao Fisco, gerando um crédito tributário fixado em R$ 1.899.643,81.

É certo que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, mas não paga o tributo, não comete crime, mas mero inadimplemento. Entretanto, o crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que na espécie, consubstanciou-se em omissão de receitas nas declarações de renda firmadas pelos apelantes, administradores da empresa em questão, conforme comprovado pela documentação fiscal juntada aos autos, notadamente a representação fiscal para fins penais, os autos de infração e demonstrativo consolidado do crédito tributário, definitivamente constituído em 11/06/2010 (folha 7).

Os apelantes alegam que, por não serem alvo de ação de execução fiscal promovida em face da empresa Edven 3508, não podem responder por crime contra a ordem tributária.

Referem-se, no caso, à execução fiscal, processo nº 2010.5110.005377-2, em curso junto à 2ª Vara de Execução Fiscal de São João de Meriti, em cujo polo passivo consta o nome do suposto sócio-administrador, Josino Ferreira da Silva.

A tese defensiva, entretanto, não se sustenta, pois nos crimes contra a ordem tributária descritos no artigo 1º da Lei 8.137/90, há justa causa para a persecução penal apenas com o advento do lançamento definitivo do crédito tributário, uma vez que possuem natureza material, segundo o que dispõe a Súmula Vinculante 24 do STF.

Como restou bem analisado na sentença:

“Com efeito, o crime material contra a ordem tributária carece da decisão definitiva do processo administrativo de lançamento em face da principal devedora, que, no caso em tela, é a pessoa jurídica. Nesse compasso, entendo ser irrelevante, para a persecução penal, que os responsáveis pelas condutas criminosas tenham participado do respectivo procedimento administrativo, até mesmo porque a responsabilidade penal e tributária não se confundem, inexistindo ofensa ao Enunciado 24, da Súmula Vinculante, tal qual suscitado pela defesa de VENÂNCIO e EDISON, em fase de alegações finais.”

Ademais, uma das fraudes que configuram a prática do crime contra a ordem tributária consiste na utilização de interpostas pessoas, chamados “laranjas”, para compor o quadro societário da empresa na qualidade de  administradores, com o objetivo precípuo de "blindar" ou impossibilitar eventual execução de elevado passivo fiscal em face dos verdadeiros gestores.

No presente caso, figura como sócio-gerente no contrato social da empresa EDVEN 3508 ALIMENTOS LTDA., o nome de Josino Ferreira da Silva (folhas 33-35, do Apenso I).

A sentença concluiu que os apelantes, embora não figurassem como sócios da empresa Edven 3508 Alimentos Ltda., eram seus reais administradores, tendo se utilizado de interpostas pessoas, empregados ou meros prestadores de serviço para figurarem como sócios no respectivo contrato social, para se isentarem de responsabilidade pela sonegação fiscal praticada pela referida pessoa jurídica.

De fato, a prova testemunhal colhida no feito, somada à prova documental, apontam no mesmo sentido da sentença, valendo citar o seguinte trecho do depoimento da testemunha Celso Rodrigues de Oliveira:

“Conheço Venâncio, conheço Edison, Renato; eu conheço Sr Gerônimo também da área de venda; era vendedor juntamente comigo, sendo que o Edison e o Venâncio eram os donos da empresa que trabalhei como vendedor, juntamente comigo, na EDVEN; eu e o Sr Gerônimo trabalhamos como vendedores; eu visitava os clientes e pegava os pedidos e enviava para empresa, me reportava ao Venâncio, o Edison; eu e o Gerônimo fazíamos a mesma coisa (...) não trabalhei com Gerônimo, ele era vendedor do Venâncio, e eu era entreposto; nunca fui funcionário de Gerônimo; eu cheguei a trabalhar com Renato; Sr Venâncio e o Edison eram os donos da empresa; eu frequentei até onde eles moram, na residência deles, no Batedouro, eles me convidaram para ver; cansei de ir na residência em Três Rios; eu era vendedor deles; saí da empresa em 2006 (...) eu descobri depois que o nome EDVEN era junção dos nomes dos sócios (...) não conheço Josino Ferreira da Silva.” (Evento 22, Out45, folha 302 da sentença)

Conforme ressaltado na sentença, os demais depoimentos prestados em Juízo não afastam a titularidade da empresa pelos apelantes, apenas relatam as funções que cada um desempenhava, sem afirmar, com clareza e convicção, não serem eles os reais administradores.

Ressalte-se que, embora figurasse como sócio administrador no contrato social da empresa, em seu depoimento o Sr. Josino Ferreira da Silva demonstrou se tratar de pessoa humilde, com pouca instrução, que foi ludibriado para servir como “laranja” pelos reais proprietários da empresa.

Diante do conjunto probatório dos autos, e não tendo a defesa apontado qualquer elemento apto a afastar a autoria delitiva, resta confirmada a sentença nesse ponto.

Mantida a condenação, visa o Ministério Público Federal à majoração da pena pela aplicação do concurso formal de crimes, em razão de terem sido sonegados tributos diversos (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) a partir de uma única conduta e em um mesmo período de aferição da obrigação tributária.

Segundo a denúncia, nos anos-calendário de 2004 e 2005, os apelados deixaram de recolher imposto de Renda Pessoa Jurídica, bem como contribuições federais PIS, Cofins e CSLL por meio de fraudes consistentes em:

1. Omitir informações/prestar informações falsas às autoridades fazendárias;

2. Utilizar interpostas pessoas no contrato social da empresa EDVEN 3508 ALIMENTOS LTDA., com o objetivo de impedir a identificação dos verdadeiros sócios pela autoridade fiscal.

 A pretensão do apelante, como se observa, não encontra guarida.

A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 conduz à consumação de crimes de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições.

Irretocável, pois, a sentença, que afastou a aplicação do artigo 70 do Código Penal e aplicou a continuidade delitiva, visto que, mediante a prática de uma mesma conduta, dois ou mais crimes da mesma espécie foram praticados, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, nos exatos termos em que disposto no caput do artigo 71 do Código Penal.

Visa o Ministério Público Federal, ainda, à majoração da pena para que incida a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, ante o alto valor sonegado, visto que o crédito tributário de R$ 1.899.643,11, constituído em 11/06/2010, quando atualizado, poderá ultrapassar o patamar de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), o que, por si só, representa expressivo dado à coletividade. Alternativamente, pugna pela majoração da pena-base, pela valoração negativa das consequências e circunstâncias do crime.

A referida causa de aumento foi afastada na sentença nos seguintes termos:

“Por fim, consigno que não existem elementos seguros que possam aferir a causa de aumento de pena, previsto no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90. A ocorrência do efetivo dano à coletividade, que justifique a incidência da referida causa de aumento, deve ser tal que escape o mero prejuízo ao erário, para além do que é próprio dos crimes desta natureza, não se revelando suficiente o crédito tributário de R$ 1.899.643,81, tão somente, para justificar o referido agravamento na pena.” (Evento 22, Out45, folha1146)

Assiste razão ao apelante. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que

"A expressão do valor sonegado, superior a R$1.000.000,00, é fundamentação idônea para se decidir pela causa de aumento da pena do art. 12, caput e I, da Lei 8.137/90 [...]" (AgRg no REsp n. 1.566.267/RS, Quinta Turma, DJe 23/4/2018).

Também é entendimento daquela egrégia Corte que,

"Não é razoável o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, que fixou o limite de tributos sonegados em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), previsto no art. 2.º da Portaria n.º 320/PGFN, para fins de definição de "quantia vultosa", dado que a própria Fazenda Nacional (art. 14 da citada portaria) confere acompanhamento especializado e tratamento prioritário aos processos judiciais de contribuintes - também denominados "grandes devedores" - que tenham em discussão valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)" (AgRg no REsp n. 1.282.542/SC, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 28/8/2014)

Assim, deve ser provido o recurso do Ministério Público Federal para, na 3ª. fase da dosimetria, aplicar a referida causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, na fração de 1/3, o que resulta na pena intermediária de 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, que, aumentada de 1/3 pela continuidade delitiva, alcança o patamar definitivo de 3 anos,  6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e  17 dias-multa, cujo valor unitário mantenho em 1 salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Presentes os requisitos legais, substituo a pena por duas restritivas de direito, uma de prestação de serviços à comunidade, cuja entidade beneficiária deverá ser indicada na execução pelo juízo competente, e outra pecuniária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser igualmente destinada por indicação do juízo da execução.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação de E. D. A. B. e V. P. B. e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para fazer incidir a causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração de 1/3, restando a pena fixada no patamar definitivo de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 17 dias-multa, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000757808v6 e do código CRC ba1da5e8.

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Apelação Criminal Nº 0001750-21.2012.4.02.5110/RJ

EMENTA

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I E II, DA LEI 8.137/90. UTILIZAÇÃO DE “LARANJAS” NO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXPRESSIVO DANO À COLETIVIDADE.

1. Mostra-se irrelevante, para a persecução penal, que os responsáveis pelas condutas criminosas tenham participado do respectivo processo administrativo de lançamento em face da principal devedora, que, no caso em tela, é a pessoa jurídica, até mesmo porque as responsabilidades penal e tributária não se confundem, inexistindo ofensa ao Enunciado 24, da Súmula Vinculante.

2. Os apelantes, embora não figurassem como sócios da empresa Edven 3508 Alimentos Ltda., eram seus reais administradores, tendo se utilizado de interpostas pessoas, empregados ou meros prestadores de serviço, para figurarem como sócios no respectivo contrato social a fim de se isentarem de responsabilidade pela sonegação fiscal praticada pela referida pessoa jurídica.

3. Irretocável a sentença por afastar a aplicação do artigo 70 do Código Penal e aplicar a continuidade delitiva, visto que, mediante a prática de uma mesma conduta, dois ou mais crimes da mesma espécie foram praticados, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, nos exatos termos em que disposto no caput do artigo 71 do Código Penal.

4. A expressão do valor sonegado, superior a R$1.000.000,00, é fundamentação idônea para se decidir pela causa de aumento da pena do artigo 12, I, da Lei 8.137/90.

5. Negado provimento à apelação de E. D. A. B. e V. P. B. e dado parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para fazer incidir a causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração de 1/3, restando a pena fixada no patamar definitivo de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 17 dias-multa, nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação de E. D. A. B. e V. P. B. e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para fazer incidir a causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração de 1/3, restando a pena fixada no patamar definitivo de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 17 dias-multa, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000757809v3 e do código CRC 0b4598da.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/08/2022

Apelação Criminal Nº 0001750-21.2012.4.02.5110/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário