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Agravo de Instrumento Nº 5004297-64.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação pelo procedimento comum de nº 5006917-15.2022.4.02.5002, que deferiu pedido de tutela de urgência para “determinar, nos moldes do art. 300 do CPC, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários representados nos DEBCAD 37.196.871-2, 37.196.872-0 e 37.196.873-9, devendo a União implementar a suspensão no prazo de 05 (cinco) dias, a contar de sua intimação” ( dos autos de origem).
Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL sustenta, em linhas gerais, como causa de pedir, que “ao afastar a cobrança de exação, corre o risco de causar à Fazenda Nacional dano de difícil reparação, ou seja, há periculum in mora inverso”. Ademais, transcreve partes das decisões proferidas nos processos administrativos 15586.001308/2009-52, 15586.001309/2009-05 e 15586.001310/2009-21.
Sustenta que “o STF decidiu: “Aspectos meramente PROCEDIMENTAIS referentes à certificação, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária”; que “o RE 566.622 e na ADIN 2028, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão de requisitos procedimentais ao gozo da imunidade em lei ordinária”; que “o julgamento do ED no RE 566.622/RJ (tema 32 da repercussão geral), no qual se entendeu que ‘a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas".
Ressalta que “a questão objeto da lide diz respeito ao fato de o contribuinte ‘não ter atendido a requisito formal, previsto em lei, para a fruição do benefício”, sendo certo que o STF decidiu: ‘Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária’”;
Destaca que “a SÚMULA 352 do STJ assim prescreve: ‘A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) NÃO exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes’”.
Defende a “impossibilidade do judiciário conceder benefício não previsto em lei –arts. 2º e 150 § 6º da CRFB - artigos 97 e 111 DO CTN”, aduzindo que “o artigo 97, VI, do CTN, na forma do estabelecido pela Lei Maior, estabelece que somente lei poderá estabelecer hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários ou de dispensa ou redução de penalidades”.
Aduz que o “art. 111 do CTN, determina que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre exclusão e suspensão do crédito tributário, outorga de isenção, dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”;
Por fim. registra que “a tese autoral significa conceder um benefício que violaria os princípios da Isonomia e da Legalidade”.
Decisão do EV. 2 indeferiu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Em contrarrazões (). a parte agravada alega ter demonstrado o preenchimento dos requisitos elencados pelo artigo 14 do Código Tributário Nacional, para obter o direito à imunidade tributária prevista no artigo 195, parágrafo 7º da Constituição Federal.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos da ação pelo procedimento comum para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representados nos DEBCAD 37.196.871-2, 37.196.872-0 e 37.196.873-9.
De acordo com o art. 300 do CPC a concessão da tutela provisória de urgência demanda a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni juris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Portanto, é necessária a constatação, de forma simultânea, dos seguintes requisitos: fundamento relevante (fumus boni iuris); e perigo de que a demora pelo provimento final comprometa a eficácia da medida judicial (periculum in mora).
O MM. Juízo Federal de primeiro grau entendeu que há fumus boni iuris e periculum in mora, elucidando risco de dano de difícil reparação para a parte agravada, conforme se observa dos fundamentos que embasaram sua decisão ( e-Proc SJES):
“No caso concreto, verifico que a parte autora i) é associação social filantrópica que desenvolve ações e atividades de atendimento em saúde, hospitalização, urgências e emergências na cidade de Mimoso do Sul/ES, conforme estatuto juntado no evento 1, DOC4, ii) possui Atestado de Registro no Conselho Nacional de Assistência Social, datado de 27/06/2007 (evento 1, DOC7), iii) teve declarada sua utilidade pública federal por Decreto, em 23/08/2005 (evento 1, DOC8), a qual estava vigente à época dos fatos geradores discutidos na demanda, e iv) tem Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS emitidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social válidos no período em que estão compreendidos os fatos geradores que deram origem aos autos de infração (ano de 2007), sendo os referidos certificados válidos de 26/09/2005 a 25/09/2008 (evento 1, DOC6).
Assim, ao menos em Juízo de cognição sumária, a ausência de Ato Declaratório de Concessão de Isenção de Contribuição Previdenciária não é capaz de afastar o direito da parte autora à fruição da imunidade tributária e não justifica a autuação fiscal em relação aos fatos geradores de contribuições para a seguridade social ocorridos no ano de 2007.
Quanto ao requisito referente ao risco concreto e imediato, verifica-se que a parte autora demonstrou o impedimento para emissão de certidão tributária negativa (evento 5, DOC3) em razão dos referidos débitos previdenciários, bem como já ter sido notificada pelo município em 03/10/2022 (evento 5, DOC2) e pela União, para fins de regularizar sua situação fiscal, o que pode impedir o recebimento dos repasses de recursos públicos ao hospital, que presta serviços de saúde à população de Mimoso do Sul/ES por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), gerando prejuízos não apenas à associação ora demandante, mas à coletividade atendida pelos serviços de saúde por ela prestados”.
No julgamento das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, o STF decidiu que os requisitos para o gozo da imunidade tributária pelas entidades devem estar previstos em lei complementar, com base no art. 195, § 7º c/c art. 146, II, da CF/88.
Por outro lado, as regras sobre o procedimento de habilitação dessas entidades nos órgãos da Administração Pública podem ser disciplinadas por meio de lei ordinária, a qual, por óbvio, não pode extrapolar as exigências estabelecidas na lei complementar.
De igual maneira, no RE 566.622-ED (Tema 32/RG), o STF alterou a tese antes firmada, para consolidar o entendimento:
“A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.
Afirmou-se, nesse julgamento, a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da MP nº 2.187-13/2001, que criaram requisitos mais rigorosos para o gozo da imunidade tributária pelas entidades beneficentes de assistência social. Confira-se a ementa do acórdão:
“E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL.
1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.
2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001.
3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.”
4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo.
(RE 566622 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-05-2020 PUBLIC 11-05-2020)” (Grifos meus)
Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, revela-se insubsistente o lançamento fundamentado exclusivamente na falta de requerimento feito ao INSS, na forma definida pelo art. 55, §1º, da Lei nº 8.212/91.
Sendo o requerimento feito ao INSS medida meramente administrativa, de cunho declaratório, a sua inexistência não deve obstar o benefício pretendido.
Ademais, por ser a inexistência de requerimento ao INSS o único fundamento apresentado pela União Federal - Fazenda Nacional a justificar a não caracterização da parte autora como entidade beneficente de assistência social, sobretudo porque cumpridos os requisitos contidos no art. 14 do CTN, há que se reconhecer, nesta fase de cognição sumária dos autos originários, a plausibilidade do direito da parte autora a justificar a concessão da tutela de urgência.
Quanto ao "periculum in mora", a parte autora comprova a necessidade de apresentação de certidão de regularidade fiscal para que possam ser regularizados os pagamentos devidos pelo município de Mimoso do Sul/ES, referentes ao Convénio 001/2018, que trata da contratação dos Hospitais Filantrópicos no SUS ().
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001628141v9 e do código CRC 93565129.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 2/10/2023, às 11:30:17