Apelação Criminal Nº 0501043-22.2018.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 161, APELAÇÃO1) contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES (evento 156, SENT1), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu S. A. D. S. pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, na forma do art. 14, II, c/c art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra de prestação pecuniária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Narra a denúncia (evento 9, OUT2) que S. A. D. S., no dia 15/06/2018, de forma livre e consciente, “tentou, em duas ocasiões distintas, obter vantagem ilícita, consistente no saque de valores referentes ao PIS (Programa de Integração Social), em prejuízo à Caixa Econômica Federal, induzindo-a em erro, mediante fraude consistente na apresentação de documentos falsos”, razão pela qual foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, na forma do artigo 14, II, c/c 71, ambos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 16/07/2018 (evento 10, DESPADEC46).

A sentença condenatória foi registrada em 17/04/2021 (evento 156, SENT1).

O Ministério Público Federal, em suas razões (evento 161, APELAÇÃO1), requer a majoração da dosimetria da pena, de modo que a circunstância judicial referente à culpabilidade seja considerada negativa. Postula, ainda, a valoração negativa dos motivos, caso a aplicação da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal não seja considerada. Por fim, prequestiona a negativa de vigência aos arts. 59 e 62, IV, ambos do Código Penal.

Contrarrazões e Recurso adesivo apresentados pelo apelado (evento 166, CONTRAZ1). Nas contrarrazões, requer a manutenção da sentença. No recurso adesivo, requer a admissão do recurso nos seus regulares efeitos devolutivo e suspensivo, a invalidação da sentença para que outra seja proferida e a inversão da sucumbência.

Parecer do Ministério Público Federal como custos juris (evento 6, PARECER1 e evento 11, PARECER1), opinando pelo provimento do recurso de apelação e pelo não conhecimento do recurso adesivo.

É o relatório.

À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001614405v4 e do código CRC 171ac95f.

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Apelação Criminal Nº 0501043-22.2018.4.02.5001/ES

VOTO

Inicialmente, consigno que minha convocação para compor quórum junto à 2ª Turma Especializada deste Tribunal deu-se apenas a partir de 01 de junho de 2023, pelo Ato de Convocação nº TRF2-ATP-2023/00289, de 30 de maio de 2023.

A materialidade e a autoria dos crimes de estelionato restaram plenamente demonstradas pelos documentos acostados aos autos, em especial pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo depoimento do condutor e da testemunha, pelo interrogatório do conduzido, pelo Auto de Apreensão nº 212/2018, pela cópia de e-mail interno da CEF e pelos Laudos Periciais nº 480/2018 e 492/2018, todos produzidos em sede policial (evento 8, OUT1, fls.02/09, fls.11/14, fls.42/56), bem como pelos depoimentos testemunhais e pelo interrogatório do acusado, em sede judicial (evento 119, VÍDEO2) 

No que respeita ao dolo, o próprio réu detalhou ter sido contratado por um conhecido seu de São Paulo, de nome Milton, para ir a Vitória sacar fraudulentamente valores de PIS. Acrescentou, ainda, que receberia R$ 200,00 por cada PIS sacado; e que suas fotografias foram utilizadas por Milton para confeccionar as 14 cédulas de identidade falsas com nomes diferentes, que lhe foram enviadas pelos Correios. Por fim, ressaltou que, após pegar os documentos, dirigiu-se à primeira agência da CEF para sacar o PIS, mas não logrou êxito. Dirigiu-se, então, à segunda agência da CEF, também não logrando êxito no saque, e acabou sendo preso.

Sendo assim, não havendo dúvidas acerca da materialidade, da autoria e do dolo no cometimento dos crimes de estelionato tentado, cinge-se o presente recurso do MPF ao exame da dosimetria da pena.

Conforme ressaltado, o apelante requer a majoração da pena aplicada, de modo que a culpabilidade seja considerada negativa. Postula, ainda, a valoração negativa dos motivos, caso a aplicação da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal não seja considerada.

Sustenta o apelante que a tentativa de obter vantagem econômica em prejuízo do PIS demanda uma aferição negativa da culpabilidade, uma vez que esse programa social proporciona dois importantes benefícios sociais para a sociedade brasileira, quais sejam: um abono anual a trabalhadores que recebem até dois salários-mínimos e o financiamento do seguro-desemprego.

Ocorre que esse prejuízo a programas sociais já foi valorado por ocasião da aplicação do §3º do art. 171 do CP, na medida em que o mencionado parágrafo determina o aumento de um terço da pena se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Sendo a CEF considerada um instituto de economia popular pela ampla jurisprudência dos Tribunais Superiores, visto que, tal como ressaltado na sentença, “a despeito da ampliação de suas operações financeiras e bancárias, possui como finalidade legal precípua prestar serviços essenciais à sociedade, promovendo a cidadania e o desenvolvimento sustentável do país, com suporte à poupança popular”, certo é que o pretenso tratamento diferenciado da tutela penal foi devidamente aplicado na terceira fase da dosimetria da pena. Logo, descabe sua aplicação na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

No que respeita à aceitação do réu em executar o crime mediante a promessa de pagamento do valor de R$200,00 por cada PIS sacado, razão pela qual o MPF pretende a aplicação da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, merece ser salientado que prevalece o entendimento jurisprudencial de que, em razão de sua natureza, a referida agravante não se aplica às hipóteses de crime contra o patrimônio.

Com efeito, nos crimes contra o patrimônio, a obtenção de vantagem econômica indevida constitui elemento inerente a tais tipos penais. Desse modo, sendo a promessa de recompensa uma espécie de vantagem indevida, não é possível sua utilização para o agravamento da pena de estelionato. Registre-se os seguintes julgados dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 5ª Região:

"PENAL. APELAÇÕES DA DEFESA. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 171, §3º, DO CP. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA: CONDIÇAO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA.
1. Apelações das Defesas dos réus Nildário, Marilene e Vera Lúcia pretendendo a reforma da sentença que os condenou como incursos no artigo 171, §3º, do CP, por utilizarem-se de expediente fraudulento para a obtenção de aposentadoria indevida ao primeiro, em prejuízo do INSS.
...omissis...
11. Descabida a consideração da agravante "mediante paga ou promessa de recompensa" para a hipótese, dado que a vantagem indevida é elementar do tipo de estelionato, não podendo ser utilizada para o agravamento da pena.
12. Assiste razão à acusada Vera Lúcia ao requerer a diminuição da prestação pecuniária, dado que sequer o numero de prestações de aposentadorias percebidas ilicitamente pelo réu Nildário chegou a 30, afigurando-se a sanção excessiva e desproporcional. Considerando a situação econômica da ré, suficiente o montante de 10 salários-mínimos.
13. Apelação do réu Nildário de Souza Araújo desprovida. Não conhecido dos pedidos formulados pela ré Marilene Leite da Silva de fixação de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apelações das rés Marilene e Vera Lúcia parcialmente providas.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 52103 - 0004040-96.2006.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 29/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/04/2016 );

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM DETRIMENTO DO INSS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO COM O ESCOPO DE OBTENÇÃO DE AUXÍLIO-RECLUSÃO. ARTIGO 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMININAR ARGUIDA PELA ACUSAÇÃO. ACOLHIMENTO. APELAÇÃO MANEJADA POR ALGUNS DOS RÉUS COM EQUÍVOCO QUANTO AO DESFECHO DO JULGADO (RÉUS REQUEREM A ABSOLVIÇÃO EM FACE DA PRÁTICA DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA QUE SEQUER FOI VENTILADO NA DENÚNCIA, ALEGAÇÕES FINAIS E SENTENÇA). SUCUMBÊNCIA INEXISTENTE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA APELADA. RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSADA REMANESCENTE IMPROVIDO DOSIMETRIA. HIGIDEZ. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. OBSERVÂNCIA. RECOMPENSA PECUNIÁRIA ALMEJADA PELOS RÉUS. CARACTERÍSTICA ÍNSITA AOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO QUE INTEGRA O PRÓPRIO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, IV, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1 – omissis... 6- Desacolhe-se o pleito da acusação de reconhecimento, da agravante prevista no artigo 62, IV, do Código Penal, para os réus FRANCISCA VARELA, FRANCISCO DE ASSIS AMARAL DA ROCHA, ADRIANA PEREIRA DA SILVA e RAIMUNDO JERÔNIMO DE OLIVEIRA, tendo em vista que agiram mediante promessa de uma recompensa posterior. 7-Sentença apelada que deixou de aplicar referida agravante, manifestando-se tão somente quanto à majoração prevista no inciso I, do Artigo 62, do CP, em relação à acusada ADRIANA PEREIRA DA SILVA e FRANCISCA VARELA DOS NASCIMENTO, que dirigiram as atividades dos demais agentes, não se tendo prova concreta que agiram mediante paga ou promessa de recompensa, a autorizar o agravamento da pena pelo inciso IV, do Artigo 62, porquanto os autos revelam que a participação dos demais agentes tinham o escopo maior de aumentar os ganhos (a própria vantagem indevida) com a empreitada criminosa, sendo a acusada FRANCISCA VARELA a responsável direta por viabilizar a obtenção do benefício fraudulento, e, posteriormente, ao encargo da corré ADRIANA PEREIRA, mas sempre sob a gerência daquela ré FRANCISCA. 8- Como reiteradamente destacado na sentença apelada, a acusada ADRIANA PEREIRA DA SILVA tinha como ocupação a preparação de documentos para a obtenção de benefícios fraudulentos, não tendo sido as consequências do crime graves, em virtude da prisão em flagrante dos acusados, à época dos fatos, e a recuperação do dinheiro sacado, bem como o estorno bancário do valor depositado na conta bancária. 9-Reforce-se, ademais, que a promessa de recompensa, constitui característica própria dos crimes contra o patrimônio, circunstância que integra o próprio tipo penal, valendo ressaltar que o proveito econômico obtido com a fraude, no sentido da concessão de inúmeros benefícios previdenciários fraudulentos, não pode ser concomitantemente agravado como paga/recompensa (art. 62, IV, do CP), sob pena de bis in idem. 10-Sentença que agiu com acerto em majorar a pena tão somente em face da agravante prevista no inciso I, do Artigo 62, do CP (promover, dirigir as atividades dos demais agentes), vez que o art. 62, IV, do CP diz respeito a agravante de crime mediante paga ou promessa de recompensa, sendo descabida a sua incidência em relação ao agente que executa o crime de estelionato, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa, tendo em vista que o intuito de obter vantagem indevida constitui elemento inerente aos tipos penais dos crimes contra o patrimônio, no caso concreto, ao próprio estelionato perpetrado. Referido entendimento é adotado por este Tribunal, v.g., ACR 200883000169212 - QUARTA TURMA - DJE 06/11/2014. 11- Em situação assemelhada, já decidiu a Primeira Turma desta Corte Regional: (TRF - 5ª REGIÃO, ACR 13134-AL, PRIMEIRA TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO FLÁVIO LIMA, 17/12/2015) 12- Recuso interposto pelo MPF não provido. 13- Sentença apelada mantida. CONCLUSÃO: 14- PRELIMINAR arguida pela acusação acolhida e Recurso de apelação interposto pelos réus RAIMUNDO JERÔNIMO DE OLIVEIRA e ADRIANA PEREIRA DA SILVA não conhecido. 15- Recurso de apelação interposto pela ré FRANCISCA VARELA DO NASCIMENTO improvido. 16- Recurso interposto pelo Ministério Público Federal improvido” (destaquei)

(TRF-5ACR - 12412 0000212-16.2010.4.05.8400, Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, - Terceira Turma, DJE - Data::02/08/2017 - Página::91.)

Da mesma forma, a alegada promessa de pagamento também não pode ser considerada como motivo desfavorável para a majoração da pena-base , visto que o lucro fácil oriundo da vantagem indevida é normal à espécie para os delitos de estelionato.

Sendo assim, a dosimetria não merece reparos.

Quanto ao recurso adesivo apresentado pelo apelado, há que se ressaltar que não há previsão legal acerca do mencionado instituto no Código de Processo Penal. Desse modo, diante do princípio da taxatividade dos recursos, impossível se mostra conhecer do suposto apelo.

Confira-se jurisprudência nesse sentido:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE TÚLIO ANTÔNIO PAIVA FAGUNDES. PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A defesa não impugnou nenhum dos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial (Súmula 284/STF e Súmula 7/STJ), limitando-se a sustentar que o agravante deveria ser absolvido pela ausência de provas para a condenação. Incidência da Súmula 182/STJ.  1.1 omissis... 3. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ADESIVO DESCABIMENTO. 3.1 O Código de Processo Penal brasileiro não prevê o instituto do recurso adesivo, não cabendo, ao intérprete, ampliar as modalidades recursais além daquelas previstas em lei, em respeito ao princípio da taxatividade. 3.2 A defesa sempre pode peticionar provocando a ação do Tribunal, pela admissão da reformatio in melius, não podendo, todavia, admitir-se a ampliação do limite recursal após ter perdido o prazo. Ressalva do entendimento do Relator que entendia ser possível, à defesa, a interposição de recurso adesivo em matéria penal. 3.3 A admissão do recurso adesivo não pode sequer ser discutida quanto ao Ministério Público, pois representaria diretamente a reformatio in pejus (em sede de recurso interposto exclusivamente pela defesa) e geraria indiretamente a revisão da coisa julgada (já ocorrida) em favor da acusação. 4. Não conhecido o agravo em recurso especial de Túlio Antônio de Paiva Fagundes. Conhecido parcialmente o recurso especial de Fábio Henrique de Góis Carvalho e, nessa extensão, negado-lhe provimento. Não conhecido o recurso especial adesivo do Ministério Público Federal.” (destaquei)(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1595636 2016.01.14065-2, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/05/2017 ..DTPB:.)

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela defesa contra decisão que não admitiu o Recurso Adesivo em processo penal. O cabimento de Agravo de Instrumento em sede criminal não encontra amparo no ordenamento processual penal. Isto porque, no sistema recursal previsto no Código de Processo Penal, os recursos são previstos de forma exaustiva, em rol de recursos numerus clausulus. O Código de Processo Penal Brasileiro não prevê o instituto do recurso adesivo, não cabendo ao intérprete ampliar as modalidades recursais, em respeito ao princípio da taxatividade.  Agravo não conhecido.” (destaquei)(AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: AI 5002435-02.2021.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 10/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Isto posto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal e NÃO CONHECER do recurso adesivo de S. A. D. S. .

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Apelação Criminal Nº 0501043-22.2018.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO ADESIVO DA DEFESA. TENTATIVA DE ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA CEF, MEDIANTE SAQUE FRAUDULENTO DO PIS. ARTIGO 171, §3º, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, C/C ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. MAJORAÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA CORRETAMENTE FIXADA. APELAÇÃO CRIMINAL DESPROVIDA E RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO.

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que condenou o réu à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela tentativa de obtenção de vantagem ilícita, consistente no saque de valores referentes ao PIS (Programa de Integração Social), em prejuízo à CEF, induzindo-a em erro, mediante a apresentação de documentos falsos.

2. A majoração da pena aplicada, com a aferição negativa da culpabilidade e dos motivos, caso a aplicação da agravante prevista no artigo 62, IV, do CP não seja considerada, se mostra descabida.

3. O prejuízo a programas sociais já foi valorado, indiretamente, por ocasião da aplicação do §3º do artigo 171 do CP, que deu um tratamento diferenciado a crimes cometidos em detrimento de institutos de economia popular, como a CEF, que presta serviços essenciais à sociedade. Desse modo, impossível aferir tal prejuízo como culpabilidade negativa, sob pena de bis in idem.

4. Por sua vez, a agravante prevista no artigo 62, IV, do CP não pode ser utilizada em crimes contra o patrimônio, tendo em vista que a vantagem indevida constitui elemento inerente a tais tipos penais. Da mesma forma, a promessa de pagamento também não pode ser considerada como motivo desfavorável, visto que o lucro fácil é normal à espécie para os delitos de estelionato.

5. Quanto ao recurso adesivo apresentado pela defesa, não há previsão legal acerca do mencionado instituto no Código de Processo Penal. Precedentes.

6. Apelação criminal interposta pelo MPF desprovida. Recurso adesivo da defesa não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal e NÃO CONHECER do recurso adesivo de S. A. D. S., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/11/2023

Apelação Criminal Nº 0501043-22.2018.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): MARIA HELENA DE CARVALHO NOGUEIRA DE PAULA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária