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Apelação/Remessa Necessária Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão retro, cuja ementa tem o seguinte teor, ipsis litteris:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PODER DE POLÍCIA. CADE. INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INDEPENDÊNCIA RELATIVA DAS INSTÂNCIAS. CARTEL. CONLUIO CONFIGURADO. DEMONSTRAÇÃO DE POSIÇÃO DOMINANTE. DESNECESSIDADE.  PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. REDUÇÃO JUDICIAL DA MULTA ADMINISTRATIVA. EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA NECESSÁRIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA ESTENDIDA.

- Não há cerceamento ao direito de defesa em caso de indeferimento de prova pericial que vise afastar a ocorrência de fatos cuja existência já restou consignada em sentença penal transitada em julgado ou que se revele desnecessária em razão das demais provas produzidas.

- É desnecessária a produção de prova pericial quando prova documental produzida já for suficiente para formar o convencimento do juiz.

- Não é possível o recorrente inovar em suas razões, alegando novos fatos, sob risco de ocasionar supressão de instância.

- É precípuo ao cartel o objetivo de reduzir a concorrência forma não razoável, sendo dispensado o exame das estruturas de mercado.

- A caracterização de infração contra a ordem econômica prescinde da demonstração de posição econômica dominante, não sendo este um requisito para configuração da ilicitude.

-  É admissível o compartilhamento de provas obtidas por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente caso, observado o contraditório e a ampla defesa.

-  Não ocorre violação ao princípio do ne bis in idem na hipótese de revogação de autorização para o exercício de atividade (art. 2º, VIII, da Lei nº 9.847/99), por se tratar de mera medida executória.

- É excepcionalmente possível a redução de multa arbitrada no exercício de poder de polícia, caso esta se revele ilegal, desproporcional ou desarrazoada, haja vista sua natureza de ato administrativo.

- É possível o reexame em sede de remessa necessária dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em sentença, conforme Súmula nº 325 do STJ.

- Os honorários devem observar o disposto no art. 85 do CPC/2015, o qual deve ser interpretado em consonância com os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, a teor do art. 5º da CRFB/88.

- Remessa necessária parcialmente provida e apelações não providas.

Em suas razões recursais (evento 64.1), os agentes econômicos sustentam que o acórdão ora embargado evidencia omissão, obscuridade e contradição, pelos seguintes fundamentos: 1) o acórdão reconheceu a desproporcionalidade das multas aplicadas, mas manteve a alíquota das penalidades no patamar de 12% do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo; 2) o acórdão compreendeu ser desnecessária a produção de prova pericial contábil para o deslinde da controvérsia, em que pese a imprescindibilidade desta prova para definição do valor da penalidade de multa; 3) a decisão consignou expressamente que a infração de cartel se caracterizaria independentemente da existência ou não de poder econômico dominante por parte dos infratores, o que contraria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; e 4) a sentença foi omissa ao não indicar como o contraditório e o exercício da ampla defesa teriam sido oportunizados com relação às provas produzidas na Ação Penal nº 0009660-69.2008.8.08.0024 oriunda do TJ/ES. 

Por sua vez, em suas razões recursais (evento 66.1), o CADE sustenta que o acórdão ora embargado padece dos seguintes vícios, pelos seguintes fundamentos: 

a) obscuridade sobre a relação entre o conceito de “situação econômica dos infratores”, previsto no inciso VII do artigo 45, com o de “estabelecimento comercial”, usado como padrão para sua aferição;  

b) omissão dos v. acórdão sobre o que se considerou por “estabelecimento comercial” para fins de análise da situação econômica do infrator, notadamente se houve aplicação do art. 1.14, caput, § 1º, do Código Civil;

  c) omissão sobre a relação entre o inciso VII do artigo 45, “situação econômica dos infratores” e o conceito de “faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo administrativo”, previsto no artigo 37, I, da Lei 12.52911.

 d) omissão sobre a individualização da dosimetria da pena em relação a cada um dos infratores, tendo sido a redução da multa com base no fator “capacidade econômica do infrator” realizada em percentual igual a todos os treze recorridos; e 

e) omissão sobre as consequências práticas da decisão, em cumprimento ao comando do artigo 20 da LINDB (Decreto-lei 4.657/42), visto ter sido a revisão do ato administrativo fundamentada em valores jurídicos abstratos (razoabilidade e proporcionalidade).

Ambos os recursos são interpostos, ainda, visando ao pré-questionamento para fim de acesso às instâncias superiores, conforme os Enunciados nºs 98 e 211 da Súmula do STJ e os Enunciados nºs 282 e 356 da Súmula do STF.

Sem contrarrazões recursais

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001611239v8 e do código CRC f0ebf28b.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

VOTO

O julgamento embargado encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo qualquer vício que autorize a sua reforma em sede de embargos de declaração.

As razões recursais de ambos os aclaratórios consistem em nítida rediscussão da matéria apreciada e exaurida no acórdão ora embargado, pretensão esta que, sendo de reforma do julgado, mediante inapropriado rejulgamento, não encontra sede processual adequada na via declaratória, restrita ao saneamento dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, ou de erro material nos termos do art. 494, I, do CPC, os quais, in casu, inexistem, quando os efeitos infringentes são extremamente excepcionais.

Tal situação resta caracterizada, principalmente, e. g., quando, ao contrário de existir omissão, o órgão julgador, não estando obrigado a rebater especificamente todos os argumentos da parte, por outros motivos, devidamente expostos e suficientemente compreensíveis, tiver firmado seu convencimento e resolvido, integral e consistentemente, a questão posta em juízo, a partir das alegações apresentadas e provas produzidas, conforme o princípio da fundamentação das decisões judiciais, positivado nos arts. 11, caput, 371, 2ª parte, e 489, caput, II, e §§ 1º e 2º, do CPC, c/c o art. 93, IX, 1ª parte, da CRFB.

Corroborando esse entendimento, merecem transcrição, inter plures, as ementas de julgados proferidos no âmbito da Corte Especial do STJ e do Pleno do STF, redigidas nos seguintes termos, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OBSCURIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRETENSÃO DE REDISCUTIR QUESTÕES DEVIDAMENTE EXAMINADAS E DECIDIDAS NA DECISÃO EMBARGADA. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado.
2. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos aclaratórios.
3. Embargos de declaração rejeitados.
[EDcl no AgRg no RE nos EDcl no REsp nº 1.391.198/RS, STJ, Corte Especial, Relª Minª LAURITA VAZ, julg. em 06/05/2015.]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA – MEDIDA LIMINAR – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – DECISÃO REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
Não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes.
[AC nº 3.327 MC-Ref-ED/DF, STF, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. em 07/05/2015.]

Por oportuno, frise-se que, em apreciação, no âmbito da Segunda Seção do STJ, do REsp repetitivo nº 1.410.839/SC (Tema nº 698), firmou-se a tese pela qual, quando for a hipótese, "caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do [antigo] CPC".

Além disso, em apreciação, no âmbito do Pleno do STF, do AI nº 791.292/PE (Tema nº 339), sob o regime da repercussão geral, firmou-se a tese pela qual "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas".

No que se refere ao pré-questionamento de dispositivos legais ou constitucionais, cabe ressalvar que a iterativa jurisprudência da Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão de cúpula do Poder Judiciário do Estado Brasileiro no que tange às questões de interpretação e aplicação do direito federal infraconstitucional, firma-se, muito acertadamente, no sentido de que desnecessária é a menção expressa aos dispositivos incidentes e aplicados na decisão proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais para o fim de aferir-se a pertinência de percurso das vias recursais extraordinária e/ou especial, disciplinadas, respectivamente, no art. 102, caput, III, alíneas e §§, e no art. 105, III, alíneas "a, "b" e "c", ambos da CRFB (cf. EREsp nº 155.321/SP; EREsp nº 181.682/CE; EREsp nº 144.844/RS).

Nesse sentido, em sendo devidamente enfrentada e explicitada a questão federal ou constitucional no acórdão que se pretende impugnar por meio de recurso especial e/ou extraordinário, irrelevante é a menção ou indicação dos dispositivos legais aplicados e, nesta rota, impertinentes revelam-se os embargos de declaração opostos, in casu, entendimento também sufragado pelo Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal (cf. RE nº 141.788/CE).

A teor dos arestos suso transcritos, é evidente que a noção de "fundamentação jurídica", exigência constitucional das decisões judiciais para o primado do Estado Democrático de Direito, não se confunde com a de "fundamentação jurídico-legal", vale dizer, com a indicação ou menção dos dispositivos legais ou constitucionais incidentes na solução da causa pelo órgão jurisdicional.

Cumpre pontuar que, por força do art. 1.025 do CPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Em conclusão, no presente caso, a decisão ora embargada apreciou, à luz dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes, toda a matéria relativa à questão posta em juízo, não havendo, destarte, qualquer vício a ser suprido, pela via recursal declaratória.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração opostos pelos agentes econômicos e pelo CADE.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001611240v4 e do código CRC e7c0c7e3.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CADE. INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. CARTEL. CONLUIO CONFIGURADO. DEMONSTRAÇÃO DE POSIÇÃO DOMINANTE. DESNECESSIDADE. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO JUDICIAL DA MULTA ADMINISTRATIVA. EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO. REJULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC. SEDE PROCESSUAL INADEQUADA. EXCEPCIONALIDADE DOS EFEITOS INFRINGENTES. RESOLUÇÃO INTEGRAL, CONSISTENTE E MOTIVADA DA QUESTÃO POSTA EM JUÍZO. CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. PRÉ-QUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA FIM DE ACESSO ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. DESNECESSIDADE. ART. 1.025 DO CPC.

- Se as razões de embargos de declaração consistem em nítida rediscussão da matéria apreciada e exaurida no acórdão embargado, tal pretensão, sendo de reforma do julgado, mediante inapropriado rejulgamento, não encontra sede processual adequada na via declaratória, restrita ao saneamento dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, ou de erro material nos termos do art. 494, I, do CPC, quando os efeitos infringentes são extremamente excepcionais.

- O órgão julgador não está obrigado a rebater especificamente todos os argumentos da parte, quando, por outros motivos, devidamente expostos e suficientemente compreensíveis, tiver firmado seu convencimento e resolvido, integral e consistentemente, a questão posta em juízo, a partir das alegações apresentadas e provas produzidas, conforme o princípio da fundamentação das decisões judiciais.

- A iterativa jurisprudência da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do Pleno do Supremo Tribunal Federal, órgãos de cúpula do Poder Judiciário do Estado Brasileiro no que tange, respectivamente, às questões de interpretação e aplicação do direito constitucional e do direito federal infraconstitucional, firma-se no sentido de que desnecessária é a menção expressa aos dispositivos incidentes e aplicados na decisão proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais para o fim de aferir-se a pertinência de percurso das vias recursais extraordinária e/ou especial.

- Além disso, cumpre pontuar que, por força do art. 1.025 do CPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

- Embargos de declaração dos agentes econômicos e do CADE não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração opostos pelos agentes econômicos e pelo CADE, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001611241v4 e do código CRC 132651eb.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 11/10/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 0010547-46.2017.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: ARTHUR VILLAMIL MARTINS por AUTO SERVICO OLIVA LTDA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária