Apelação Cível Nº 5062307-95.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
A autora - E. D. J. interpõe recurso de apelação em face da proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. A decisão recorrida julgou improcedente o pedido, diante da conclusão do laudo pericial apresentado em juízo no sentido de que não existia incapacidade laborativa no momento do exame, e que, quanto aos períodos pretéritos, não seria possível "determinar a condição clínica da periciada entre a data que foi examinada pelo médico perito da parte ré e a perícia judicial".
Razões recursais, sustentando a reforma da sentença porque esteve a autora em benefício de auxílio-doença entre 18/04/2016 a 29/07/2016, e o exame pericial foi realizado no ano de 2021, comprovando que a doença degenerativa vem piorando. O exame de ressonância anexado aos autos afirma que a parte autora vem sofrendo de artrose acentuada das articulaçõesbem como apresenta osteófitos em L3-L4 e L5-S1, que são crescimentos de tecido ósseos em torno da articulação das vértebras causando enormes dores e limitações para se movimentar ().
Acrescenta, igualmente, que a parte autora é idosa, conta com 60 anos de idade, sua profissão é auxiliar de serviços gerais e a patologia que a acomete é degenerativa, com deformidades confirmadas pelos exames médicos juntados.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito ().
VOTO
Conforme relatado, E. D. J. interpõe recurso de apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxilio doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. A sentença foi fundamentada diante da conclusão do laudo pericial no sentido de que não existia incapacidade laborativa no momento do exame, e que, quanto aos períodos pretéritos, não seria possível "determinar a condição clínica da periciada entre a data que foi examinada pelo médico perito da parte ré e a perícia judicial".
O benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) e o benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. [...]
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Deve-se pontuar que são quatro os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade laboral: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Verifica-se que o cerne da questão trazida a análise nesta sede recursal diz respeito à aferição quanto à incapacidade da autora para a atividade laborativa, já que teve seu pedido de prorrogação do auxilio doença indeferido em 29/07/2016. Os requisitos legais, portanto, não foram objeto de impugnação pela autarquia previdenciária.
No caso, a convicção do juízo de origem acerca da ausência da incapacidade laboral da parte autora foi embasada no pericial produzido em juízo, conforme abaixo transcrito: "
"EXAME MÉDICO DA PARTE AUTORA
1-Identificação: E. D. J., data de nascimento: 04/07/1963 (58 anos), CPF: 788.238.037-72, Identidade: 395501 expedida pela Marinha do Brasil, solteira, profissão: Auxiliar de serviços gerais, Nível de escolaridade: 1°grau completo.
2- História da doença atual:
A parte autora queixa-se de dor na coluna cervical, sem irradiações e lombalgia com irradiação para o membro inferior esquerdo, com início no ano de 2015, sem trauma associado. Procurou atendimento médico, fez uso de analgésicos, com melhora parcial dos sintomas. Piorou em de 2016, tendo se afastado de suas atividades. Recebeu o benefício previdenciário entre abril e julho de 2016. Última experiência profissional formal finalizada em fevereiro de 2017. Alega dor no ombro esquerdo há um ano, sem trauma, que piora aos esforços. Faz uso atual de analgésicos 3- História Patológica Pregressa Nega diabetes, hipertensa em uso de Losartana, furosemida e Amlodipina.
[...]
6- Exame Físico Marcha: Atípica. Coluna Lombar: Sem tensão muscular paravertebral, mobilidade normal. Teste de Lasegue negativo. Dor na palpação dos processos espinhosos. Sem déficit motor nos membros inferiores. Coluna cervical: Mobilidade normal, sem atrofias e contraturas, indolor na palpação dos processos espinhosos. Sem déficit motor nos membros superiores. Ombro esquerdo: Mobilidade normal, sem atrofias, dor nos últimos quinze graus de abdução
RESPOSTA AOS QUESITOS A) DO JUÍZO- Evento 3 (Despadec 1)
a) Auxiliar de serviços gerais.
b) A parte autora apresenta os diagnósticos de discopatia degenerativa cervicolombar e tendinite de ombro esquerdo, com início do quadro, segundo a autora, no ano de 2015.
c) A patologia da coluna é degenerativa e do ombro tem origem inflamatória.
d) Não há incapacidade laborativa atual.
e) Não há como precisar se houve incapacidade e o período da mesma, uma vez que as patologias podem alternar fases de agudização (que geram incapacidade), com fases de melhora do quadro álgico."
O complementar consignou que: 
"A parte autora apresenta os diagnósticos de discopatia degenerativa cervicolombar e tendinite do ombro esquerdo, evidenciados no exame físicopericial, na análise dos autos e nos exames de imagem. A patologia da coluna tem etiologia degenerativa, e se encontra em grau leve de evolução, uma vez que o exame físico não mostra qualquer sinal de compressão nervosa (ausência de sinais clínicos sugestivos de patologia em fase de agudização) e o exame de imagem revela lesão em grau incipiente. A lesão do ombro tem causa inflamatória e o exame físico mostra que a lesão não se encontra na fase aguda, não existem sinais de desuso ou limitação funcional importante. A presença das patologias, por si só, não enseja a concessão do benefício previdenciário. As doenças podem alternar fases de agudização (que geram incapacidade), com fases de melhora do quadro clínico. Em relação ao questionamento de não ser possível precisar se havia incapacidade entre a data da cessação do benefício pela ré e a perícia judicial, a situação ocorre pelas patologias poderem alternar fases de agudização, que motivam afastamento, com fases de melhora. Sendo assim, não é possível ao perito do juízo determinar a condição clínica da periciada entre a data que foi examinada pelo médico perito da parte ré e a perícia judicial."
Depreende-se dos autos que o laudo pericial foi elaborado por médico ortopedista e traumatologista, que apontou no sentido de que não há incapacidade laborativa no momento. O perito judicial esclareceu que a parte autora é portadora de discopatia degenerativa cervicolombar e tendinite do ombro esquerdo, evidenciados no exame físicopericial, na análise dos autos e nos exames de imagem. A patologia da coluna tem etiologia degenerativa, e se encontra em grau leve de evolução, no momento da realização do exame pericial.
Diante das conclusões do perito, o douto julgador de primeiro grau, asseverou que:
"Em conformidade com os artigos 42 e 43 da Lei nº 8.213, de 1991, “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”, sendo devida “a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença”.
A seu turno, de acordo com o laudo pericial do Evento 44, realizado pelo Sr. Perito Judicial em 05/11/2021, constata-se que a Autora tem como profissão a de Auxiliar de serviços gerais e é portadora de “discopatia degenerativa cervicolombar e tendinite de ombro esquerdo”.
Relata que a “patologia da coluna vertebral tem etiologia degenerativa e não se encontra em fase de agudização, uma vez que o exame físico não mostra qualquer sinal de compressão nervosa ou sequela funcional e o exame de imagem não mostra patologia em grau severo” e que a “patologia do ombro é mais recente, possui origem inflamatória, não foram evidenciados sinais de desuso na articulação, também não se encontra em fase aguda”.
Por fim, ressalta que existe a possibilidade de melhora com o tratamento fisioterápico, exercícios de alongamento, reeducação postural global, uso de analgésicos e reforço da musculatura paravertebral e abdominal e que “não há indicação para tratamento cirúrgico no estágio atual da patologia”.
O perito indica que não existia incapacidade laborativa no momento do exame, e que, quanto aos períodos pretéritos, não seria possível "determinar a condição clínica da periciada entre a data que foi examinada pelo médico perito da parte ré e a perícia judicial" (Evento 44).
Constata-se, assim, que a Autora não faz jus ao gozo de auxílio-doença, tampouco de aposentadoria por invalidez, tendo em vista não preencher os requisitos previstos na Lei n. 8.213/91."
O cerne da questão abordada nos autos, portanto, refere-se precipuamente à irresignação da autora quanto à improcedência do pedido, diante da conclusão do laudo do perito judicial, que veio a ser acolhida e serviu de base para a prestação da tutela jurisdicional.
Isto porque, o perito tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes, o que reforça a possibilidade de acolhimento integral do laudo por ele elaborado, conforme precedentes deste Tribunal, confira-se:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. LAUDO MÉDICO PERICIAL DO JUIZ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRATUIDADE.
- Apelação da parte autora em face da sentença que julgouimprocedente o pedido, consistente na implementação do benefícioprevidenciário de auxílio-doença.
- Verifica-se, no presente caso, que o demandante não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, restando desamparada, pois, a sua pretensão autoral, tendo em vista que, segundo o laudo o pericial, o expert do Juízo constatou a ausência de incapacidade para o exercício da atividade laboral.
-O perito do Juízo tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes, o que reforçaa possibilidade de acolhimento integral do laudo por ele elaborado.
- Cabível a majoração, em 2% (dois por cento) do valor dos honorários fixados na origem, a título de honorários recursais, nos termos do art.85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade dejustiça, nos termos do artigo 98, § 3º do NCPC.
- Improvimento da apelação da parte autora. (TRF2, AC 0117922-97.2017.4.02.5101, Primeira TurmaEspecializada, Relator Desembargador Federal PAULO ESPIRITOSANTO, DJ 02.05.2019)."
"PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11 E ARTIGO 98, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
I - De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62da Lei 8.213/91).
II - Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência,ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
III - No caso concreto, a prova pericial produzida nos autos concluiu no sentido de que não há incapacidade do autor para o trabalho. Segundo o laudo do perito judicial de fls. 06/13 (evento 1, out 6) o autor, nascido em 12/04/1976, é portador de "sequelas de fratura tibial(d) e artrose no mesmo joelho", “que, mesmo associadas a sua idade, não lhe provocam incapacidade total e permanente para o desempenho de atividades laborativas próprias da sua categoria profissional”; que o autor encontra-se apto no momento, não tem incapacidade para o desempenho de suas atividades genéricas do dia a dia e não se mostra dependente da atenção de terceiros para seus cuidados pessoais; que referida patologia não incapacita o apelante para exercer suas atividades habituais. Tais fatos impedem a concessão do benefício pretendido, razão pela qual deve ser mantida a sentença por seus fundamentos.
IV - Conforme bem acentuado na sentença, o profissional que exerce o múnus de perito judicial é pessoa de confiança do Juiz, a favor de quem há a presunção de imparcialidade, vez que, ante a falta de interesse na demanda, permanece equidistante das partes. Deste modo, a sua designação como auxiliar da justiça, atendida a especialização técnica sempre que possível, deve seguir a conveniência do magistrado do feito. A perícia médica não precisa ser necessariamente realizada por médico especialista, já que, para o diagnóstico de doenças ou realização de perícias médicas não é exigível, em regra, a especialização do profissional da medicina.
V - Ressalte-se que quando foi nomeado o perito médico na especialidade de medicina do trabalho, não houve impugnação por parte do autor à referida nomeação, operando-se a preclusão, na forma do artigo 148, §1º do CPC.
VI - Sobreleva destacar, ainda, que o laudo pericial produzido nos autos é apto ao convencimento do julgador, pois atendeu às necessidades do caso concreto não havendo necessidade de realização de nova perícia. Precedentes.
VII - Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, aplica-se o § 11 do art. 85, razão pela qual o apelante deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, que fixo em 1%, de modo que o percentual fixado em primeira instância em 10% será majorado, passando para 11% sobre o valor da causa, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade de tais verbas sucumbenciais em virtude da gratuidade de justiça deferida, nos termos do artigo 98, §§2º e 3º do CPC. VIII - Apelação conhecida, mas não provida. (TRF2, AC 5001693-14.2020.4.02.9999; Primeira TurmaEspecializada, Relator Juiz Federal Convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO; DJ de 12/11/2020)"
Apesar da autora contar com 60 anos de idade, e ter como atividade ser auxiliar de serviços gerais, a par da conclusão médica objeto do laudo pericial deve ser registrado que a cessação do beneficio de auxilio doença se deu em 2016 e a autora só veio a ajuizar a presente demanda 5 anos depois, em 2021.
É claro que restou demonstrado que a autora sofre de uma patologia degenerativa, mas que, no momento, não apresenta incapacidade para a atividade laborativa.
Como bem acentuou o expert do juízo, não foi possível sequer confirmar se à época do exame pericial administrativo a autora estaria ou não incapaz para o trabalho.
De qualquer forma, a conclusão dos peritos do INSS apontaram para a ausência de incapacidade laborativa naquela ocasião.
Caso a autora não se sinta em condições de exercer suas atividades habituais laborativas, deve procurar a autarquia previdenciária e fazer novo requerimento de beneficio por incapacidade e submeter-se a nova perícia, para que lhe seja concedido novo beneficio previdenciário.
Não se afigura possível, nesta demanda, acolher-se o pedido de restabelecimento do auxilio doença cessado há mais de sete anos atrás, até porque se trata de uma patologia cujos sintomas são mutáveis no tempo, dependendo principalmente do tratamento médico a ser realizado pelo segurado.
Destaque-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça definiu que a majoração dos honorários de sucumbência em sede recursal é devida na forma do art. 85, §11, do CPC, quando estiverem presentes os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do CPC/2015; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp1539725/DF, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/10/2017).
Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários fixados na sentença em razão da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2° do mesmo artigo, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3°, do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001610992v15 e do código CRC 43dca902.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 6/11/2023, às 17:41:29