Apelação Cível Nº 5001595-05.2022.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
L. P. interpõe recurso de apelação, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (), contra a sentença () proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, que julgou improcedente o pedido exordial de concessão de benefício previdenciário por incapacidade.
Condenou a parte autora ao reembolso dos honorários do perito, às custas processuais, além dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvado, contudo, o disposto no § 3º do art. 98 do CPC, haja vista ser a mesma beneficiária da gratuidade da justiça.
Em razões recursais, o autor alega ter direito ao benefício por incapacidade, pois está incapacitado para o trabalho, conforme os exames médicos adunados aos autos.
Sustenta que padece de muitas dores em sua coluna lombar e que o juízo não está adstrito à conclusão da perícia, podendo formar o seu convencimento com as outras provas coligidas.
Requer a reforma da sentença proferida, afastando o laudo pericial judicial, a fim de que sejam julgados procedentes os pleitos exordiais, condenando o INSS à concessão do benefício por incapacidade desde a DER em 18/12/2017.
Subsidiariamente, pugna pela anulação da sentença proferida, a fim de que seja designada perícia judicial com médico especialista na área de ortopedia/neurologista, como requerido na exordial;
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal emitiu parecer e opinou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção no feito ()
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pelo autor contra a sentença, que julgou improcedente o pedido exordial de restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade.
O benefício por incapacidade temporária e o benefício por incapacidade permanente estão regulementados na Lei 8.213/91, nos seguintes dispositivos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
Em suas razões recursais, sustenta o apelante que padece de muitas dores em sua coluna lombar e que o juízo não está adstrito à conclusão da perícia, podendo formar o seu convencimento com as outras provas coligidas.
Requer a reforma da sentença proferida, afastando o laudo pericial judicial, a fim de que sejam julgados procedentes os pleitos exordiais, condenando o INSS à concessão do benefício por incapacidade desde a DER em 18/12/2017.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial que se encontra acostado aos autos (evento 24, LAUDO 1). No laudo, assim respondeu o jusperito aos quesitos formulados:
"1. Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.
R= Dor lombar crônica e ansiedade.
2. Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
R= Apresentou em 2017 diagnostico de Transtorno de Discos Intervertebrais (M51.0) e Dor Crônica (R52.1). Os exames de imagem também indicam Espondilose (M47.9).
3. Causa provável da(s) doença, moléstia(s) ou incapacidade.
R= Degenerativa.
4. Doença; moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
R= Não.
5. A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R= Não.
6. Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R= Não há caracterização de incapacidade.
7. Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R= Não há caracterização de incapacidade.
8. Data provável do início da(s) doença, lesão ou moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
R= Sem elementos suficientes para determinar.
9. Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R= Não há caracterização de incapacidade.
10. Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R= Não há caracterização de incapacidade.
11. É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessão do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R= Não.
12. Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
R= Não há caracterização de incapacidade.
13. Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?
R= Não há caracterização de incapacidade.
14. Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R= Anamnese, exame físico, relatório(s) médico(s) e/ou exame(s) complementar(es) apresentado(s) ou juntado(s) ao processo. Relatórios médicos de 2016, 2017 e 2019 informando tratamento de dor cronica, alterações em exames de imagem, Poliartrose, lombociatalgia aguda, lesões discais, compressão radicular, CIDs M51.0 e R52.1. Tomografia da coluna lombar de 2010 indicando sinais de doença degenerativa e abaulamentos discais. Tomografia de coluna lombar de 29/12/21 indicando sinais de doença degenerativa, abaulamentos e protrusões discais.
15. O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R= Não há caracterização de tratamento regular (último relatório médico data de 2019).
16. É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R= Não há caracterização de incapacidade.
17. Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R= A perícia médica não objetiva a valorização das queixas, precisa constatar os fatos, observando os sinais objetivos do exame clínico, e não somente observando a sintomatologia subjetiva; a referência de uma sintomatologia não significa necessariamente a veracidade da existência dela; a presença de uma doença nem sempre vem acompanhada de uma incapacidade ou sintomatologia; uma patologia não é necessariamente incapacitante para todos os tipos de atividades laborativas; as respostas aos quesitos usam como base os elementos contidos no laudo e, portanto, os fundamentam; a dor é uma experiência sensorial subjetiva e, portanto, sua intensidade é variável para cada pessoa; como a dor é um sintoma, não há um exame físico específico para definirmos se o periciando tem ou não dor, podendo ser observados sinais indiretos indicativos de dor no exame físico; a relação do paciente com o médico assistente é de confiança, lealdade, empatia e franqueza, e o ideal comum, o objetivo, é o restabelecimento ou a manutenção da saúde; a relação do segurado com o perito médico é de desconfiança, de defensiva, e não há caminho conjunto, não há ideal comum, e o objetivo-alvo, o que o segurado deseja, não é a prevenção, a cura ou o restabelecimento da saúde, mas sim outras formas de benefício, com compensações socioeconômicas e laborais pertinentes ou não.
Quesitos formulados pela Parte Autora:
1) Queira o(a) perito(a) informar se o quadro de saúde apresentado pelo periciando tem como sintomas dor lombar, mal estar, diminuição da força, dificuldade de movimentos? Existe algum outro sintoma/limitação apresentado?
R= O periciando informa dor lombar crônica. O exame pericial indica dor à mobilidade, mas não redução da força.
2) Queira o(a) perito(a) esclarecer se com o atual quadro de saúde o periciando consegue exercer atividades laborativas que exigem esforço físico? Por quanto tempo o periciando consegue laborar sem sentir dores?
R= Dor é sintomatologia subjetiva. Apresenta queixa de dor crônica sem sinais de exacerbação.
3) Queira o(a) médico(a) perito(a) informar se o periciando consegue, em razão de seu quadro de saúde, realizar sua atividade laboral habitual (lavrador) sem qualquer limitação?
R= Ao exame pericial não há limitações.
4)Queira o(a) médico(a) perito(a) esclarecer se existe possibilidade de progressão/agravamento das doenças que acometem o periciando? Existe estimativa de cura?
R= Patologia degenerativa é progressiva e incurável.
5)Queira o(a) médico(a) perito(a) informar se os documentos médicos apresentados retratam o real quadro de saúde do periciando?
R= Há indicações em relatórios médicos compatíveis com as queixas.
6) Queira o(a) médico(a) perito(a) esclarecer se o periciando apresenta dificuldade para se reinserir no mercado de trabalho em iguais condições com outras pessoas com o seu atual quadro de saúde, sua idade e grau de instrução?
R= Não.
7) Queira o(a) médico(a) perito(a) informar qual o tratamento adequado para o quadro de saúde apresentado pelo periciando?
R= Cabe ao médico assistente definir.
8) Queira o(a) médico(a) perito(a) informar se o periciando necessita do auxílio permanente de terceiros para suas atividades diárias?
R= Não.
Quesitos formulados pelo INSS:
a) Qual a queixa que o(a)periciado(a) apresenta no ato da perícia?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
b) Qual a doença, lesão ou deficiência identificada por ocasião da perícia ou por documentação médica comprobatória apresentada e/ou anexada aos autos (com CID)?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
c) Foram realizados testes para avaliar possíveis queixas ou sinais de dissimulação e/ou exacerbação de sintomas? Em caso positivo, quais testes para quais queixas?
R= Sim. Vide exame físico (há descrição dos testes realizados).
d) A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
e) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
f) A doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
g) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
h) A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício de trabalho doméstico no âmbito da sua residência (dona(o) de casa)? Se sim, de forma permanente ou temporária?
R= Não.
i) Qual a data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a)? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
j) Qual a data provável de início da incapacidade identificada? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
k) A incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
l) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
m) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade ou para a reabilitação profissional (readaptação/reprofissionalização)? Se positivo, indique para quais atividades possui resíduo laboral.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
n) O(a) periciado(a) comprova estar realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
o) É possível estimar qual o tempo necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? (Justifique) Em caso positivo, qual a data estimada?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
p) Qual o tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual?
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
q) Em caso de incapacidade total e permanente, a parte autora necessita da assistência permanente de outra pessoa para o desempenho de suas atividades cotidianas, como se alimentar, higienizar-se e vestir-se? A partir de quando? Justifique.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo.
r) Em caso de incapacidade, a parte autora está acometida de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteoartrite deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação e/ou hepatopatia grave?
R= Não foi possível caracterizar incapacidade.
s) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R= Vide respostas aos quesitos do Juízo e laudo pericial completo."
O cerne da questão abordada nos autos se refere precipuamente à irresignação do autor quanto à improcedência do pedido, diante da conclusão do laudo do perito judicial, que veio a ser acolhida pelo juízo de origem e serviu de base para a prestação da tutela jurisdicional.
Com razão o apelante.
Isso porque, em relação às conclusões apresentadas pelo perito do juízo, em que pese o caráter imparcial, técnico e científico de tais considerações, insta salientar que o Juiz não está adstrito exclusivamente ao laudo pericial, podendo decidir de maneira diversa desta, segundo a sua livre convicção, após a análise de todo o conjunto probatório carreado aos autos, apontando em sua decisão os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo.
Nas causas que envolvem os benefícios por incapacidade, o laudo pericial serve apenas para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade para a concessão da benesse pretendida (conforme: STJ, REsp 1.795.790/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 22.04.2019), mas não vincula de forma absoluta o julgador, que deve orientar as suas conclusões com base na análise de todos os meios de prova, e não apenas na perícia.
A respeito do presente tema, vale transcrever o entendimento jurisprudencial abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. DEPRESSÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. (...)
4. Apelação da parte autora provida.
(TRF4, AC 5007100-15.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/12/2018)
Acresça-se ainda que o próprio perito informa que, embora não exista incapacidade, a patologia que acomete o demandante possui características degenerativas, progressivas e incuráveis.
E mais. A perícia reconheceu dor crônica (vide trecho negritado e sublinhado acima). Ora, se trata de dor mecânica crônica (vide laudos que acompanham a inicial), até se poderia conceber uma atividade laborativa em que não houvesse movimentos ou esforços físicos, controlando-se a dor, como um trabalhador de escritório. Entretanto, o segurado é lavrador, trabalha na lida do campo, utilizando-se de ferramentas como enxada, enxadão, pá e foice. A força física e o desgaste do corpo nesta lida campesina é incompatível com um quadro de dor crônica.
Observo, inclusive, que o segurado já enfrentou um câncer de pele, provavelmente em função de trabalhar exposto o sol durante toda a jornada de trabalho (exame histopatológico, evento 1, laudo 1, pp. 8 e 9), sendo certo que é sempre alto o percentual de recidiva. 1
Atente-se ainda para o fato de que o apelante fruiu o benefício por incapacidade temporária por longos períodos, em razão dos graves problemas de saúde que afetam a sua coluna lombar, senão vejamos:
Nesse contexto, é oportuno destacar, que os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo. Atendem necessidades de caráter alimentar e as correspondentes prestações têm características de direitos indisponíveis, motivo pelo qual, todos os casos devem ser analisados individualmente, principalmente os que guardam relação com patologias de difícil diagnóstico e evolução incerta, nas quais se desconhece o alcance dos danos à capacidade laborativa, pois guardam particularidades, que, em muitas vezes, não se enquadram no entendimento jurisprudencial dominante aplicado ao tema.
Com efeito, cabe esclarecer que, em que pese a necessidade de preenchimento dos requisitos formais, exigidos pela lei vigente para obtenção do benefício pretendido, circunstâncias como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade desempenhada e o próprio contexto sócio-econômico devem ser prestigiados, sob pena de se negar indevidamente o amparo previdenciário, baseando-se na literalidade da lei, deixando, portanto de promover a esperada tutela jurisdicional.
Outrossim, revela-se fundamental a análise da realidade social na qual o autor está inserido, objetivando a construção de um juízo de convicção acerca das reais condições para o exercício da sua atividade habitual, assegurando a dignidade laboral do trabalhador, bem como protegendo a sua integridade física.
Cabe ressaltar ainda que tal orientação tem prevalecido em julgados do Superior Tribunal de Justiça, ao levar em consideração aspectos culturais, profissionais e econômicos, em detrimento das conclusões periciais quando apresentadas em dissonância com a realidade social do requerente.
No caso em tela, registre-se que as chances de reabilitação profissional são categoricamente remotas, em razão do seu baixo grau de instrução, da idade atual (56 anos) e do caráter notoriamente desgastante do labor que desempenha, na qualidade de trabalhador rural.
Desse modo, verifica-se que o conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão do demandante, o que nos conduz a inafastável conclusão de que o autor faz jus ao restabelecimento de aposentadoria por incapacidade temporária, a partir da cessação do benefício em 18/12/2017, a ser convertido em benefício por incapacidade permanente, a partir da realização do laudo pericial do juízo, em razão do caráter progressivo e degenerativo da patologia incapacitante, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas em atraso, incidindo-se juros, nos termos da Lei 11.960/09 e correção monetária, sujeita à incidência do INPC, tendo em vista sua natureza previdenciária, consoante o Tema 905 do STJ, conforme entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais da autora e respostas do perito, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação do benefício anterior, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo.
(TRF4, AC 5026099-16.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/02/2019)
Em se tratando de benefício de natureza alimentar, e o resultado deste julgamento coletivo, entendo presentes os requisitos do artigo 300 do NCPC, com o que defiro a tutela antecipada recursal. O INSS deve reimplantar o benefício, com efeitos pecuniários a partir do primeiro dia útil do mês de intimação deste acórdão, sob pena aplicação de multa diária.
Invertidos os ônus de sucumbência.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação. Concedida tutela antecipada para que o INSS reimplante o benefício, com efeitos pecuniários a partir do primeiro dia útil do mês de intimação deste acórdão, sob pena aplicação de multa diária.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001605750v14 e do código CRC f47a2855.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 9/11/2023, às 16:58:37