Remessa Necessária Criminal Nº 5004402-80.2022.4.02.5107/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (Autos nº 5004402-80.2022.4.02.510), que, nos autos do habeas corpus preventivo impetrado em favor de F. P., concedeu parcialmente a ordem e determinou a expedição de salvo-conduto ao paciente, para que não seja preso ou processado, nem tenha apreendido sementes, mudas, plantas ou insumos necessários para o cultivo de cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

O Ministério Público Federal, em parecer lançado ao evento 5, PARECER1, opiniou pelo não provimento da remessa necessária.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001605589v9 e do código CRC 95945d9b.

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Remessa Necessária Criminal Nº 5004402-80.2022.4.02.5107/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (Autos nº 5004402-80.2022.4.02.510), que, nos autos do habeas corpus preventivo impetrado em favor de F. P., concedeu parcialmente a ordem e determinou a expedição de salvo-conduto ao paciente, para que não seja preso ou processado, nem tenha apreendido sementes, mudas, plantas ou insumos necessários para o cultivo de cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

A sentença deve ser mantida.

Inicialmente, cumpre reconhecer a competência da Justiça Federal para apreciar pedido de habeas corpus em que se busca a obtenção de salvo conduto para viabilizar a importação de sementes de cannabis sativa, cultivo e extração de óleo artesanal, para fins medicinais, consoante a orientação da jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do seguinte julgado:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DE VINTE SEMENTES POR ANO DE CANNABIS SATIVA BEM COMO PLANTIO PARA FINS MEDICINAIS. ALEGAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE SOFRER RESTRIÇÃO NO DIREITO DE IR E VIR. NARRATIVA QUE APONTA PELA INTENÇÃO DE PRATICA DE CONDUTA TRANSNACIONAL SUPOSTAMENTE TÍPICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal - CF. 2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese de habeas corpus preventivo impetrado para viabilizar a importação de vinte sementes de Cannabis Sativa, por ano, bem como o seu plantio, para fins medicinais. 3. Sem adentrar no mérito da existência de interesse justificável na importação das sementes de maconha ou do justo receio de o paciente ter seu direito de ir e vir violado por referida conduta, a peça inaugural do writ demonstra que o impetrante alega, de forma bastante clara, que o paciente pretende praticar conduta transnacional supostamente típica, a demonstrar a competência do Juízo Federal. Precedente, a contrario sensu: CC 171.206/SP, de minha relatoria, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 16/6/2020. 4. A existência de discussão acerca de possível delito de tráfico internacional de droga atrai a competência para o julgamento eventuais delitos conexos de competência estadual, conforme Súmula n. 122/STJ. 5. Diante disso, considerando que, na singularidade do caso concreto, há expresso pedido de importação de sementes de cannabis sativa, o habeas corpus preventivo deve ser analisado pela autoridade competente para o julgamento de suposto delito transnacional descrito na inicial do habeas corpus. 6. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal. (CC n. 182.131/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021, DJe de 21/10/2021)

Outrossim, a via do habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração, primo ictu oculi, da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República, e no art. 647 do Código de Processo Penal.

Em que pese à autorização para importação de sementes e cultivo de cannabis sativa seja de responsabilidade dos órgãos de vigilância sanitária, é certo que a situação descrita na inicial pode acarretar repercussões penais, de que decorre a possibilidade de concessão do pleiteado "salvo-conduto". 

Isso porque a conduta de importar ou cultivar sementes de cannabis sativa pode configurar, em tese, a prática dos crimes previstos nos artigos 28, §1º, e 33, §1º, incisos I e II, da Lei nº 11.343/06. Ademais, a conduta relativa à importação de sementes pode ser tipificada, em tese, no crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, do CP (Nesse sentido: STJ, RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Ressalte-se que a análise de constitucionalidade do art. 28 encontra-se afeta ao C. Supremo Tribunal Federal por meio do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 635659 RG.

Igualmente, encontra-se pendente de julgamento, perante o Pretório Excelso, a ADI 5708, em que se discute a criminalização das condutas descritas como plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar e adquirir cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico.

De todo modo, até que sobrevenha a decisão da Suprema Corte sobre a matéria, vislumbra-se, a partir do permissivo contido nos artigos 2º, parágrafo único, e  31 da Lei nº 11.343/06, a possibilidade de uso próprio e medicinal da substância entorpecente, desde que autorizado.

Tal possibilidade está em consonância com um dos principais fundamentos da República Federativa do Brasil, insculpido no art. 1º da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana, além de concretizar o direito social a saúde. 

Confira-se o disposto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 11.343/2006: “Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas”.

Através da Resolução da Diretoria Colegiada nº 660/2022, a ANVISA estabeleceu procedimentos e requisitos para a autorização sanitária de fabricação e importação de produtos de cannabis para fins medicinais.

No entanto, apesar da autorização legal contida no art. 2º da Lei nº 11.343/2006, inexiste regulamentação, o que acabar por violar o direito à saúde por parte das pessoas que necessitam do uso da planta para fins terapêuticos, a justificar a intervenção judicial.

De todo modo, feitas essas considerações, impende considerar a atipicidade material das condutas, nas hipóteses que se enquadram na previsão do art. 2º da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SALVO-CONDUTO. CULTIVO ARTESANAL DE CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. OMISSÃO REGULAMENTAR. DIREITO À SAÚDE. 1. O Direito Penal é conformado pelo princípio da intervenção mínima e seus consectários, a fragmentariedade e a subsidiariedade. Passando pelo legislador e chegando ao aplicador, o Direito Penal, por ser o ramo do direito de mais gravosa sanção pelo descumprimento de suas normas, deve ser ultima ratio. Somente em caso de ineficiência de outros ramos do direito em tutelar os bens jurídicos é que o legislador deve lançar mão do aparato penal. Não é qualquer lesão a um determinado bem jurídico que deve ser objeto de criminalização, mas apenas as lesões relevantes, gravosas, de impacto para a sociedade. 2. A previsão legal acerca da possibilidade de regulamentação do plantio para fins medicinais, art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. 3. A omissão legislativa em não regulamentar o plantio para fins medicinais não representa "mera opção do Poder Legislativo" (ou órgão estatal competente) em não regulamentar a matéria, que passa ao largo de consequências jurídicas. O Estado possui o dever de observar as prescrições constitucionais e legais, sendo exigível atuações concretas na sociedade. 4. O cultivo de planta psicotrópica para extração de princípio ativo é conduta típica apenas se desconsiderada a motivação e a finalidade. A norma penal incriminadora mira o uso recreativo, a destinação para terceiros e o lucro, visto que, nesse caso, coloca-se em risco a saúde pública. A relação de tipicidade não vai encontrar guarida na conduta de cultivar planta psicotrópica para extração de canabidiol para uso próprio, visto que a finalidade, aqui, é a realização do direito à saúde, conforme prescrito pela medicina. 5. Vislumbro flagrante ilegalidade na instauração de persecução penal de quem, possuindo prescrição médica devidamente circunstanciada, autorização de importação da ANVISA e expertise para produção, comprovada por certificado de curso ministrado por associação, cultiva cannabis sativa para extração de canabidiol para uso próprio. 6. Recurso em habeas corpus provido para conceder salvo-conduto a Guilherme Martins Panayotou, para impedir que qualquer órgão de persecução penal, como polícias civil, militar e federal, Ministério Público estadual ou Ministério Público Federal, turbe ou embarace o cultivo de 15 mudas de cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) - g.n.

Na esteira desse entendimento, esta eg. Primeira Turma Especializada tem posição no sentido de que a importação e o plantio individualizado de cannabis, quando destinados a uso exclusivamente medicinal e mediante prescrição médica, deve ser considerada fato atípico.

A propósito:

PENAL. REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL. ART. 574, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DE SEMENTES, CULTIVO, USO, PORTE E PRODUÇÃO ARTESANAL DE CANNABIS SATIVA. FINS MEDICINAIS. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIPICIDADE DA IMPORTAÇÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE SEMENTES. DISCUSSÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO PESSOAL DE MACONHA. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL NÃO PROVIDA. Remessa necessária criminal, com fulcro no art. 574, I, do Código de Processo Penal, relativa a habeas corpus preventivo, em que o Juízo de Primeiro Grau prolatou sentença para conceder a ordem e expedir salvo-conduto para importação de sementes, cultivo, uso, porte e produção artesanal de cannabis sativa para fins medicinais. 2. Comprovação da necessidade de utilização de cannabis em tratamento médico. 3. Direito à saúde. Princípio da dignidade da pessoa humana. Ninguém viverá em condições desprezíveis ou que de qualquer forma venha a ferir sua dignidade. Doutrina. 4. Atipicidade da importação de pequena quantidade de sementes de cannabis. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 5. Art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Discussão no Supremo Tribunal Federal sobre a descriminação do uso pessoal de maconha. Fracasso da política atual de criminalização e repressão das drogas. Alto custo social do modelo criminalizador e repressor. Mácula da criminalização das drogas à proteção da saúde pública. Violação aos direitos de privacidade e autonomia individual e ao princípio da proporcionalidade (punição inadequada da autolesão, inexistência de lesão a bem jurídico alheio e inobservância da subsidiariedade do direito penal). 6. Manutenção da sentença de primeiro grau. 7. Remessa necessária criminal não provida. (REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL Nº 5002112-75.2020.4.02.5103/RJ - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL SIMONE SCHREIBER,- Primeira Turma Especializada - TRF2 - Data: 07/04/2022)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPORTAÇÃO PEQUENA QUANTIDADE DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA L. CONDUTA ATÍPICA. PRECEDENTES. CULTIVO E USO DA MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso em sentido estrito em habeas corpus impetrado visando assegurar que as autoridades encarregadas de reprimir o tráfico de drogas se abstenham de agir contra a liberdade de locomoção do paciente, bem como de apreender sementes, mudas, plantas e insumos necessários ao cultivo de cannabis sativa L, em sua posse, justificada por utilização em tratamento médico. 2. O entendimento que prevalece no âmbito dos Tribunais Superiores é no sentido da atipicidade da conduta de importação de sementes de cannabis sativa L em quantidade não expressiva, tal como ocorre no caso concreto. 3. Na hipótese dos autos, o cultivo das sementes será exclusivamente para uso próprio medicinal.  4. Recurso em sentido estrito provido. (RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 5129402-45.2021.4.02.5101/RJ - RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO IVAN ATHIE - Primeira Turma Especializada, TRF2, Data: 11/05/2022)

Dito isso, voltando-se ao exame do caso concreto, depreende-se da leitura da petição inicial, em cotejo com a farta documentação juntada aos autos, que o paciente possui quadro de ansiedade e depressão desde 2013; que há 3 anos está em tratamento farmacológico com bromazepam e escitalopram com melhora parcial dos sintomas; que possuiu possuiu dificuldade na realização das tarefas laborais e cotidianas, além de distúrbios do sono e, de acordo com as prescrições médicas apresentadas, a utilização da cannabis é o tratamento mais eficaz indicado para amenizar os sintomas que lhe acometem.

Em destaque, foi juntado aos autos (evento 1, COMP4 /evento 1, COMP5/evento 1, COMP6/evento 1, COMP7) atestado médico subscrito pela médica URSULA MARTINS CATARINO (CRM: 22367 BA), nos seguintes termos:

"De comum acordo decidimos iniciar o uso de óleo de Cannabis rico em CBD, pela manhã à noite com acompanhamento frequente."

"Está em uso de óleo de Cannabis (equilibrado em CBD/CBG importado) há um ano com melhora sensível dos sintomas: voltou a trabalhar, melhora no convívio social e melhora na qualidade do sono."

Por certo, o custo do tratamento através da extração artesanal do medicamento há de ser financeiramente muito mais viável. 

Ademais, o paciente já obteve a liberação da importação via autorização da ANVISA, mas foi informado que a importação via postal é proibida, encarecendo, significativamente, o custo do produto. (evento 1, COMP8)

Nesse contexto, deve ser concedida a ordem para fins terapêuticos e uso individual exclusivamente.

Ressalve-se, porém, que a concessão de salvo conduto pelo reconhecimento da atipicidade material na esfera penal não repercute na esfera administrativa, de modo que não exclui eventuais ilícitos administrativos que a conduta possa caracterizar, e muito menos a possibilidade de atividades de fiscalização pelos órgãos de vigilância sanitária do país.

A prescrição médica indica o quantitativo a ser utilizado diariamente no tratamento com cannabis sativa e parece razoável que o salvo-conduto seja concedido com prazo de duração amplo o suficiente para assegurar algum tempo de avaliação do tratamento e seus efeitos, mas limitado, para que permita não só que o paciente tenha ciência da responsabilidade de seguir os parâmetros do salvo-conduto, mas também para que a produção no tempo seja sujeita à alguma fiscalização estatal para evitar que perdure mais do que a real necessidade para o tratamento que lhe deu causa.

Ademais, deve-se liminar o quantitativo de sementes a serem importadas ao necessário para assegurar o tratamento prescrito, tal como consignado na sentença.

Também está correto o entendimento do Juízo a quo ao rejeitara a pretensão quanto ao porte, transporte/remessa de substâncias definidas como drogas para teste de quantificação e análise por meio de guia de remessa lacrada, tendo em vista que a regular circulação da planta por espaços públicos, implicaria maior acesso por terceiros e, consequentemente, maior potencial de vulneração da saúde pública.

Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001611378v12 e do código CRC 81ecbb8f.

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Remessa Necessária Criminal Nº 5004402-80.2022.4.02.5107/RJ

VOTO DIVERGENTE

A matéria afeta ao presente julgamento já é conhecida desta 1^a Turma Especializada, e, comumente, tem-se concedido ordem de habeas corpus, expedindo-se "salvo-conduto" em benefício dos pacientes para efeito de não sofrerem persecução penal em razão terem em posse sementes de cannabis sativa para plantio e, consequentemente, ter sob seus cuidados a planta cultivada para extração de óleo destinado a uso medicinal.

Após votar em sentido favorável, confirmando algumas poucas sentenças de 1^o grau em sede de remessa necessária, melhor refletindo, firmo entendimento diametralmente oposto, pelo que passo a externar meu novo convencimento, desde já pedindo vênia à Douta Relatora para divergir de seu voto.

A Lei 11.343/2006 instituiu o Sistema Nacional de Polícias Públicas sobre Drogas (SISNAD), e, em seu art. 1^o e parágrafo único, assinala que a legislação mencionada "prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes". Por sua vez, o parágrafo único define o que sejam drogas, na seguinte dicção: para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Essa norma penal em branco faz referência às substâncias ou aos produtos capazes de causar dependência, especificados em rol taxativo expresso em lei ou em listas atualizadas pelo Poder Público Federal. O preceito primário é complementado por outra legislação, normalmente editada por outro poder, pelo que vem a ser norma penal em branco heterogênea.

Por sua vez, o art. 2^o, determina que "ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso". O seu parágrafo único, todavia, abre ensejo para que o Poder Executivo Federal possa "autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas".

Como premissa fático-juríca é bom estabelecer que a cannabis sativa é um produto que consta da referida lista, a partir de critérios técnicos, como droga ilícita, vedado seu plantio, comércio, uso recretativo, tudo como bem descrito nos tipos penais constantes do art. 28 e 33, com seus parágrafos e incisos, da referida Lei 11.343/2006, podendo-se conferir a Portaria 344/1998 da Agência de Vigilância Santiária do Ministério da Saúde (ANVISA).

Encontram-se nos arts. 2^o e 31 da lei que instituiu o SISNAD (Sistema Nacional de Polícias Públicas sobre Drogas) a referênica legal que disciplina a possibilidade de a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais, exclusivamente para fins medicinais e científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas legais.

Essa possibilidade aberta pelo parágrafo único do art. 2^o da Lei 11.343/2006, especificamente quanto à legalidade de uso medicinal do óleo extraído da cannabis sativa, atualmente, vê-se disciplinada pelo órgão competente ANVISA e, nesse desiderato, desde 2015, em sua ação típica, passou a autorizar a importação de produtos cujo princípio ativo seja o canabidiol (CBD) e o Tetrahidrocanabinol (THC), pelo que esses produtos ou substâncias vieram a ser excluídos da Portaria 344/1998-ANVISA, passando a integrar o rol de substâncias controladas.

A regulamentação legal evoluiu e, desde 2019, produtos a base de substâncias extraídas da cannabis sativa spp, v.g. o canabidiol e o Tetrahidrocanabinol (THC), passaram a ter como autorizada a sua venda em farmácias, mediante controle médico e do Ministério da Saúde (ANVISA).

Para tanto, foi editada, em 2019, a RDC 327 (Resolução da Diretoria Colegiada)  que dispõe sobre  os procedimentos para a concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais, e dá outras providências.

Essa normativa é bem explicita quanto ao tema, estabelecendo que tais produtos sejam destinados a fins precípuos medicinais, como se observa dos arts. 1^o e 2^o, a saber:

Objetivos

Art. 1° Esta Resolução define as condições e procedimentos para a concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano, e dá outras providências.

Seção II

Da Abrangência

Art. 2° O procedimento estabelecido no disposto nesta Resolução se aplica à fabricação, importação, comercialização, monitoramento, fiscalização prescrição e dispensação de produtos industrializados contendo como ativos derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, aqui denominados como produtos de Cannabis.

Por sua vez, o art. 18 e seu parágrafo único proíbem a importação da planta e suas partes, nada disciplinando quanto às sementes:

Art. 18. Para fins da fabricação e comercialização de produto de Cannabis, em território nacional, a empresa deve importar o insumo farmacêutico nas formas de derivado vegetal, fitofármaco, a granel, ou produto industrializado.

Parágrafo único. Não é permitida a importação da planta ou partes da planta de Cannabis spp.

Na busca de uma completa disciplina para o controle de tais atividades, que passaram a ser permitidas, o art. 3^o estabeleceu uma série de definições, destacando-se, os itens III, IX e X, os quais estabelecem as substâncias cuja fabricação,  importação e venda, para fins medicinais, passaram a ser autorizadas:

III - Canabidiol (CBD): fitocanabinoide de nome químico: 2-[(1R,6R)-3-metil-6-(1-metiletenil)-2- ciclohexen-1-il]-5-pentil-1,3-Benzenodiol, número CAS: 13956-29-1 e fórmula molecular: C21H30O2;

IX - Produto de Cannabis: produto industrializado, objeto de Autorização Sanitária pela Anvisa, destinado à finalidade medicinal, contendo como ativos, exclusivamente, derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa; e

X - Tetrahidrocanabinol (THC): fitocanabinoide de nome químico: (6AR,10aR)-6,6,9-trimetil-3- pentil-6a,7,8,10a-tetrahidro-6H-benzo[c]chromen-1-ol, CAS: 1972-08-3 e fórmula molecular: C21H30O20.

Dessa feita, as substâncias agora permitidas e controladas, para fins medicinais, devem possuir, predominantemente, canabidiol (CBD) e Tetrahidrocanabinol em até 0,2%, segundo o caput do art. 4^o. O parágrafo único do art. 4^o, entretanto, permite que esse percentual seja superior "desde que sejam destinados a cuidados paliativos exclusivamente para pacientes sem outras alternativas terapêuticas e em situações clínicas irreversíveis ou terminais", devendo ser utilizados, apenas, pela via oral ou nasal (RDC 327, caput do art. 10).

A RDC 327 (Resolução da Diretoria Colegiada) prescreve, ainda, que tais substâncias derivadas da cannabis spp devem ser prescritas somente quando esgotadas as demais terapias disponíveis no Brasil e, ademais, não incluiu, em seu texto, permissão de uso da planta ou parte dela, mesmo após processo de estabilização e secagem, seja na forma rasurada, triturada ou pulverizada, ainda que disponibilizada em qualquer forma farmacêutica (§ 6°, do art. 10).

Em 30.03.2022, foi editada pela ANVISA a RDC 660 definindo critérios e procedimentos para a importação de produto derivado de cannabis por pessoa físca, para uso próprio, mediante prescrição médica para tratamento de saúde, por profissional legalmente habilitado. E, assim, o produto a ser importado deve ser produzido e distribuído por estabelecimentos devidamente regularizados pelas autoridades competentes em seus países de origem para as atividades de produção, distribuição e comercialização (art. 4^o). Destaca-se, nesse ponto, o controle que tais atividades estão sujeitas.

Observa-se, então, que a permissão prevista nos arts. 2^o e 31 da Lei 11.343/2006 foi devidamente regulamentada, deixando de fora da permissão a possibilidade do cultivo e do plantio da planta cannabis spp, seja para fins industriais, caseiros ou artesanais, restringindo-se, portanto, a permissão, apenas, à importação dos substratos e insumos para efeito de fabricação ou importação da própria substância final, dentro das definições e dos critérios objetivamente disciplinados nas RDC's (Resoluções da Diretoria Colegiada), como previsto nos arts. 2^o  e 4^o, parágrafo único, da RDC 327/2019:

Art. 2° O procedimento estabelecido no disposto nesta Resolução se aplica à fabricação, importação, comercialização, monitoramento, fiscalização prescrição e dispensação de produtos industrializados contendo como ativos derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, aqui denominados como produtos de Cannabis.

Art. 4° Os produtos de Cannabis contendo como ativos exclusivamente derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, devem possuir predominantemente, canabidiol (CBD) e não mais que 0,2% de tetrahidrocanabinol (THC).

Parágrafo único. Os produtos de Cannabis poderão conter teor de THC acima de 0,2%, desde que sejam destinados a cuidados paliativos exclusivamente para pacientes sem outras alternativas terapêuticas e em situações clínicas irreversíveis ou terminais.

Interessante, que toda a disciplina legal exige autorização sanitária, como requisito imprescindível para que a medicação seja importada, fabricada e comercializada e, ao cabo, consumida medicinalmente.

A seriedade com a qual a ANVISA trata a questão pode ser haurida da leitura e da interpretação do art. 22 e seus parágrafos:

Art. 22. Apenas as empresas fabricantes que possuam Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) de medicamentos emitido pela Anvisa ou as empresas importadoras que cumprem com as Boas Práticas de Distribuição e Armazenamento de medicamentos, podem solicitar a Autorização Sanitária e fabricar os produtos de Cannabis.

§ 1° No período de 3 (três) anos a contar da data de publicação desta Resolução, será aceito documento equivalente, emitido por autoridade sanitária de país reconhecido pela Anvisa, com relação às medidas e controles aplicados para a comprovação de BPF de medicamentos.

§ 2° Durante o período de 3 (três) anos a contar da data de publicação desta Resolução, a empresa deverá protocolar pedido de CBPF para Medicamentos na Anvisa, conforme estabelecido em legislação específica vigente.

§ 3° A ausência do protocolo do pedido de CBPF para Medicamentos no prazo estabelecido resultará no cancelamento da Autorização Sanitária.

A RDC 660, por sua vez, ao disciplinar a importação do medicamento com princípios ativos da canabis spp, por pessoa física, igualmente, vale-se de normas congentes que devem ser observadas, tudo em razão da necessiade de zelar pela saúde pública e do público consumidor. Nesse sentido, os arts. 4^o, 7^o e 13:

Art. 4º O produto a ser importado deve ser produzido e distribuído por estabelecimentos devidamente regularizados pelas autoridades competentes em seus países de origem para as atividades de produção, distribuição ou comercialização.

Art. 7º Para o cadastramento é necessário apresentar a prescrição do produto por profissional legalmente habilitado contendo obrigatoriamente o nome do paciente e do produto, posologia, data, assinatura e número do registro do profissional prescritor em seu conselho de classe. 

§1º Caso haja alteração do produto ou posologia constantes da prescrição inicial durante a validade do cadastro, o interessado deverá enviar nova prescrição e solicitar a alteração necessária no formulário eletrônico previsto no art. 5º desta Resolução.  

§2º No ato do cadastramento, será avaliada exclusivamente a regularidade do produto nos termos do art. 4º desta Resolução. 

Art. 13. As quantidades efetivamente importadas devem ser compatíveis com a prescrição do produto e serão objeto de monitoramento pela Anvisa. 

Parágrafo único. Quando solicitadas pelas autoridades sanitárias competentes, deverão ser prestadas informações ou realizada a entrega de documentos, nos prazos fixados, a fim de não obstarem as ações e medidas que se fizerem necessárias.

Estabeleceu-se um rigoroso controle da origem, da fabricação e da prescrição (posologia), embora não se possa garantir que a prescrição realizada pelo profissional e a solicitação de Autorização pelo paciente ou seu responsável legal representem a ciência e o aceite por ambos da ausência de comprovação da qualidade, da segurança e da eficácia dos produtos importados, bem como pelos eventos adversos que podem ocorrer, sendo o profissional prescritor e o paciente ou seu responsável legal totalmente responsáveis pelo uso do produto (RDC 660, art. 18).

Diante de todo regramento acima explicitado capaz de colocar à disposição de todos os interessados e necessitados, que, comprovadamente, demonstrem a necessidade e a finalidade medicinal, acesso aos medicamentos derivados dos princípios ativos da cannabis spp, não há qualquer sentido em, via habes corpus, procurar conferir contornos de matéria penal para atividade de consumo de substâncias que, a despeito de não serem mais proíbidas, passaram a ser controladas com rigor. E nesse rigor, a disciplina legal não autoriza a importação de sementes, o plantio e o cultivo da cannabis spp para efeito de, amadora, caseira e artesanalmente extrair-se os princípios ativos: a) Canabidiol (CBD): fitocanabinoide de nome químico: 2-[(1R,6R)-3-metil-6-(1-metiletenil)-2- ciclohexen-1-il]-5-pentil-1,3-Benzenodiol, número CAS: 13956-29-1 e fórmula molecular: C21H30O2 e b) Tetrahidrocanabinol (THC): fitocanabinoide de nome químico: (6AR,10aR)-6,6,9-trimetil-3- pentil-6a,7,8,10a-tetrahidro-6H-benzo[c]chromen-1-ol, CAS: 1972-08-3 e fórmula molecular: C21H30O20.

Para a obtenção desses princípios ativos há regras sanitárias e limites estabelecidos em legislação vigente e válida que não podem ser contornados via "salvo-conduto", em sede de habeas corpus, para efeito de afastar as tipicidades previstas nos arts. 28 e 33 da Lei 11.343/2006.

Não pode servir de argumento o elevado custo da importação do extrato da cannabis sativa spp como circunstância eleita como obstáculo intransponível para os pacientes que buscam contornar o óbice legal via habeas corpus e, ao final, obter "salvo-conduto" para cultivar a planta e dela extrair o óleo destinado a uso próprio medicinal, de forma a assegurar que as autoridades públicas brasileiras encarregadas da repressão aos crimes relacionados à Lei de Drogas fiquem impedidas de proceder sua prisão em flagrante pela aquisição de sementes, cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis para fins exclusivamente terapêuticos.

Em Nota Técnica 35/2023/SEI/COCIC/GPCON/DIRES/ANVISA a referida agência proibiu, expressamente, a importação de cannabis in natura, desde 20.06.2023, considerando inexistir evidências científicas robustas que comprovem a segurança, somado ao alto potencial de desvios para fins ilícitos, assinalando que a combustão e inalação de uma planta não são formas farmacêuticas/vias de administração de produto destinado a tratamento de saúde.

Essa constatação feita pela ANVISA quanto à cannabis in natura acende a luz vermelha quanto à possibilidade de se autorizar o cultivo da planta, via habes corpus, corroborando, ainda mais, a inadequação dessa via angustiada para tal finalidade.

Há que se considerar, ainda, a extrema necessidade de que  haja um controle adequado e preciso sobre a quantidade de substâncias e princípios ativos extraídos da cannabis, ou seja, deve haver rigoroso controle quanto à observância da posologia indicada em laudo médico, por profissional habilitado.

Dessa forma, a fabricação doméstica e artesanal do óleo ou extrato da cannabis não possui o adequado rigor técnico exigido e, tampouco, observância estrita das regras e exigências sanitárias impostas pela ANVISA. Há uma impossibilidade, nesse manejo, de observância dos limites técnicos e seguros quanto à composição e à dosagem da substância, com a devida venia.

Essa questão foi enfrentada no recente julgamento do HC 783717-PR, pelo voto do Ministro Messod Azulay Neto, enquanto relator, encontrando-se, atualmente, o feito sob pedido de vista, sendo que se cuida de um possível overruling na jurisprudência, até então, prevalecente no Superior Tribunal de Justiça. Eis excerto do voto apresentado pelo ilustre Ministro Relator:

É indispensável que se tenha em conta que atingir a dose correta de um medicamento, seja ela qual for, à base de Cannabis ou não, é um processo complexo que envolve conhecimentos especializados em botânica, química, farmacologia e medicina. A obtenção da dose terapêutica de canabidiol (CBC) adequada à prescrição médica requer ajustes que se alteram ao longo do tempo e parecem inviáveis de serem atingidos em uma eventual produção doméstica. Isso porque todo tipo de tratamento médico depende, invariavelmente, de condições clínicas individuais.

A produção do óleo de Cannabis pra uso medicinal envolveria o cultivo de plantas, extração de compostos ativos como equipamentos próprios e a dosagem desses compostos para atender às necessidades específicas de cada indivíduo. Certamente, esse processo demanda conhecimento técnico específico e um nível de acuracidade inviável de se atingir na produção doméstica. Em tese, seria até possível produzir óleo de Cannabis com as ferramentas certas, mas isso requer um conhecimento detalhado e cuidadoso para garantir a eficácia e a segurança do produto. Do contrário, o resultado pode ser altamente prejudicial à saúde.

Autorizar, nesta via, a produção doméstica do óleo da Cannabis Sativa, com fundamento na tutela de um suposto risco à liberdade de locomoção, seria diminuir o trabalho dos agentes de saúde e segurança sanitárias que se debruçam por anos na análise de medicamentos que atendam à finalidade a que se propõem e não gerem riscos exacerbados à saúde das pessoas. Ainda mais em um contexto em que a agência reguladora emitiu juízo de proibição da importação da planta para a finalidade pretendida. Ser possível a produção doméstica do óleo não significa, por si, que seja adequado à finalidade ou seguro a quem utilize. A produção famacêutica, por outro lado, está submetida a uma regulação rigorosa, conta com aparato tecnológico adequado e possui um robusto sistema de qualidade e segurança, além de controle estatal do processo de produção.

Ademais, a concessão de salvo-conduto, a pretexto de inibir uma consequência criminal, para além da probabilidade de desvios ilícitos, ignoraria outros riscos inerentes à atividade que se pretende desenvolver, porquanto revela situação em que não existiria o mínimo controle sob eventuais efeitos colaterais adversos à saúde, como constam das bulas dos medicamentos controlados.

A realidade é forte, deve ser observada: a) há regulamentação da matéria, nos temos do art. 2^o e 31 da Lei 11.343/2006, portanto, não há lacuna ou váculo regulatório para se ter acesso à medicação; b) não foi autorizado o plantio e o cultivo da planta, em solo nacional, para efeito de extrair-se os seus princípios ativos canabidiol (CBD) e o Tetrahidrocanabinol (THC), sendo legítima esta opção pela Poder Executivo Federal; c) há pleno acesso, em solo nacional, às medicações extraídas da cannabis spp; d) autorizar a aquisição de sementes, plantio e cultivo artesanal e caseiro da cannabis inviabiliza o controle rigoroso que deve incidir sobre tais atividades, especificamente quanto às questões sanitárias, técnicas, de posologia e qualidade do fármaco; e) há grande possibilidade de, nessa prática de concessões de "salvos-condutos" haver desvios ilícitos, como já ocorrido na cidade do Rio de Janeiro, com grande repercussão; f) a falta de controle do que se produz artesanalmente pode gerar consequências irreparáveis à saúde, g) esse necessário controle da administração federal é inviável e impossível para os casos nos quais a autorização judicial para tanto, via habeas corpus, venha a ser concedida; h) não se mostra adequada a via do habeas corpus para efeito de contornar tipos penais e autorizar atividade que ficou de fora da regulamentação legítima da ANVISA.

Por todos esses fundamentos, entendo ser inadequada a via do habeas corpus, não devendo ser conhecido para o fim almejado, importando seja cassada a concessão do "salvo-conduto" deferida na sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária, cassando-se o "salvo-conduto" anteriormente concedido, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001643046v3 e do código CRC 61756fad.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 14/10/2023, às 10:50:59

Remessa Necessária Criminal Nº 5004402-80.2022.4.02.5107/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REMESSA NECESSÁRIA. HABEAS CORPUS. OBTENÇÃO DE SALVO-CONDUTO PARA USO, PORTE, PRODUÇÃO E IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA E  CULTIVO EM RESIDÊNCIA PARA FINS MEDICINAIS. AMEAÇA AO DIREITO DE IR E VIR DO RECORRENTE. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIPICIDADE DA IMPORTAÇÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE SEMENTES. ORDEM CONCEDIDA.  REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

1. Trata-se de remessa necessária em face de sentença que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus e determinou a expedição de salvo-conduto em favor do paciente, para que não seja preso ou processado, nem tenha apreendido sementes, mudas, plantas ou insumos necessários para o cultivo de cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

2.  A conduta de importar ou cultivar sementes de cannabis sativa pode configurar, em tese, a prática dos crimes previstos nos artigos 28, §1º, e 33, §1º, incisos I e II, da Lei nº 11.343/06. Ademais, a conduta relativa à importação de sementes pode ser tipificada, em tese, no crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, do CP (Nesse sentido: STJ, RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

3. A partir do permissivo contido nos artigos 2º, parágrafo único, e  31 da Lei nº 11.343/06, visbumbra-se a possibilidade de uso próprio e medicinal da substância entorpecente, desde que autorizado. Tal possibilidade está em consonância com um dos principais fundamentos da República Federativa do Brasil, insculpido no art. 1º da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana, além de concretizar o direito social a saúde. 

4. Apesar da autorização legal, inexiste regulamentação do plantio de cannabis para fins medicinais no Brasil, o que acabar por violar o direito à saúde por parte das pessoas que necessitam do uso da planta para fins terapêuticos, a justificar a intervenção judicial. De todo modo, impende considerar a atipicidade material das condutas, nas hipóteses que se enquadram na previsão do art. 2º da Lei nº 11.343/2006 (Precedentes).

5. Comprovada a necessidade do uso da cannabis como o tratamento mais eficaz indicado para amenizar os sintomas que acometem ao paciente, deve ser concedido o salvo-conduto, a fim de assegurar o cultivo, uso, porte e produção artesanal. Inexistência de indicativos de que o emprego da cannabis será para fins recreativos ou ilícitos, devendo ser concedida a ordem, para fins terapêuticos e uso individual exclusivamente.

6. Remessa necessária desprovida. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 02 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001605634v8 e do código CRC 3ed854d4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 17/10/2023, às 17:46:6

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/10/2023

Remessa Necessária Criminal Nº 5004402-80.2022.4.02.5107/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LUIZ FERNANDO VOSS CHAGAS LESSA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário