Apelação Cível Nº 5001397-74.2022.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
R. C. interpõe recurso de apelação em face da proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de Cachoeiro do Itapemirim - Espirito Santo, nos autos da ação objetivando restabelecimento do beneficio previdenciário por incapacidade temporária a contar da cessação ocorrida em 24/09/2014, ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
A sentença recorrida julgou improcedente a pretensão autoral, ao reconhecer a ausência de um dos requisitos legais necessários à obtenção do referido beneficio, que é a qualidade de segurado na data fixada do inicio da incapacidade (21/01/2022).
A autora requer a reforma da sentença, ao sustentar que teria sido provada a qualidade de segurado, a carência exigida, e a incapacidade da apelante, esta pelo atestado e exames médicos juntados aos autos, não estando o Juízo "a quo" adstrito ao laudo pericial em virtude do livre convencimento motivado do juiz, o que lhe garante a concessão dos benefícios pleiteados ().
Reitera o apelante que a carência para a concessão do benefício está devidamente comprovada nos autos, já que o apelante, antes do ajuizamento da ação, possuía qualidade de segurado, portanto dentro do período de carência.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público manifestou-se pela sua não intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
R. C. interpôs recurso de apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do beneficio de auxilio doença, por não haver preenchido os requisitos legais necessários previstos na Lei 8213/91.
O beneficio por incapacidade temporária encontra previsão nos artigos 59 60 e 62, da Lei nº 8.213/91, que preceituam:
"Art. 59 – O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Dispõe os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei 8213/91, incluídos pela Lei 13.457/2017, verbis:
"§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."
Já o artigo 62 assim dispõe:
"Art. 62 – O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. "
O auxílio-doença é concedido em razão de incapacidade temporária, quando o segurado estiver passível de recuperação. Portanto, é benefício concedido em caráter provisório, enquanto não houver conclusão a respeito da lesão sofrida. O segurado deve se submeter a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo ser periodicamente avaliado por perícia médica, a quem caberá decidir sobre a continuidade do benefício ou retorno ao trabalho.
Deve-se pontuar que são quatro os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade laboral: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente ou temporário da incapacidade.
Do exame dos autos, infere-se que o juízo de origem determinou na fase de instrução do feito a realização de exame pericial, cujas conclusões foram apresentadas no :
"III - a) Data do Exame: 13/10/2022.
DOR PUNHO, JOELHO DIREITO POS FRATURA f) Exame Físico (verificar o quadro clínico biopsicológico, confirmando/contradizendo e complementando os exames apresentados).
LUCIDO, ORIENTADO, LIMITAÇAO MOVIMENTO. DEAMBULA COM PERNA ESTICADA PORQUE NÃO FIRMA O JOELHO,
IV - HISTÓRICO LABORAL DA PARTE AUTORA a) Profissão declarada: VIGILANTE b) Tempo de profissão: 27 ANOS c) Atividade declarada como exercida: VIGILANTE d) Tempo de atividade: 27 ANOS e) Descrição da atividade (incluir gestual laboral): VIGILANTE BANCO f) Experiência laboral anterior: NEGA g) Data declarada de afastamento do trabalho, se tiver ocorrido: NOVEMBRO 2015
V- CONSIDERAÇOES MÉDICO-PERICIAIS a) Qual a queixa que o(a)periciado(a) apresenta no ato da perícia? RELATA DOR PUNHO ESQUERDO, DOR PENA DIREITA, NÃO CONSEGUE PERMANCER EM PE POR PERIODOS PROLONGADOS. b) Qual a doença, lesão ou deficiência identificada por ocasião da perícia ou por documentação médica comprobatória apresentada e/ou anexada aos autos (com CID)? CID 10 S52.5/S82.1 c) Foram realizados testes para avaliar possíveis queixas ou sinais de dissimulação e/ou exacerbação de sintomas? Em caso positivo, quais testes para quais queixas? NÃO d) A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. SIM, LAUDO MEDICO e) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? TEMPORARIO TOTAL f) A doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. NÃO. ACIDENTARIA g) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. NÃO h) A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício de trabalho doméstico no âmbito da sua residência (dona(o) de casa)? Se sim, de forma permanente ou temporária? NÃO i) Qual a data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a)? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados) DID: FEVEREIRO 2013, RELATO PERICIADO DATA ACIDENTE j) Qual a data provável de início da incapacidade identificada? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados) DII: NOVEMBRO 2015, RELATO PERICIADO E LAUDO MEDICO (CITADO EM LM DR MARCIO REZENDE BELLOTI) k) A incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados) AGRAVAMENTO, PIORA SINTOMAS l) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. NÃO E POSSIVEL AFIRMAR m) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade ou para a reabilitação profissional (readaptação/reprofissionalização)? Se positivo, indique para quais atividades possui resíduo laboral. NÃO SE APLICA n) O(a) periciado(a) comprova estar realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? SIM, 6 MESES o) É possível estimar qual o tempo necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? (Justifique) Em caso positivo, qual a data estimada? SIM, DATA CESSAÇAO 13-04-2013 p) Qual o tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? FISIOTERAPIA, MEDICAMENTOSO, REPOUSO q) Em caso de incapacidade total e permanente, a parte autora necessita da assistência permanente de outra pessoa para o desempenho de suas atividades cotidianas, como se alimentar, higienizar-se e vestir-se? A partir de quando? Justifique. NÃO SE APLICA r) Em caso de incapacidade, a parte autora está acometida de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteoartrite deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação e/ou hepatopatia grave? NÃO SE APLICA s) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. NÃO Seguem alguns quesitos a serem respondidos pelo expert do juízo: 1. Qual a profissão e função da Requerente? E quais funções o requerente desempenha? CITADO AUTOS 02. A parte autora é ou foi portadora de doença ou lesão física ou mental? Qual? Se possível, indicar o CID. FISICA. CITADO AUTOS 03. Sendo ou tendo sido portadora de alguma doença, é possível estimar as datas prováveis do início e do término? CITADO AUTOS 04. Sendo a parte autora portadora de lesão física ou mental, qual a sua causa? E, sendo possível, informar a data provável da consolidação da lesão. ACIDENTARIA. CITADO AUTOS 05. Caso a parte autora seja portadora de doença ou lesão, descrever brevemente as limitações físicas ou mentais que a doença impõe. LABORAL, SOCIAL 06. Sendo a parte autora portadora de doença, essa resultou em incapacidade para o trabalho, considerando sua formação profissional, idade e nível intelectual? a) É possível estimar a data do início da incapacidade? CITADO AUTOS b) A incapacidade é parcial ou total? CITADO AUTOS c) A incapacidade é temporária ou permanente? CITADO AUTOS 07. Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ou lesão, ao longo do tempo? CITADO AUTOS 08. A incapacidade decorreu de acidente de trabalho? NÃO 09. Em caso negativo, caso a parte autora esteja incapacitada, essa incapacidade é susceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício da mesma função ou de outras atividades profissionais que não as anteriormente exercidas, levando se em conta sua idade e nível instrução? Em caso afirmativo, de qual natureza? DEPENDE DA RESPOSTA AO TRATAMENTO PROPOSTO, DEVERA SER REAVALIADO POSTERIORMENTE 10. Existe alguma limitação que impede a parte autora de exercer algum trabalho, qualquer que seja, em especial esforço físico constante? SIM 11. A parte autora está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose NÃO
Complementando o anteriormente elaborado, assim se manifestou o douto Perito do Juízo:
"PARTE: R. C.
1 - QUEIRA O SR. PERITO ESCLARECER SE HOUVE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DA PATOLOGIA/LESÃO DA PARTE AUTORA ENTRE AS DATAS DE 03/11/2017 (DATA DO LAUDO MÉDICO DO PROCESSO JUDICIAL PRECEDENTE) E A DATA DO LAUDO MÉDICO ATUAL, INDIGITANDO OS RESPECTIVOS DOCUMENTOS MÉDICOS NOVOS , POSTERIORES AO EXAME MÉDICO JUDICIAL ANTERIOR?
R.: DE ACORDO COM LAUDO MÉDICO DRº MÁRCIO REZENDE, EXPEDIDO EM 21/01/2022, HOUVE AGRAVAMENTO. RESPONDENDO PARTE AUTORA .
O nobre perito quando questionado o prazo de recuperação do autor respondeu: n) O(a) periciado(a) comprova estar realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? SIM, 6 MESES. Dessa forma, requer a intimação do perito para que responda se o autor no momento da perícia estava incapacitado, com o prazo de recuperação de 6 MESES.
R.: O PRAZO ESTIPULADO PARA O TRATAMENTO É DE 6 (SEIS) MESES, APÓS ESSE PERÍODO DEVERÁ SER REAVALIADO."
A presente demanda só veio a ser ajuizada em 21/02/2022, ou seja, passados mais de 07 anos desde a data de cessação do beneficio ocorrido em 24/09/2014. No entanto, restou demonstrado nos autos o ajuizamento anterior de outra demanda - processo nº 0001692-35.2015.8.08.0026, onde ocorreu a coisa julgada. Naquela ação foi realizada a perícia em 2017, constatando, naquela ocasião, a ausência de incapacidade. Portanto, não há como se fixar o inicio da incapacidade em 2015, como pleiteia o autor.
Cumpre salientar, neste passo, que a retificação do laudo do perito judicial considerou o termo inicial da incapacidade atual na data do laudo médico particular acostado aos autos pelo autor, apontada para 21/01/2022, diante da constatação de agravamento do seu quadro de saúde.
Em relação à incapacidade anterior, concluiu a sentença que, após cessado o benefício de auxílio-doença em 20/08/2016, a parte autora não voltou a contribuir ao RGPS, mantendo a qualidade de segurada apenas até 15/10/2017, conforme consta do CNIS anexado aos autos (evento 8 doc 2).
Assim, bem asseverou o julgador a quo que, diante do extenso lapso temporal sem o recolhimento de contribuições válidas, ainda que fossem comprovados os requisitos previstos no artigo 15, parágrafos 1º e 2º, da Lei 8.213/1991, a prorrogação do período de graça não garantiria ao autor a qualidade de segurado na data do inicio da incapacidade atual, fixado em 21/01/2022.
Dessa forma, forçoso reconhecer que a parte autora não possuía a qualidade de segurado da Previdência Social na data do início da incapacidade fixada nesta ação (21/01/2022), conforme previsto no artigo 15 da Lei 8213/91, não fazendo jus à concessão do restabelecimento do benefício, conforme pretendido.
Sobre o tema, colaciona-se o precedente abaixo:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ /AUXÍLIO-DOENÇA/BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SEM QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO CONSTATADO ESTADO DE MISERABILIDADE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91). 2. O laudo pericial concluiu pela incapacidade da autora desde 31/08/2016. 3. A autora teve sua última contribuição previdenciária em abril de 2012, tendo cessado sua qualidade de segurada desde 2013. 4. Considerando que o laudo atual constatou a data da incapacidade da parte autora no dia 31/08/2016, já havia ultrapassado o período de 12 meses previsto pelo art. 15, II, da lei 8.213/91, visto que o último vinculo previdenciário se deu em abril de 2012. 5. A legislação previdenciária exige, para a concessão de benefício previdenciário, que a parte autora tenha adquirido a qualidade de segurada (com o cumprimento da carência de doze meses para obtenção do benefício - artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), bem como que a mantenha até o início da incapacidade, sob pena de incidir na hipótese prevista no artigo 102 da Lei nº 8.213/91. 6. Embora tenha sido constatada a incapacidade total da autora para o trabalho desempenhado, a parte autora não mais detinha a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 e, portanto, a parte autora não faz jus ao benefício pleiteado. 7. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 8. Da análise do conjunto probatório juntado aos autos, conclui-se que a parte autora não mais detinha a qualidade de segurado na data do início da incapacidade laborativa, devendo ser reformada a sentença e julgado improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez. 9. Quando à concessão do benefício assistencial, não restou comprovada a condição de miserabilidade da autora, visto que sua família é composta por ela e seu marido e que o mesmo possui trabalho para o sustento da família. 10. Ademais, no laudo social a autora relata que possuía uma casa, vendida há 7 (sete) anos para aquisição de uma chácara, que não está inserida em programas sociais e que as despesas sempre foram providas com a renda do esposo. 11. Não restaram presentes os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial, assim como para os demais pedidos feitos na inicial, devendo ser julgado improcedente os pedidos.13. Apelação do INSS provida. 12. Apelação da parte autora improvida. (TRF3; Processo: 0000242-75.2021.4.03.9999; Relator: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma; publicado em 25/03/2022)."
O seguro social, embora social, é seguro, de modo que não é possível buscar nele a cobertura de um risco que se concretizou no momento em que a parte autora não possuía a qualidade de segurado.
Ante a sucumbência recursal, e consoante a orientação firmada pela 2ª Seção do STJ no AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017), os honorários de sucumbência devidos pelo autor devem ser acrescidos de 1%, mantendo a inexigibilidade da cobrança, em razão da gratuidade deferida.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001583329v26 e do código CRC 6840d075.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 10/11/2023, às 19:13:24