Agravo de Instrumento Nº 5002773-32.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO ( FAZENDA NACIONAL), visando à reforma da decisão, proferida pelo Juízo da 6ª VF do Rio de Janeiro, nos autos da ação de procedimento comum n° 5099076-68.2022.4.02.5101, que deferiu a tutela de urgência, para determinar que a ré, ora agravante, se abstenha de exigir da Companhia autora as contribuições previdenciárias e contribuições de terceiros (INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e Salário-Educação) sobre o valor das stock options.
A decisão recorrida foi prolatada nos seguintes termos (omitidos os precedentes):
"Trata-se de ação movida por Y. B. A., W. C. S., S. A. A., R. C., P. T. A. D. M., OP ENERGIA LTDA, M. B. R., M. E. M., M. B. C. C. M., M. L. D. O., L. A. G. C., J. L. C., J. R. L., G. A. F., C. S. G., B. V. D. O., A. A. V. R. e 3R PETROLEUM OLEO E GAS S.A. em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com pedido de tutela de urgência para que a União se abstenha de exigir:
a) das Companhias Autoras, Contribuições Previdenciárias sobre a folha de salários e demais rendimentos decorrentes do trabalho (artigo 22, incisos I, II e III da Lei nº 8.212/91), bem como Contribuições de Terceiros (INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e Salário-Educação) ante as relevantes razões de mérito acima pontuadas, assim como o receio de dano a ser exposto linhas adiante; b) das Companhias Autoras, multa por suposta ausência de retenção de imposto sobre a renda quando do exercício das opções pelos Participantes, tanto por razões de mérito e urgência quanto pelo depósito integral do montante equivalente a esse suposto imposto devido; c) dos Participantes Autores, imposto sobre a renda quando do exercício das opções, tanto por razões de mérito e urgência quanto pelo depósito judicial do montante equivalente a esse suposto imposto pelas Companhias Autoras (item “b” acima).
Como causa de pedir, aduzem que a autora 3R PETROLEUM ÓLEO E GÁS S.A instituiu como instrumento de estímulo aos seus profissionais, demais autores na presente ação, o Stock Option Plan, nos termos do art. 168, § 3º, da LSA.
Relatam que o referido plano observa as seguintes etapas:
1) Aprovação pela Assembleia Geral de Acionistas do Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações;
2) A Companhia oferece aos potenciais Participantes a oportunidade de firmarem os contratos individuais, em que são fixadas as condições para o futuro exercício das opções, como o preço de exercício, período de carência do direito de exercício (“vesting period”), entre outras.
3) o Participante analisa a conveniência de exercer as opções nas condições fixadas em seu contrato individual;
4) Exercício de opção e aquisição da ação, caso seja de interesse do Participante;
5) Manutenção ou alienação das ações, esta com a restrição à negociação de 60% das ações adquiridas pelo período de 3 meses contados da data do exercício da sua opção.
6) Decorrido o prazo de três meses, o Participante poderá vender as ações ou permanecer como acionista da Companhia.
Nesse passo, alegam que a aquisição pelos Participantes de ações da companhia, nos moldes acima, possui claramente natureza de contrato mercantil.
No entanto, afirmam que o entendimento do fisco é de que as stock options teria natureza de remuneração, gerando, por conseguinte, a repercussão tributária sobre a diferença a maior entre a data em que a companhia oferece o plano e a data em que é feita a opção pelo Participante, conforme delineado na inicial: Para a Companhia, a suposta natureza remuneratória na visão do Fisco exige que esta recolha: a) contribuições previdenciárias (21,5%) e de terceiros incidentes sobre a folha de salários (5,8%); e b) multa de 75% sobre o imposto sobre a renda que supostamente deveria ser retido quando “paga a remuneração” ao Participante, no momento do exercício (venda da ação da empresa ao Participante). Para o Participante a suposta natureza remuneratória implica que esse valor estará sujeito ao imposto sobre a renda, segundo a tabela progressiva (7,5% a 27,5%).
Assim, pretende a parte autora afastar a natureza remuneratória das stock options.
É o relatório. Decido.
i. Inicialmente, em relação aos itens "b" e "c" do pedido de tutela, consoante art. 151, II, do CTN, é direito subjetivo da parte autora obter a suspensão da exigibilidade, quando houver o depósito integral do valor cobrado em dinheiro.
No caso, a parte autora realizou o depósito judicial, como se observa no , de modo que cabe a este juízo apenas a intimação da ré para ciência e verificação de sua integralidade.
ii. Com relação ao item "a" do pedido de tutela, passo a apreciar:
Segundo a disciplina do Código de Processo Civil de 2015, para que se defira a antecipação dos efeitos da tutela de urgência pretendida na inicial é imprescindível a presença concomitante dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de prova inequívoca que evidencie a probabilidade do direito e haja fundado perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, ou risco ao resultado útil do processo.
Em um juízo de cognição sumária, entendo que há plausibilidade nas alegações da parte autora, pois a opção a ser exercida pelo Participante em adquirir as ações da companhia desnatura a indisponibilidade que caracteriza a verba salarial. Além disso, o desembolso pelo Participante do valor a ser pago pela ação não reflete a contraprestação que deve ser arcada pelo empregador. Assim, parece-me que as stock options possuem, de fato, natureza de contrato mercantil, tal como defende a autora e elucidado pelo E. TRF da 2a Região no julgado abaixo transcrito:(...)
No que toca ao perigo na demora, ante a plausibilidade das alegações autorais, a não concessão da medida acarretaria prejuízo à autora consubstanciado em pagamento de contribuições previdenciárias aparentemente indevido, não havendo, por outro lado, perigo de irreversibilidade do provimento.
Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar:
a) que a ré se abstenha de exigir da Companhia autora contribuições previdenciárias e contribuições de terceiros (INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e Salário-Educação) sobre o valor das stock options.
b) a intimação da ré para, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, suspender a exigibilidade dos créditos tributários em questão (itens "b" e "c" do pedido de tutela), caso seja constatada a integralidade do depósito, nos termos do art. 151, II, do CTN, de modo que não constituam óbice à regularidade fiscal da autora.(...)"
Relata a agravante que os "Planos de Opções de Compra de Ações dirigidos a adminstradores e empregados ( Employee Stock Options Plans), ostentam verdadeiro caráter remuneratório e, por conseguinte, configuram hipótese de incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros inexistindo lastro normativo para que o MM. Juízo a quo determine - sem que haja o prévio e pertinente depósito integral da exação objurgada - a suspensão da exigibilidade de taus tributos na situação fática em foco"
Aduz que “As opções oferecidas a empregados, ao contrário do que ocorre com as stock options mercantis, são pessoais e intransferíveis. Do mesmo modo, a quantidade de opções a ser ofertada não depende de critérios de mercado, mas sim de critérios laborais, como o cargo e a performance do profissional agraciado”.
A agravante entende estarem presentes os requisitos para a tutela antecipada recursal e sustenta que o perigo de dano é evidente com a manutenção da tutela de urgência deferida, “posto que a mesma importa em redução indevida na arrecadação em prol dos cofres públicos, em prejuízo à toda a sociedade brasileira, além de trazer vantagem competitiva, sem lastro legal, para a Agravada frente aos concorrentes, em violação aos princípios constitucionais da isonomia ( art.5°, caput e I, da CRFB) e da livre concorrência” ( art.170, IV, da CRFB)."
Defende que todo o contexto envolvido no plano para outorga de opções de ações aponta para a existência de uma política de remuneração diferenciada. E afirma: "No caso, dissecando a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, temos que todos os seus elementos estão presentes, na medida em que: temos empregados e/ou contribuintes individuais recebendo pagamento por parte da empresa via alienação de ações a preços subsidiados, em decorrência do trabalho prestado, pois é condição de fruição das stock options que o beneficiário tenha prestado trabalho para a companhia durante o chamado período de vesting."
Pleiteia, assim, a concessão da antecipação da tutela recursal, a fim de que seja "revogado integralmente o item “a” da r. tutela de urgência concedida no Evento 6, DESPADEC1, Página 3 dos autos de origem, em atenção às razões fáticas e jurídicas expostas neste recurso"
No mérito, requer o integral provimento ao agravo interposto para reformar a decisão agravada, nos termos acima expostos.
Foi indeferida a concessão de antecipação da tutela recursal pretendida ()
Irresignada com tal decisão, a Agravante interpôs Agravo Interno no ().
Devidamente intimado, o Eg. MPF, sob o fundamento de desnecessidade de intervenção, não emitiu pronunciamento e requereu o prosseguimento do feito ()
Os Agravados apresentaram as contrarrazões ao Agravo de Instrumento () e ao Agravo Interno (), pugnando pelos desprovimentos dos recursos.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1.Da admissibilidade
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Em razão do julgamento do presente recurso, julgo prejudicado o agravo interno interposto.
2.Do exame do mérito
Cinge-se a controvérsia à natureza jurídica da opção de compra de ações por empregados e colaboradores, dita Stock Options, havendo dúvida quanto a sua natureza mercantil, conforme sustentado pelos Agravados, ou natureza remuneratória, como alegado pela Agravante, assim como a exigência de contribuições previdenciárias e de terceiros.
A concessão da tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do CPC, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber:
I) probabilidade do direito; e
II) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
In casu, não se vislumbra que a Agravante, em suas alegações, tenha obtido êxito em comprovar que a decisão agravada não carece dos fundamentos legais para sua manutenção.
A agravante não se desincumbiu, pois, do encargo de afastar a probabilidade do direito alegado pelos agravados e, por conseguinte, permitir a sua reforma.
De início, importante ressaltar que agravante e agravados referem-se, em verdade, ao mesmo instituto, embora a agravante, de certa forma, pretenda distingui-los, apresentando supostas diferenças que não se observam no caso em comento.
Em suas palavras, a Recorrida conceitua Stock Option como plano que "consiste em ofertar a oportunidade de adquirir participação societária futura da Companhia (ações de emissão da empresa), nas condições estabelecidas pelo Plano. O plano busca, portanto, alinhar os interesses dos Participantes aos dos acionistas, permitindo que aqueles passem a compartilhar do risco e dos benefícios do negócio".
A agravada afirma que o seu plano de stock option se verifica da seguinte forma:
"a) Primeiramente, a Assembleia Geral de Acionistas aprova o Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações, estabelecendo as regras e requisitos de operacionalização do plano.
b) A Companhia oferece aos potenciais Participantes a oportunidade de firmarem os contratos individuais, em que são fixadas as condições para o futuro exercício das opções, como o preço de exercício, período de carência do direito de exercício (“vesting period”), entre outras.
c) Superado o período de carência (“vesting period”), o Participante analisará a conveniência de exercer as opções nas condições fixadas em seu contrato individual, dentre elas o preço a ser desembolsado. Em função da oscilação da cotação das ações, o valor da ação na data de aquisição poderá ser superior ou inferior ao preço de exercício da opção.
d) Caso repute que o negócio lhe é vantajoso, nesse momento o Participante poderá exercer sua opção e adquirir a ação;
e) De posse desses títulos (ações), após já ter sacrificado patrimônio para a aquisição das ações, o participante pode aliená-los, respeitadas as restrições estabelecidas no Plano."
A agravante, por outro lado, tenta distinguir as stock options (que conceitua como opções de compra de ações mercantis) das employee stock options plans (que seriam planos de opções de compra de ações dirigidas a administradores e empregados):
"As opções de compra de ações adquiridas no mercado conferem ao seu titular, mediante o pagamento de um prêmio ao lançador da opção (vendedor), o direito (e não a obrigação) de adquirir no futuro determinado lote de ações por um preço previamente estabelecido, chamado de preço de exercício. O comprador pode, ainda, negociar livremente suas opções no mercado, caso não deseje exercer o seu direito de compra até a data do vencimento da opção.
O exercício da opção dependerá do preço do ativo no mercado. Se na data ou no prazo estabelecido para a operação, o preço da ação no mercado for superior ao preço de exercício, será o titular atraído a exercer o seu direito. Por outro lado, caso o preço no mercado esteja abaixo do valor estabelecido no contrato, o investidor provavelmente não exercerá seu direito e perderá o prêmio pago, já que, independentemente de a opção ser ou não exercida, esse valor não é devolvido pelo lançador da opção.
(...)
Essas opções de compra negociadas livremente no mercado não se confundem com a hipótese versada nos autos, que trata de opções de compra destinadas a administradores e empregados (employee stock options), pois apesar de inspiradas no mercado de opções, as employee stock options (ESO) possuem características próprias que as afastam dos contratos mercantis e permitem a sua utilização como meio eficiente de atrair, reter e remunerar profissionais qualificados.
Os planos de opção de compra de ações para empregados são uma ferramenta de remuneração variável que vem sendo adotada por empresas ao redor do mundo desde a década de 1950, quando companhias que não dispunham de fluxo de caixa para pagar salários competitivos passaram a ofertar opções de compra de suas ações para empregados considerados de maior interesse para a empresa .
Por meio desses planos, as empresas, como contraprestação pelo trabalho desempenhado, concedem exclusivamente a empregados e executivos o direito de, cumprido um determinado período de carência (vesting period), subscrever ações da companhia, a um preço determinado ou determinável, geralmente inferior aos valores de mercado, segundo critérios estabelecidos por ocasião da outorga da opção (...)"
A agravante, em linhas gerais, busca descaracterizar o plano apresentado pela empresa agravada, a fim de afastar o caráter mercantil e, preenchidos os requisitos que alega existir, configurá-lo como espécie remuneratória.
Contudo, evidencia-se o caráter mercantil de tais contratos, nos termos dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CPC, ART. 1.021. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPITIONS). NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não há a alegada nulidade à míngua de demonstração de prejuízo. A decisão monocrática negou provimento à apelação, com fundamento em jurisprudência que admite tal pronunciamento do relator. Ademais, o agravo interno interposto devolve as alegações deduzidas na apelação para apreciação do órgão colegiado. 2. O Programa de Opção de Compra de Ações (stock options) praticado pela parte autora constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral. 3. Agravo interno não provido. (TRF 3ª Região, AC nº 1955449 - 0021090-58.2012.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 24/10/2016, e-DJF3: 27/10/2016 )
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PLANO DE OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES.STOCK OPTIONS. CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. RENDIMENTO DECORRENTE DO TRABALHO. NÃO CARACTERIZADO.
1. Na origem trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil do Rio de Janeiro I, visando, em sede de liminar, provimento jurisdicional que determinasse à Autoridade Coatora que se abstivesse de exigir do Impetrante o Imposto de Renda sobre supostos rendimentos do trabalho em razão dos ganhos eventualmente experimentados em função do exercício das opções de compra de ações no contexto do Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações instituído pela empresa Qualicorp S.A. em 3.3.2011.
2. Asseverou o Impetrante ter adquirido "ações da Qualicorp S/A no contexto de Plano de Stock Option, nos termos do que preceitua o art. 168, § 3º, da Lei n.º 6.404/76, instituído por Assembleia Geral da Companhia realizada em 3.3.2011", cujo plano é voltado a executivos do Grupo, como são os membros do Conselho de Administração, administradores e empregados.
3. O Stock option possui natureza de contrato mercantil, vez que presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco, que são suficientes à descaracterização do resultado auferido pelo trabalhador como remuneração.
4. O referido Programa ( stock options) constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral.
5. A caracterização de um contrato mercantil, afasta a definição de que os stock options seriam classificados como remuneração decorrente do trabalho, pois, as referidas opções de compra não possuem o caráter contraprestativo de uma parcela salarial, tendo como objeto atrair e alinhar os interesses dos beneficiários aos interesses dos acionistas e da própria empresa.
6. A caracterização dos stock options como contrato de natureza mercantil, se revela quando se encontram presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco.
7. O empregado quando adere ao plano de opções, desembolsa um valor para adquirir as referidas ações, não há um recebimento de forma graciosa de ações pelo beneficiário, portanto, não há como considerar tal ato como contraprestação por um labor em prol da empresa.
8. Não existe, qualquer garantia para o empregado de que no momento as vendas das ações haverá uma valorização das mesmas. Assim, é certo que há um risco para o adquirente/optante do plano de ações ao optar pelo negócio, fato que por si só, também afasta a caracterização desta como remuneração
9. Não se vislumbra que os stock options estão implicitamente inseridos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 457 da CLT, que dispõe quais importâncias poderão integrar o salário, pois, as referidas opções de compra não se caracterizam como comissões, nem gratificações, abonos ou prêmios, tampouco, salário-utilidade, já que o empregado/administrador ao adquirir as ações, adquire onerosamente, podendo, no futuro, lucrar ou não com elas.
10. Embora o artigo 43, inciso II, do CTN, expressamente dispor que o imposto de renda incide sobre os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, a regra, contudo, não se aplicaria ao caso dos autos, eis que o fato gerador do imposto sobre a renda da pessoa física é a disponibilização dos rendimentos ao beneficiário, o que não ocorre aqui.
11. Da mesma forma em que resta pacificado que não incide contribuição previdenciária nos planos de outorga de opção de compra de ações (Stock Options), tal entendimento também deve prevalecer para afastar a tributação pelo Imposto de Renda nas aquisições das referidas ações.
12. Precedentes: TRF3, ACREO nº 0017762-52.2014.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal WILSON ZAUHY, julgado em. 19/06/2016, e-DJF3: 29/07/2016; TRF3, AC nº 1955449 - 0021090-58.2012.4.03.6100, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 24/10/2016, e-DJF3: 27/10/2016.
13. Apelação provida. Sentença reformada. Segurança concedida para determinar que a Apelada se abstenha de exigir do Apelante o Imposto de Renda sobre supostos rendimentos do trabalho em razão dos ganhos eventualmente experimentados em função do exercício das opções de compra de ações, as quais lhe permitiram adquirir as ações da Qualicorp S.A.
(TRF-2 - Apelação Cível n. 01404209020174025101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 01/10/2018, 3ª Turma Especializada)
Como bem definido em julgado acima, em consonância com o voto aqui proferido, a voluntariedade, onerosidade e risco presentes no plano de stock option, são suficientes para descaracterizar não só o caráter contraprestativo, como também o aspecto remuneratório aduzido pela agravante.
Ademais, não se vislumbra, neste momento processual, que a Agravante tenha obtido êxito em comprovar que a decisão agravada não preencha os requisitos legais para justificar o deferimento da medida de urgência, os quais especificamente se pautaram na alegação de inexistência do periculum in mora para o agravado quando da concessão da medida.
Portanto, ao que se observa, não há sucesso na tentativa de a agravante afastar a probabilidade do direito e o perigo de dano invocado pelos agravados, na forma acima fundamentada.
3.Conclusão
Isso posto, ante a ausência dos requisitos indispensáveis à concessão da medida pleiteada, não merece reforma a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo in totum a decisão agravada. Julgo prejudicado o agravo interno.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001568102v53 e do código CRC ef00368c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 11/9/2023, às 18:14:13