Agravo de Instrumento Nº 5010288-21.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FORMATO ARQDESIGN LTDA e L. Q. D. S., em face da decisão () proferida nos autos da Execução Fiscal nº 5038911-94.2018.4.02.5101, pelo Eg. Juízo da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta.
Em agravo de instrumento, alegam as agravantes não ter ocorrido dissolução da empresa, regular ou irregular, já que esta tem situação cadastral regular e se econtra no mesmo endereço diligenciado, "não podendo ter sua dissolução irregular deferida apenas com base numa constatação presumida do Oficial de Justiça", a partir de uma única tentantiva de citação, e "em decorrência do local estar fechado e aparentemente desocupado, não obtendo junto aos vizinhos qualquer informação sobre a empresa executada".
Aduz ilegitimidade da sócia Luciene, posto que não sendo caso de dissolução irregular da empresa, não há motivos para sua inclusão no polo passivo, nem penhora de valores em sua conta pessoal.
Assevera, ademais, que "a execução fiscal foi alcançada pela decadência, além de extinguir o direito, gerou a prescrição do objeto a ação, conforme os artigos 173 e 174 do CTN", pois "a notificação de débito foi possuía vigência até 28/03/2013, tendo sido a presente execução ajuizada somente em 19/11/2018, ou seja, quando já havia transcorrido o período de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses, tendo sido alcançada pela prescrição do crédito diante da decadência do direito de ajuizar ação de cobrança pela União".
Por fim, requer "seja declarada nula a citação da pessoa física/sócia eis que não houve comprovação inequívoca de dissolução irregular da empresa jurídica, desta forma, não é parte legitima para figurar no polo passivo da demanda, consequentemente devendo ser cancelada a ordem de penhora das contas bancarias da sócia, por ser parte ilegítima. Requer-se também o reconhecimento da prescrição do crédito diante da decadência do direito de ajuizar ação de cobrança pela União, conforme os artigos 173 e 174 do CTN, eis que a notificação de débito possuía vigência até 28/03/2013, e já terem transcorrido o período de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses."
Contrarrazões no .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito recursal
Entendeu o juízo de origem por rejeitar a exceção de pré-executividade interposta pelos ora agravantes (), nos seguintes termos:
"Defiro o pedido de gratuidade de justiça à Executada L. Q. D. S., contudo é importante observar que a concessão da gratuidade da Justiça não dispensa a necessidade de constituição de garantia para embargar execução fiscal, posto que não se inclui nas isenções inerentes à assistência judiciária, como previstas no §1º do art. 98 do CPC.
Quanto ao pedido de gratuidade de justiça à Executada FORMATO ARQDESIGN LTDA, indefiro, por ora, devendo a Executada, por se tratar de pessoa jurídica, juntar aos autos documentos que demonstrem sua hipossuficiência econômica, aptos a comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para a sua concessão (art. 99, §§ 2º e 3º do CPC).
Prosseguindo, a exceção de pré-executividade somente é admitida pela jurisprudência em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução.
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de excesso de execução, prescrição ou ilegitimidade passiva ad causam, mas, dês que tais circunstâncias mostrem-se perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória ou análise aprofundada de questões jurídicas.
Nesse sentido, põe-se que “as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. (...) É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição. (...)” (STJ – 2ª Turma – Resp n° 776874/BA – rel. Min. CASTRO MEIRA - DJ 24/10/2005 p. 302).
Ressalvando-se, ainda, conforme também assentado por aquela Corte Superior de Justiça, que a ilegitimidade passiva só tem cabimento por meio de exceção de pré-executividade se o nome do sócio não constar originalmente inscrito na CDA, eis a presunção de legitimidade decorrente do processo administrativo. Deveras, “esta Corte entende possível o redirecionamento da execução fiscal quando constar o nome do sócio na CDA, sendo que a este caberia afastar a presunção de legitimidade de que goza este documento. (...) a ilegitimidade passiva, nesses casos, não pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, devido necessitar de dilação probatória. (...)” (STJ – 2ª Turma - AgRg no Resp n° 1135296/RS – rel. Min. HUMBERTO MARTINS - DJe 27/11/2009).
Neste particular, merece destaque que “a Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento no sentido de que: (a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou que houve infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; (b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; (c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude da presunção relativa de liquidez e certeza da referida certidão. (...)” (STJ – 1ª Turma - AgRg no Ag n° 1179046/MG – rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - DJe 30/11/2009).
No caso, a execução fiscal está embasada em CDA relativa a dívidas com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e Contribuição Social - CSRJ, referentes ao período de 10/2003, constituídos os créditos por meio de NRFC lavrada em 27/02/2008 (evento ).
Quanto à prescrição de crédito relativo ao FGTS, por primeiro insta realçar que, historicamente, havia se assentado que os prazos decadencial e prescricional, inclusive na modalidade intercorrente, seriam de trinta anos. Esse o norte jurisprudencial que inclusive se via insculpido na súmula n° 210 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e na súmula n° 362 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
STJ – Súmula n° 210 - A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos. (DJ 05.06.1998)
TST – Súmula 362 - É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003)
Sobreveio de o Colendo Supremo Tribunal Federal decidir, em sede de recurso extraordinário, que o prazo prescricional em relação à dívida de FGTS é de cinco anos, e não trinta; conforme ementa do v. acórdão seguinte:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)
Contudo, os efeitos deste acórdão foram modulados a fim de serem apenas prospectivos, ex nunc. Nesse sentido assentou que, aos casos cujo termo inicial da prescrição já estivessem em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro: 30 anos, contados do termo inicial da prescrição, ou 5 anos a partir do trânsito em julgado do acórdão acima ementado.
Dessa forma, não há que se falar em decadência ou prescrição, visto que o mais remoto dos créditos apenas prescreveria em 02/03/2020, contados 5 (cinco) anos do trânsito em julgado do acórdão acima ementado.
Quanto ao redirecionamento do feito, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis, posto que, a receita dos depósitos do FGTS não se destina ao erário, devendo ser carreada às contas vinculadas dos empregados (RE n°100.249-2, Rel. Min. Néri da Silveira).
Incide, assim, na hipótese, a Súmula 353 do Eg. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.”
Portanto, não há que se falar em redirecionamento da execução em face dos sócios com base no art. 135 do CTN. No entanto, isso não significa que, à vista de elementos porventura adunados nos autos, com o auxílio do direito comum (CC, art. 50), não sejam os mesmos responsabilizados.
Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade dos gerentes, diretores ou representantes de empresas fica condicionada à comprovação, pela Exequente, da prática dos atos enunciados no referido dispositivo ou ante a ocorrência de dissolução irregular da sociedade.
Consoante assentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento do tributo pela sociedade não constitui, por si só, causa suficiente a ensejar a responsabilização das pessoas que exerceram cargo de gerência à época do fato gerador da dívida, senão mora pelo não recolhimento oportuno do débito, pela qual a empresa deve responder com seu próprio patrimônio.
Para tanto se faz necessária a apreciação da situação fática atestada nos autos, ao que se vê que, ante o resultado negativo da diligência de citação da empresa executada (evento ), foi deferido o redirecionamento do feito para a sócia da sociedade executada (evento ).
E as alegações e documentação apresentadas na exceção de pré-executividade não elidem sua legitimidade pelo exercício da gerência da empresa executada na época da dissolução irregular verificada.
Apesar de a Excipiente alegar que empresa permanece ativa, o que se tem é que foi certificado pelo Oficial de Justiça que a Executada não foi encontrada em funcionamento no endereço apontado em seu cadastro.
Ressalte-se ainda que a certidão lavrada pelo Oficial de Justiça possui fé pública e presunção de veracidade, não elididas por qualquer argumento ou prova apresentados pela Excipiente.
Destarte, nestes autos há elementos indicativos de que a sociedade foi irregularmente dissolvida, vez que não mais se encontra em seu endereço de cadastro, vendo-se ainda que a Excipiente não cuidou de apontar onde estaria estabelecida e funcionando a empresa executada.
Assim, em caso de dissolução irregular da empresa executada, a sócia-gerente responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da presente execução, com fulcro no art. 50 do CC.
Portanto, rejeito a exceção de pré-executividade.
Tendo em vista que já frustrada tentativa de bloqueio de valores por meio do sistema SISBAJUD (BACENJUD) e que a Exequente não traz qualquer indício de que possa ter havido alteração da situação fática que levou àquela frustração, indefiro o pedido de novo bloqueio, eis que “o juízo não está obrigado a ficar diligenciando indefinidamente junto a instituições financeiras, em busca de recursos sob depósito que possam ser utilizados para garantia processual do débito”. Com efeito, “sem uma indicação concreta do exeqüente no sentido da existência de algum recurso novo sob depósito, a reiteração não se justifica” (TRF da 2ª Região – 4ª Turma Esp. - AG nº 200902010121870 – Rel. Des. Federal LANA REGUEIRA – unânime – eDJF2R de 04/06/2010, p. 85)
Assim é que, “embora não haja previsão legal acerca da quantidade máxima de vezes que se possa utilizar o Sistema BACENJUD, na tentativa de localizar ativos financeiros de um mesmo devedor, o acionamento de tal mecanismo não constitui direito potestativo do exequente, sendo certo que, uma vez frustrada a tentativa de penhora on line, cabe-lhe envidar esforços no sentido de localizar bens do devedor, demonstrando, se for o caso, de forma motivada e objetiva, as circunstâncias que justificariam a reiteração do pedido de bloqueio, pois o mero transcurso do tempo não constitui fundamento hábil a embasar tal pretensão, sob pena de se onerar o já sobrecarregado Judiciário, com sucessivas e intermináveis tentativas de se efetuar o bloqueio eletrônico, diante de simples pleito do exequente, baseado apenas na improvável circunstância de que, em determinado lapso temporal, tenham surgido contas, depósitos ou aplicações financeiras em nome do devedor, transferindo-se destarte, ao julgador, de maneira absolutamente imprópria, o dever do exequente de diligenciar em busca de bens do executado” (TRF da 2ª Região – 5ª Turma Esp. - AG nº 201002010012711 – Rel. Des. Federal FERNANDO MARQUES – unânime – eDJF2R de 11/05/2011, p. 332)
Portanto, mantenha-se o processo suspenso, conforme anteriormente determinado." ()
2.1. Da dissolução irregular da empresa e do redirecionamento
Conforme relatado, alegam as agravantes não ter ocorrido dissolução da empresa, regular ou irregular, já que esta tem situação cadastral regular e se econtra no mesmo endereço diligenciado, "não podendo ter sua dissolução irregular deferida apenas com base numa constatação presumida do Oficial de Justiça", a partir de uma única tentantiva de citação, e "em decorrência do local estar fechado e aparentemente desocupado, não obtendo junto aos vizinhos qualquer informação sobre a empresa executada".
Nesse sentido, requerem "seja declarada nula a citação da pessoa física/sócia eis que não houve comprovação inequívoca de dissolução irregular da empresa jurídica, desta forma, não é parte legitima para figurar no polo passivo da demanda, consequentemente devendo ser cancelada a ordem de penhora das contas bancarias da sócia, por ser parte ilegítima."
Em análise dos autos de origem, observa-se que o feito foi ajuizado em face de FORMATO ARQDESIGN LTDA, que, porém, não foi localizada para citação, conforme certificado:
"CERTIFICO que, nesta data, em cumprimento ao mandado em epígrafe, dirigi-me à Rua Lima Barros, 19/27, São Cristóvão, e DEIXEI DE PROCEDER À CITAÇÃO determinada, pois o imóvel comercial encontrava-se fechado e aparentemente desocupado. Diligenciei nos imóveis vizinhos e não obtive informação acerca de Formato Arqdesign LTDA." ()
"Certifico que compareci no endereço Rua Pedro Primeiro, 7, Centro, 20060-000, Rio de Janeiro - RJ, onde deixei de citar FORMATO ARQDESIGN LTDA (32.321.473/0001-87), em razão do que relato a seguir. No local, fui atendido pelo Dr. Alexandre Joaquim Gomes Neto, que se apresentou como advogado estabelecido na unidade 701, e que declarou que não conhecia a empresa executada. Indaguei ainda ao porteiro do prédio, que também disse desconhecer." ()
Diante das tentativas infrutíferas de citação da empresa executada, devidamente certificadas por oficial de justiça, que goza de fé pública, no , foi deferida a inclusão no polo passivo de L. Q. D. S.. Esta, regularmente citada em 30/08/2019.
O juízo a quo entendeu haver elementos indicativos suficientes de que a sociedade empresarial foi irregularmente dissolvida, e, consequentemente, pela legitimidade da sócia, nos seguintes termos:
"Para tanto se faz necessária a apreciação da situação fática atestada nos autos, ao que se vê que, ante o resultado negativo da diligência de citação da empresa executada (evento ), foi deferido o redirecionamento do feito para a sócia da sociedade executada (evento ).
E as alegações e documentação apresentadas na exceção de pré-executividade não elidem sua legitimidade pelo exercício da gerência da empresa executada na época da dissolução irregular verificada.
Apesar de a Excipiente alegar que empresa permanece ativa, o que se tem é que foi certificado pelo Oficial de Justiça que a Executada não foi encontrada em funcionamento no endereço apontado em seu cadastro.
Ressalte-se ainda que a certidão lavrada pelo Oficial de Justiça possui fé pública e presunção de veracidade, não elididas por qualquer argumento ou prova apresentados pela Excipiente.
Destarte, nestes autos há elementos indicativos de que a sociedade foi irregularmente dissolvida, vez que não mais se encontra em seu endereço de cadastro, vendo-se ainda que a Excipiente não cuidou de apontar onde estaria estabelecida e funcionando a empresa executada.
Assim, em caso de dissolução irregular da empresa executada, a sócia-gerente responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da presente execução, com fulcro no art. 50 do CC." ()
No caso em tela, não se configurou qualquer irregularidade na tentativa de citação, bem como no certificado pelo oficial de justiça. Nesse sentido, é pacífico o entendimento desta Terceira Turma:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE CITAÇÃO NÃO VERIFICADA. ILEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA ARGUIR A PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO EM DESFAVOR DOS SÓCIOS.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por AUGUSTO VASCONCELOS COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. em face da decisão que deixou de decretar a nulidade dos atos citatórios realizados na execução fiscal nº 0115169-75.2014.4.02.5101. Nesta sede, além de arguir a nulidade das citações, requer seja declarada a prescrição do direito de a fazenda nacional redirecionar o feito em desfavor de seus sócios.
(...)
4. Tendo em vista que o Oficial de Justiça, na certidão do evento 8 – out6 dos autos principais, fez descrição analítica da diligência citatória inexitosa, esclarecendo os motivos pelos quais deixou de dar cumprimento à determinação judicial, caberia à agravante arrefecer a presunção de veracidade (“fé pública”) da declaração, o que não foi feito.
5. No que toca à não realização prévia da citação pelo correio, destaca-se que a agravante não comprovou qualquer prejuízo emergente da citação pessoal executada pelo Oficial de Justiça considerada em si mesma, o que impede a declaração de sua nulidade.
6. Nada obstante a validade dos atos citatórios realizados nos autos do executivo fiscal (incluindo a citação por edital, cuja juridicidade não fora disputada pela agravante), sublinha-se que a executada compareceu espontaneamente ao processo, dando notícia de que a dívida exequenda estaria parcelada (evento 85 dos autos originais). O ato demonstrou, inequivocamente, que a recorrente tomou ciência da existência da demanda, por meio de patrono com poderes para o foro em geral (evento 86 dos autos principais), suprindo, na forma do art. 239, §1º, do CPC/2015, eventual ausência de citação válida.
7. Deveras, percebe-se que, após integrar a relação processual, a agravante vem atuando efetivamente na execução fiscal nº 0115169-75.2014.4.02.5101 (atravessando petições e interpondo recursos), razão pela qual não vislumbro prejuízo à defesa advindo das citações (supostamente) infrutíferas (“nulas”) realizadas no feito.
8. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido." (Grifei)
(TRF - 2ª Região, AG 5007645-95.2020.4.02.0000/RJ, Relator: Desembargador MARCUS HABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em 20/10/2020)
Há de se registrar que a diligência negativa de citação no domicílio declarado faz presumir a dissolução irregular da empresa, a teor da Súmula 435 do E. STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."
É de se ressaltar, ainda, que os agravantes não trouxeram nenhum comprovante de pleno funcionamento da executada no endereço declarado e diligenciado.
E, considerando a situação fática, a dissolução irregular é ilícito apto a ensejar a responsabilização do administrador contemporâneo, seja quanto aos débito tributários, seja quanto aos débitos não tributários.
Nesse sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CABIMENTO.
1. A execução fiscal objetiva a cobrança de valores de FGTS, contribuição de natureza trabalhista e social que não possui caráter tributário, sendo inaplicáveis, portanto, as disposições contidas no Código Tributário Nacional, entre as quais as hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN, tal como assentado pelo STJ em seus precedentes, bem como no enunciado da Súmula nº 353.
(...)
4. A não localização da sociedade empresária no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes.
5. O redirecionamento da execução aos sócios não está previsto, unicamente, no inciso III do art. 135 do CTN, vez que havia previsão no art. 10 do Decreto nº 3.708/19, que, embora tenha sido revogado, tacitamente, pelo Código Civil de 2002, deve ser aplicado aos fatos ocorridos anteriormente à vigência do novo Código Civil, em atenção ao princípio do tempus regit actum. Por sua vez, há previsão no art. 158 da Lei nº 6.404/76 de responsabilidade dos administradores por violação de lei ou estatuto.
6. Se a dissolução irregular ocorreu na vigência do novo Código Civil, viável, em tese, o redirecionamento da execução, com base nos arts. 1.016, 1.053 e 1.036, quanto aos administradores, bem como, em relação aos sócios, por força da ausência das providências do art. 1.038, a justificar a aplicabilidade do art. 1.023.
7. O procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade, respondendo pela sua liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada, aqueles que deixarem de observá-lo, gerando a presunção iuris tantum de sua dissolução irregular o fato de não se encontrar a empresa localizada no domicílio fiscal informado.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.371.128, sob o regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que “não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo”.
9. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido."
(TRF - 2ª Região, AG 0006075-67.2017.4.02.0000/RJ, Relator: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Juntado aos autos em 25/08/2022)
Assim, considerando as tentativas infrutíferas de citação da empresa executada, devidamente certificadas por oficial de justiça, bem como a regular citação da sócia-gerente, não há razões para modificação da decisão agravada a respeito deste tema, razão pela qual fica prejudicado o pedido de cancelamento da "ordem de penhora das contas bancarias da sócia, por ser parte ilegítima"
É de se ressaltar, ainda, que os agravantes não trouxeram nenhum comprovante de pleno funcionamento da executada no endereço declarado e diligenciado.
E, considerando a situação fática, a dissolução irregular é ilícito apto a ensejar a responsabilização do administrador contemporâneo, seja quanto aos débito tributários, seja quanto aos débitos não tributários.
Acerca do pedido de cancelamento da "ordem de penhora das contas bancarias da sócia, por ser parte ilegítima", observa-se dos autos de origem que, após o deferimento da penhora eletrônica, por meio do sistema Sisbajud, pelo Juízo a quo (
), foram bloqueados R$ 20,00 (vinte reais) junto ao Banco Santander (), em 14/03/2023, os quais foram incontinenti liberados por se tratar de quantia de baixo valor ()
De toda a sorte, vale destacar, que face o reconhecimento da legitimidade do agravante, nos termos da fundamentação supra, a apreciação de tal pedido, encontra-se prejudicada.
2.2. Da prescrição do crédito diante da decadência do direito de ajuizar ação de cobrança
Requerem as agravantes "o reconhecimento da prescrição do crédito diante da decadência do direito de ajuizar ação de cobrança pela União, conforme os artigos 173 e 174 do CTN, eis que a notificação de débito possuía vigência até 28/03/2013, e já terem transcorrido o período de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses."
Para tanto, asseveram que "a execução fiscal foi alcançada pela decadência, além de extinguir o direito, gerou a prescrição do objeto a ação, conforme os artigos 173 e 174 do CTN", pois "a notificação de débito foi possuía vigência até 28/03/2013, tendo sido a presente execução ajuizada somente em 19/11/2018, ou seja, quando já havia transcorrido o período de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses, tendo sido alcançada pela prescrição do crédito diante da decadência do direito de ajuizar ação de cobrança pela União".
Vejamos.
Originalmente, trata-se de execução fiscal, ajuizada em 19/11/2018, objetiva a cobrança de dívidas de naturezas distintas. Uma de natureza não tributária (cobrança de depósitos a título de FGTS, regidos pela Lei n. 8.036/1990). E outra de natureza tributária (contribuição social, instituída pela Lei Complementar n. 110 /2001).
A dívida de natureza não tributária (FGTS) - objeto da inscrição FGRJ201300383 - no valor de R$ 81.319,37 - se refere à competência 10/2003. Já a dívida de natureza tributária (contribuição social) - objeto da inscrição CSRJ201300384 - no valor de R$ 21.145,30 - se refere à competência 10/2003 ().
Ambos os créditos inscritos em dívida ativa foram constituídos dentro do prazo legal por meio de NRFC lavrada em 27/02/2008. Logo, não há que se falar em decadência.
2.2.1. Dívida de natureza não tributária
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS" (Súmula 353 de 11/06/2008).
O prazo de prescrição para a cobrança das contribuições para o FGTS - que era de trinta anos (Súmula 210 de 27/05/1998) - passou a ser de cinco anos a contar de 13/11/2014, data do julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212/DF, no qual se discutiu, à luz de regras constitucionais, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS (tema 608 da Repercussão Geral).
Nesse julgamento realizado em 13/11/2014 foi consolidada a tese de que "o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal". Eis a ementa do acórdão do julgamento:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento (ARE 709212, Relator(a): GIlmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito dje-032 divulg 18-02-2015 public 19-02-2015).
Todavia, ante o longo período durante o qual vigorou o posicionamento jurisprudencial de que o prazo prescricional para a cobrança do FGTS era trintenário, o STF modulou os efeitos da decisão nos seguintes termos:
“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. (grifei).
Na hipótese, na data do julgamento do ARE 709.212/DF, realizado 13/11/2014, o prazo prescricional debatido nestes autos já se encontrava em curso, levando em conta que a execução fiscal foi ajuizada em 19/11/2018 para cobrança de contribuições para o FGTS das competências de 10/2003.
O termo inicial da prescrição extintiva trintenária se deu, in casu, na data da constituição definitiva do crédito em 27/02/2008 e, portanto, findaria em 27/02/2038. Já o termo inicial da prescrição extintiva quinquenal se deu na data do julgamento do ARE n. 709.212/DF realizado em 13/11/2014 e findou em 13/11/2019. Sendo assim, no que tange à prescrição extintiva, aplica-se ao caso o prazo que ocorreu primeiro, qual seja, o quinquenal, que findou em 13/11/2019.
Ajuizada a execução fiscal em 19/11/2018, e tendo havido a citação válida do executado em 30/08/2019 (), forçoso se mostra concluir que não se consumou a prescrição extintiva da cobrança do crédito de natureza não tributária (FGTS).
2.2.2. Dívida de natureza tributária
Ao julgar as ADIs nº 2556/DF e 2568/DF, o STF atribuiu natureza tributária às contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001. Incide, destarte, o disposto no caput do art. 174 do CTN, de acordo com o qual "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva".
Na hipótese, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário em 27/02/2008 (referente a competência de 10/2003) e a do ajuizamento da execução fiscal em 19/11/2018 houve o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos.
Impõe-se, destarte, dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a prescrição da cobrança do crédito de natureza tributária.
3. Honorários advocatícios sucumbenciais
Na hipótese, ante o provimento parcial do recurso, para reconhecer a prescrição da cobrança do crédito de natureza tributária, deve a União ser condenada ao pagamento de honorários, sobre o valor dos créditos prescritos, devidamente atualizados, nos percentuais mínimos, nos termos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
4. Conclusão
Dessa forma, deve ser reconhecida a prescrição da cobrança do crédito de natureza tributária e, por conseguinte, condenar a agravada ao pagamento de honorários, sobre o valor dos créditos prescritos, devidamente atualizados, nos percentuais mínimos, nos termos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001570577v78 e do código CRC ba5d3a61.
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Data e Hora: 11/9/2023, às 18:14:9