Apelação/Remessa Necessária Nº 0228171-18.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença (), proferida nos autos de mandado de segurança, que concedeu a segurança requerida na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, concedo a ordem de segurança para assegurar o direito líquido e certo da parte Impetrante de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS.
Resta assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior a partir dos cinco anos que antecederam a impetração, nos termos dos arts. 170 e 170-A do CTN, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigidos pela Taxa Selic.
Sem condenação em verba honorária, com base no art. 25 da Lei nº. 12.016/09.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Cientifiquem-se para cumprimento a Autoridade Impetrada e a União Federal, na forma do artigo 13, caput, da Lei nº 12.016/09.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, §1º da Lei 12.016/09).
Interposto recurso por quaisquer das partes, abra-se vista à parte contrária para apresentar contrarrazões, inclusive reciprocamente, em caso de recurso adesivo. Oportunamente, subam os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Na origem, GBG COMERCIO DE PNEUS E SERVIÇOS LTDA e GBG PNEUS LTDA impetraram mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO/RJ objetivando, em resumo:
Ao final, requer-se seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA DEFINITIVA, assegurando-se:
a) o DIREITO das Impetrantes de apurarem e recolherem o IRPJ e a CSLL, na forma do Lucro Presumido, sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destes tributos;
b) O DIREITO das Impetrantes de efetuarem a compensação por via administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda) - com a incidência de correção monetária pela SELIC a contar do desembolso e com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil;
c) determinando-se que a autoridade Impetrada se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes aos tributos em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, v.g.
d) o reembolso das custas judiciais devidamente atualizadas;
O Juízo de origem concedeu a segurança, considerando que:
O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, porquanto o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Precedente do STF, no mérito de repercussão geral reconhecida: RE 574.706/PR, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA,Pleno, julgado em 15/03/2017. Eis a Súmula do entendimento firmado pelo STF, com base no §11 do art. 1.035 do CPC/2015: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (DJe nº 53, de 20/03/17).
(...) Como consectário dessa conclusão, essa sistemática aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e sobre o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas apurados sobre o lucro presumido, que tem como base de cálculo um percentual aplicado sobre a receita bruta da empresa.
(...) Se para fins de aferição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS a receita bruta da empresa não deve incluir os valores pagos a título de ICMS, também para o cômputo da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, que igualmente tem por base a receita bruta da empresa (um percentual sobre esta receita bruta), não deve compor a base imponível do tributo o ICMS.
Em sua apelação no , a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL requer que seja reformada a sentença que concedeu a segurança, sob o argumento de que “não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido”.
Em suas razões recursais, a apelante postula a reforma da sentença, discorrendo, em síntese, acerca dos seguintes tópicos: “distinguishing preliminar - da ausência de questão constitucional: impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao IRPJ (e CSLL) sob o regime de apuração do lucro presumido” e “Do regime de apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido. Moldura legal do regime facultativo simplificado. Impossibilidade de exclusão do ICMS da ‘base de cálculo’. Impossibilidade de atuação como legislador positivo”, nestes termos:
(...) A lei é bastante clara ao indicar, no caso de aplicação do regime de tributação pelo Lucro Presumido, como base de cálculo do IRPJ e da CSSL um determinado percentual, legalmente definido, de acordo com a atividade econômica do contribuinte, da receita bruta e não da receita líquida, razão pela qual fica evidente que nela se inclui o ICMS, que é componentes da receita bruta total.
(...) Por fim, cumpre registrar que a Constituição aponta como fato gerador do IRPJ/CSLL o fato de ser auferida renda e serem obtidos proventos de qualquer natureza (art. 153, III, CF), diferentemente do que ocorre na hipótese de competência da COFINS, que faz referência à receita bruta e ao faturamento (art. 195, I, b, CF). O conceito de receita bruta para fins do lucro presumido é, pois, aquele do art. 12 do Decreto-lei 1.598, de 1977, inaplicável o “conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS” – TEMA 69:
(...) Conclui-se, pois que, não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe, sendo certo que, ainda a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto “conceito constitucional de receita bruta”, tal qual firmado, para faturamento do TEMA 69, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria na criação de regime híbrido de tributação, intermediário entre o lucro real e o presumido, atuando o Poder Judiciário como legislador positivo.
Contrarrazões ofertadas por GBG COMERCIO DE PNEUS E SERVIÇOS LTDA e GBC PNEUS LTDA no . Requer a parte impetrante, ora apelada, que “seja negado seguimento ao recurso ora combatido, nos termos do artigo 932, IV, "a", do NCPC, ou, caso assim V. Exa. não entenda, requer o mesmo seja totalmente improvido”.
O Ministério Público Federal apresentou manifestação, no , apontando a ausência de interesse público hábil a ensejar sua intervenção no feito.
Decisão, no , determinando a suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do Tema 1008, tendo em vista que “a pretensão deduzida na presente demanda encontra-se submetida ao regime dos recursos repetitivos, conforme o Tema nº 1008 – ‘Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido’”.
Certificado, no , “que houve o julgamento dos Recursos Especiais nº 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, vinculados ao tema repetitivo nª 1008, tendo sido os acórdãos publicados no DJe-STJ do dia 01/06/2023”.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da Remessa Necessária e da Apelação da União:
2.1. Do objeto da Remessa Necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito da Impetrante “de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS”.
A segunda parcela da condenação se refere à “compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior a partir dos cinco anos que antecederam a impetração, nos termos dos arts. 170 e 170-A do CTN, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigidos pela Taxa Selic”.
2.2. Do objeto da Apelação da União:
Conforme já relatado, a UNIÃO requer que seja reformada a sentença que concedeu a segurança, sob o argumento de que “não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido”.
3. Do mérito:
3. 1. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido:
A questão controvertida no presente feito se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
No julgamento do REsp 1.767.631/SC, realizado em 10/05/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencida a Sra. Ministra Relatora, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria. E foi aprovada a seguinte tese repetitiva no Tema 1008:
"O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido".
Confira-se, a propósito, a ementa do referido acórdão, publicada em 01/06/2023:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.767.631 - SC (2018/0241398-5 - RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA - R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO GURGEL DE FARIA - Data de julgamento 10/05/2023 - Data de publicação: 01/06/2023).
Cumpre ressaltar que, de acordo com o voto-vista do eminente Ministro Gurgel de Faria, a legislação infraconstitucional foi sistematicamente pensada de forma a incluir no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, dentre eles o ICMS, nesses termos:
Nesse passo, importante adiantar que o regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido constitui opção para os contribuintes que não são obrigados à apuração pelo "lucro real".
(..) Quanto a esse regime (de tributação pelo lucro presumido), a nova redação conferida aos arts. 15 e 20 da já mencionada na Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, passou a ostentar a seguinte texto: Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. [...] § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Grifos acrescidos).
A leitura do dispositivo transcrito indica a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
(...) Ou seja, a legislação infraconstitucional foi sistematicamente pensada de forma a incluir no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, dentre eles o ICMS.
A adoção da receita bruta como eixo da tributação do lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
((RECURSO ESPECIAL Nº 1.767.631 - SC (2018/0241398-5 - RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA - R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO GURGEL DE FARIA - Data de julgamento 10/05/2023 - Data de publicação: 01/06/2023).
Registre-se ainda que, no referido acórdão (Tema 1008), o Eg. STJ reafirmou o entendimento de que "a tese fixada no RE 574.706/PR - Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada".
Desse modo, não é possível excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Nesse sentido, também são os recentes julgados desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciário do Espírito Santo - ES, que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito da parte de (i) apurar e recolher o IRPJ e a CSLL, apurados sobre o lucro presumido, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo destes tributos; (ii) apurar e recolher o PIS e COFINS sem a inclusão do IRPJ e da CSLL na base de cálculo destas contribuições; (iii) efetuar a compensação do indébito gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, assim como o direito à compensação/restituição via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado no decorrer do mandamus.
2. A questão referente à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi recentemente julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, no bojo do REsp n° 1.767.631/SC (Tema 1008), firmando-se a seguinte tese: "O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido."
3. Segundo a maioria do STJ, a tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada.
4. Tal conclusão não se afasta da jurisprudência da Suprema Corte, que também vem rejeitando a ampliação da ratio decidendi do Tema 69. A propósito, quando do julgamento do Tema 1.048, o STF concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), adotando, como um os argumentos, que o alcance e a definição dos institutos de receita e faturamento fixados no precedente do RE 574.706 não se aplica quando há facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o caso dos autos.
5. Entendo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR também não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos, como, no caso concreto, o IRPJ e a CSLL, são incluídos nas base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. As Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem a contribuição para o PIS e COFINS com incidência não cumulativa, estabelecem como base de cálculo o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, permitindo a exclusão somente das verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais. No mesmo sentido o art. 2° da Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS com incidência cumulativa, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, determina que tais exações serão calculadas com base no seu faturamento, compreendida a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
7. Assim, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir os valores de IRPJ e CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
8. Em síntese, o recurso de apelação da União Federal e a remessa necessária serão providos para denegar por completo a segurança vindicada, na medida em que reconhecida a legalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sobre o lucro presumido, bem como da incidência do IRPJ e da CSLL na base do PIS e da COFINS.
9. Recurso de apelação e remessa necessária providos.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0006870-71.2018.4.02.5001/ES - RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM - 3ª Turma Especializada - Data de julgamento: 04/07/2023. Juntado aos autos em 14/07/2023).
TRIBUTÁRIO. IRPJ. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA DA PESSOA JURÍDICA. INCLUSÃO DO ICMS. TEMA 1008 DO STJ.
1. Cinge-se a controvérsia à exclusão do ICMS (incidente nas operações de venda) da base de cálculo do IRPJ apurado pelo lucro presumido.
2. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (10/05/2023), no julgamento do Recurso Especial nº 1.767.631/SC, aprovou a seguinte tese repetitiva no tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido".
3. Não merece reparo a sentença que denegou a segurança.
4. Apelação desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004955-96.2018.4.02.5001/ES - RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS - 3ª Turma Especializada - Data de julgamento: 07/06/2023. Juntado aos autos em 07/07/2023).
No caso concreto, a sentença que concedeu a segurança para “assegurar o direito líquido e certo da parte Impetrante de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS”, bem como “a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior a partir dos cinco anos que antecederam a impetração, nos termos dos arts. 170 e 170-A do CTN, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigidos pela Taxa Selic”, deve ser reformada, para denegar a segurança.
4. Dos ônus sucumbenciais:
Custas na forma da lei e honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Conclusão:
Dessa forma, por toda a fundamentação supra, a sentença deve ser reformada, para denegar a segurança.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União/Fazenda Nacional para denegar a segurança.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001560459v10 e do código CRC 1fb04657.
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