Agravo de Instrumento Nº 5008392-45.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 00035508120034025116, da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que deferiu a exclusão de A. G. S. do polo passivo da execução fiscal originária, nos seguintes termos:
"(...)
Evento 133, fls. 39/41 – A exceção de pré-executividade somente é admitida pela jurisprudência em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução.
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de excesso de execução, prescrição ou ilegitimidade passiva ad causam, mas, dês que tais circunstâncias mostrem-se perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória ou análise aprofundada de questões jurídicas.
O Excipiente A. G. S. alega que foi indevidamente incluído no polo passivo da presente execução em razão da inclusão de seu nome na CDA por força do contido no art. 13 da Lei nº 8.620/93, declarado inconstitucional.
Veja-se então que, em linha de princípio, a CDA é revestida de presunção relativa de credibilidade quanto aos dados que contém, inclusive quanto às pessoas dos devedores; presunção esta decorrente de que a inscrição em dívida ativa é o resultado do devido processo legal administrativo pelo qual tenha sido apurado o tributo devido, seu fato gerador e responsável tributário, ao qual ainda deve ter sido assegurado o contraditório e a ampla defesa para o aperfeiçoamento do título executivo.
Sucede que, com a base no art. 13 da Lei nº 8.620/93, no desempenho de seu mister de cobrança da dívida ativa relativa a contribuições previdenciárias, o INSS passou a sempre e automaticamente incluir como corresponsáveis pela dívida previdenciária os sócios de toda empresa devedora deste tributo. Essa a praxe, pode-se dizer, pública e notória da autarquia previdenciária quando lhe incumbia inscrever e cobrar a dívida ativa previdenciária.
Ocorre que, mesmo antes de o malsinado art. 13 vir a ser revogado pela Lei nº 11.941/09, a inteligência de nossos Pretórios já assentara a inconstitucionalidade daquele dispositivo de responsabilização automática, em desacordo com o art. 135 do CTN, que é a lei complementar competente para dispor sobre a matéria.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o excipiente não trouxe qualquer documento apto a afastar sua legitimidade pelo não exercício da gerência da empresa executada na época do fato gerador.
Por outro lado, é de se ver que, tal como alegado pelo Excipiente, a Exequente não comprovou que ele, na qualidade de administrador da executada, tenha praticado qualquer ato com excesso de poderes (CTN, art. 135).
Paralelamente a isso, tramita nesta Vara de Execução Fiscal mais de uma centena de processos contra o grupo formado por VOTEC, MOTORTEC, ATC e os corresponsáveis BRIGITTE, CARLOS – ESPÓLIO, ANTÔNIO e ROBERTO, não figurando, em nenhuma delas, o ora excipiente. Sendo este, portanto, um forte indício de que, apesar de inicialmente incluído, o mesmo não faz parte do grupo devedor, caso contrário constaria no polo passivo dos processos citados.
Assim, havendo indícios de que a única justificativa para a inclusão do excipiente no polo passivo da presente execução fiscal seria o malsinado art. 13 da Lei nº 8.620/93, e não constando nos autos qualquer indicativo de conduta ilícita por ele promovida à frente dos negócios da empresa (CTN, art. 135, III), fato cuja comprovação incumbia ao Exequente, DEFIRO a exclusão do Sr. A. G. S. da condição de executado neste processo.
E, com base nos parâmetros do art. 85, caput e §§ 3° ao 8º e §17 do CPC e considerando que a figuração da parte ora excluída nesta ação decorreu da iniciativa do Exequente, contra a qual o Excipiente teve de se valer do patrocínio de Advogado para se defender, condeno a Exequente ao pagamento de honorários advocatícios cuja fixação e execução fica suspensa, em acato à r. decisão proferida pela Excelentíssima Ministra ASSUSETE MAGALHÃES no REsp n° 1.358.837/SP, afetado ao regime dos recursos repetitivos, no aguardo da fixação, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, da tese vinculante sobre a matéria.
Com o trânsito, procedam-se aos registros da exclusão do nome de A. G. S. do polo passivo.
(...)"
Alega a agravante que o agravado foi incluído como corresponsável pelo INSS devido às infrações legais cometidas, cuja CDA é dotada de presunção de liquidez e certeza, além de ter ocorrido dissolução irregular, conforme comprovado em diversas execuções em face do grupo.
Também defende que a decisão não possui base fática e se pauta apenas na composição do polo passivo de outros feitos, o qual já se requereu complementação a respeito desses dois nomes.
E que não há petição prévia, nem documentação consentânea ao período dos fatos geradores e da dissolução irregular, tratando-se de decisão surpresa.
Ademais, já teria havido decisão rejeitando a exceção (evento 131), operando-se a preclusão.
Requer, portanto, "que seja reformada a r. decisão a quo, sendo decretada a sua nulidade e determinado a recondução do co-responsável excluído ao pólo passivo".
No evento 2, é afastada prevenção (evento 2).
O feito é redistribuído, por sorteio, ao Gabinete 09 (evento 3).
Contrarrazões de A. G. S. no evento 12, defendendo a manutenção da decisão ora combatida.
Contrarrazões de T. K. no evento 17, alegando que a sua situação é idêntica a de Alexandre, pois teria se desligado da empresa em 1990, quando foi demitido.
No evento 19, é proferida decisão, declarando-se o impedimento da Relatora a quem fora redistribuído o agravo, e a livre redistribuição entre os demais membros da 3ª Turma Especializada.
O feito é redistribuído a este Gabinete, por sorteio, em 17/05/2023 (evento 22).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consigno que o presente agravo se insurge em face de decisão que deferiu a exclusão de A. G. S. do polo passivo, sendo este o agravado de fato. Assim, malgrado T. K. conste no cadastro do polo passivo deste feito, assim como a empresa executada, e tenha sido intimado para contrarrazões (evento 13), apresentando-as no evento 17, suas alegações não serão conhecidas.
2. Do mérito:
Trata-se de execução fiscal inicialmente movida pelo INSS em face de VOTEC TAXI AEREO SOCIEDADE ANONIMA, A. G. S. e T. K., visando a cobrança de contribuições não recolhidas.
A empresa não fora localizada para citação, conforme diligência negativa em 07/08/2001 (evento 131, fl. 28).
O INSS foi cientificado em 20/08/2002 (evento 131, fl. 30).
Citado em 24/10/2005 (evento 131, fl. 54), A. G. S. alega que foi diretor da executada no período de 05/83 a 04/89, citando precedentes sobre sua exclusão do polo passivo de outras execuções fiscais (evento 131, fls. 73-89).
O exequente apresenta resposta, onde reconhece que a inclusão dos sócios-gerentes e representantes obedeceu ao art. 13 da Lei 8.620/1993 (evento 131, fls. 105, redigitalizada no evento 153, fls. 5-9):
Em 26/07/2007, a exceção é rejeitada, por se considerar que o executado não provou que não era diretor da executada, além de uma das CDA's ser do período em que a teria administrado (evento 131, fls. 110-111).
Alexandre opõe embargos de declaração, alegando existência de omissão, por não haver pronunciamento sobre as diversas execuções em que foi deferida sua exclusão (evento 131, fls. 116-117). Aduz que "a mera ocupação de cargo de diretor não lhe imputa uma responsabilidade objetiva caso não seja efetuado um pagamento".
Os embargos são rejeitados, por não se enquadrar a alegação no conceito de omissão, já que a decisão embargada "entendeu como documento hábil à comprovação da exclusão do quadro societário os atos constitutivos da empresa, como a Alteração Contratual, tendo, assim, enfrentado essa questão" (evento 131, fl. 119).
Em face deste último decisum, é interposto agravo de instrumento, autuado sob o nº 0013215-07.2007.4.02.0000, julgado por este Tribunal em 2007, que restou improvido, por se entender que "somente por prova inequívoca, sem necessidade de qualquer dilação probatória, será cabível a exceção de pré-executividade. Do contrário abre-se, apenas, a via dos embargos à execução" (evento 133, fls. 16-28). Interposto recurso especial, a Corte Superior manteve o Acórdão recorrido (REsp 1193908), pois "a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução" (evento 133, fls. 29-37).
Na oportunidade da interposição do referido agravo, dentre outros documentos, Alexandre juntou rescisão de contrato de trabalho a respeito do cargo de diretor superintendente, datada de 16/05/1989, constando admissão em 21/10/1981 (evento 131, fl. 169), além de cópia da CTPS, onde consta saída na data de 14/04/1989 (evento 131, fl. 172).
Ante o advento da Lei 11.457/2008, o polo ativo passa a ser composto pela União (evento 132, fl. 5).
Em 03/12/2010, Alexandre apresenta nova exceção de pré-executividade, alegando a existência de prescrição (evento 132, fls. 46-57).
A União apresenta resposta no evento 132, fls. 78-95, acompanhada de cópia do processo administrativo referente a uma das inscrições.
Em 09/01/2012, Alexandre junta nova defesa, reiterando a extinção do feito, seja pela ocorrência de prescrição, seja por violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa na esfera administrativa, pois seu nome teria surgido somente no momento da inscrição em dívida ativa (evento 133, fls. 39-41).
Após redistribuição e digitalização dos autos, a alegação de prescrição vem a ser rejeitada (evento 159), oportunidade em que se determina que a exequente se manifeste sobre a petição do evento 133, fls. 39-41, "notadamente quanto à razão da inclusão do coexecutado A. G. S. na CDA, tendo em vista a revogação do art.13 da Lei nº 8.620/1993 pela Lei nº 11.941/2009 e as reiteradas decisões do STJ sobre a ilegalidade daquela primeira norma, esclarecendo ainda se tais inscrições feitas contra os nomes da sócia foi precedida do devido processo administrativo no qual se lhe tenha assegurado a oportunidade de defesa".
Em resposta, a União afirma "que é notória no caso em tela a dissolução irregular, e os executados devem permanecer no pólo passivo" (evento 162).
E a decisão agravada considera que há indícios de que a única justificativa para a inclusão do excipiente no polo passivo da presente execução fiscal seria o art. 13 da Lei nº 8.620/93, o qual, mesmo antes de ser revogado pela Lei nº 11.941/09, já havia sido reconhecido inconstitucional pela jurisprudência, que o executado não juntou documento apto a afastar sua legitimidade pelo não exercício da gerência na época do fato gerador, que a exequente não comprovou a prática de ato com excesso de poderes, além de diversas execuções fiscais em que constam outros corresponsáveis no polo passivo (evento 165).
Diante deste quadro, observa-se, primeiramente, que a manifestação do INSS a respeito do fundamento legal para responsabilização dos administradores, pautada no art. 13 da Lei 8.620/1993 (evento 131, fls. 105, redigitalizada no evento 153, fls. 5-9), corrobora a conclusão do juízo de origem a respeito da existência de indícios no sentido de ser esta a única justificativa para tanto.
Ademais, intimada para esclarecer a razão da inclusão de Alexandre na CDA, assim como se foi precedida do devido processo administrativo no qual se lhe tenha assegurado a oportunidade de defesa (evento 159), a União apenas informou que houve dissolução irregular (evento 162).
Neste passo, o único fundamento para tal alegação existente no processo de origem é a diligência de citação negativa, o que é posterior ao ajuizamento do feito e, portanto, não justifica a inclusão do executado na CDA.
E, consoante teses firmadas pelo E. STJ, embora a não localização da empresa em seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, resulte em presunção de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435/STJ), a responsabilidade, em caso de encerramento irregular das atividades empresariais, é atribuída ao sócio, ou terceiro não sócio, que exercesse poderes de gerência ao tempo da constatação da referida situação:
Tema 962: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
Tema 981: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."
Entretanto, a exequente não juntou nenhum documento que comprove que Alexandre exercia poderes de gerência ao tempo da constatação da dissolução irregular. Há, inclusive, documentos que sugerem o contrário, como a rescisão de contrato de trabalho como diretor superintendente, datada de 16/05/1989 (evento 131, fl. 169), e a cópia da CTPS, onde consta saída na data de 14/04/1989 (evento 131, fl. 172).
Ressalte-se que a presunção de liquidez e certeza da CDA ficou afastada pelo reconhecimento dos indícios de que a inclusão dos representantes se pautou em dispositivo declarado inconstitucional, sem que o Fisco tivesse comprovado a apuração de outra causa para a responsabilização em tela.
Vê-se, portanto, que não procedem as alegações da agravante, em especial a inexistência de base fática ou de fundamento exclusivo na composição do polo passivo de outros feitos.
Não ficou demonstrada, inclusive, a inclusão do agravado em outros feitos, em que pese a alegação de requerimentos neste sentido.
Da mesma forma, não há que se falar em decisão surpresa ou sem petição prévia. O decisum refere-se expressamente ao pleito do "Evento 133, fls. 39/41", a respeito do qual a União foi previamente intimada (evento 159).
Por fim, quanto à alegação de preclusão (devido à rejeição pretérita da ilegitimidade de Alexandre), é de se registrar que referido dispositivo legal somente veio a ser revogado posteriormente, em 2008, pela Medida Provisória nº 449, convertida da Lei 11.941/2009. E o E. STF somente veio a reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, sob o regime de repercussão geral (tema 13), em 2011 (RE 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, publicado no DJE em 10/02/2011).
Veja-se, ainda, que a primeira alegação de ilegitimidade não suscitou tal questão, possuindo outros fundamentos, sendo relevante destacar, também, que se trata de matéria de ordem pública, conhecível inclusive de ofício e a qualquer tempo.
Assim, sobrevindo exclusão do ordenamento jurídico e reconhecimento da inconstitucionalidade do texto então vigente, plenamente justificável o respectivo conhecimento e aplicação no caso concreto, ainda mais quando a ilegitimidade passiva é novamente trazida à baila pela parte interessada, mas agora por outro fundamento, a qual deve ser reconhecida, como o fez a decisão ora combatida.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001556301v103 e do código CRC e8a08f22.
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