Apelação Cível Nº 5005981-18.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por REPSOL SINOPEC BRASIL S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos presentes embargos à execução.
Na origem, cuida-se de ação ordinária convertida em Embargos à Execução movida pela ora Apelante em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, objetivando a desconstituição do crédito tributário oriundo do Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32.
Os pedidos (Evento 15) foram formulados nos seguintes termos:
Por todo o exposto, uma vez aditada a petição inicial (Evento nº 01) por meio da presente, pugna a AUTORA:
1) seja determinado o cancelamento integral do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, tendo em vista a manifesta inaplicabilidade, no caso concreto, do reajustamento da base de cálculo do IRRF prevista no artigo 725, do Decreto nº 3.000/99 (“Regulamento do Imposto de Renda) vigente à época dos fatos;
2) subsidiariamente ao pedido “1)” supra, em homenagem ao princípio da eventualidade:
2.1) seja determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, mediante a exclusão das parcelas atinentes à penalidade e consectários moratórios (juros de mora e correção monetária), nos termos do artigo 100, inciso I c/c parágrafo único, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que, ao realizar a apuração e recolhimento do IRRF devido, a AUTORA agiu de plena boa-fé e em observância à Lei nº 13.586/17, assim como à Instrução Normativa RFB nº 1.778/17/;
2.2) ainda em caráter subsidiário, caso não seja acatado o pedido “2.1)” supra, seja determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, mediante o cancelamento da parcela atinente à multa de ofício, tendo em vista que tal cobrança viola o disposto no artigo 3º, caput, da Lei nº 13.586/17.
2.2) por fim, caso mantida a cobrança no que tange ao IRRF e à penalidade, seja ao menos determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32 mediante a exclusão da parcela atinente aos juros de mora sobre a multa de ofício, por ausência de disposição legal que permita sua cobrança.
3) Seja determinada a condenação da UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL ao pagamento das custas judiciais, ao ressarcimento das despesas havidas com a contratação e manutenção das garantias apresentadas (como forma de caução do presente crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, bem como a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios;
Retifica-se o valor da causa, atribuindo como tal o valor de R$ 1.711.533,25, que corresponde ao montante integral do crédito tributário atualizado até a presente data, conforme consta no extrato da CDA nº 7022100154-32.
A sentença, adotando as razões da autoridade fiscal, concluiu que a Autora não cumpriu os requisitos necessários na Lei 13.586/17 e IN 1.778/17 para fazer jus ao benefício fiscal quanto à parte que não realizou o devido reajustamento na forma do art. 725 do regulamento do imposto de renda. O citado preceito dispõe que, quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto.
Em razões de recurso, a Apelante pugna pela reforma da sentença nos seguintes termos:
Ante o exposto, a APELANTE pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso de apelação reformando-se a r. sentença para julgar procedentes os Embargos à Execução, cancelando-se o crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, tendo em vista a manifesta inaplicabilidade, no caso, concreto, do reajustamento da base cálculo do IRRF prevista no artigo 725, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) vigente à época dos fatos.
Subsidiariamente, a APELANTE requer:
(i) seja determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, mediante a exclusão das parcelas atinentes à penalidade e consectários moratórios (juros de mora e correção monetária), nos termos do artigo 100, inciso I c/c parágrafo único, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que, ao realizar a apuração e recolhimento do IRRF devido, a RECORRENTE agiu de plena boa-fé e em observância à Lei nº 13.586/17, assim como à Instrução Normativa RFB nº 1.778/17; ou, caso assim não se entenda;
(ii) seja determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32, mediante o cancelamento da parcela atinente à multa de ofício, tendo em vista que tal cobrança viola o disposto no artigo 3º, caput, da Lei nº 13.586/17; ou, caso não sejam acatados nenhum dos dois pedidos acima;
(iii) seja ao menos determinado o cancelamento parcial do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32 mediante a exclusão da parcela atinente aos juros de mora sobre a multa de ofício, por ausência de disposição legal que permita sua cobrança.
Quanto ao pedido de cancelamento do crédito cobrado na CDA que instrui o executivo fiscal, argumenta que cumpriu todos os requisitos e condições para a fruição do benefício instituído pelo artigo 3º, da Lei nº 13.586/17, sendo que a exigência de qualquer condição ou requisito não previsto naquela Lei e tampouco nas Instruções Normativas que regulamentaram o benefício em questão representa afronta ao artigo 111, do Código Tributário Nacional. Alega que a r. sentença parte de erro de premissa, pois, ao contrário do que foi afirmado pelo Juízo, todos os requisitos previstos na Lei nº 13.586/17 e na Instrução Normativa RFB nº 1.778/2017 foram devidamente cumpridos. Sustenta ainda que analisando a Lei 13.586/17 não trouxe, em momento algum, qualquer exigência de realização de reajustamento (“gross up”) na forma do art. 725 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda). Reforço asseverando que “o referido artigo 725, do Decreto nº 3.000/99 simplesmente não se aplica à hipótese da RECORRENTE, que aderiu a uma norma especial de anistia (Lei nº 13.586/17) que não possui qualquer previsão acerca da necessidade de reajustamento da base de cálculo para fins de pagamento do IRRF.”
No que tange ao pedido subsidiário da exclusão das parcelas atinentes à penalidade e consectários moratórios (juros de mora e correção monetária), argumenta que o Código Tributário Nacional preconiza que “A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.”. Acrescenta que considerando que a RECORRENTE seguiu à risca o rito de normas editadas pela própria Receita Federal do Brasil, isto é, que atuou amparada por normativos que visavam justamente disciplinar a forma de cálculo do tributo devido, é evidente que a cobrança de saldos devedores remanescentes não poderia resultar na cominação de penalidades e exigência de consectários moratórios, tendo em vista o disposto no artigo 100, parágrafo único, do CTN.”
Em relação ao pedido subsidiário de cancelamento da parcela atinente à multa de ofício, argumenta que a cobrança da multa de ofício viola o artigo 3º, caput, da Lei nº 13.586/17, uma vez que o citado dispositivo previu redução de 100% das penalidades em caso de recolhimento do IRRF com base nos parâmetros ali estabelecidos.
No que diz respeito ao pedido subsidiário de exclusão da parcela atinente aos juros de mora sobre a multa de ofício, argumenta que “a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício de 75% é indevida e ilegal, haja vista a inexistência de amparo legal no ordenamento jurídico pátrio e ainda, por se tratar a referida multa de norma secundária sancionatória que objetiva conferir eficácia a norma primária que estabelece o dever de pagar o tributo e punir o contribuinte pelo descumprimento da obrigação tributária principal.”
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 108.
O Ministério Público Federal entendeu que o caso em apreço não demanda sua intervenção sobre o mérito (Evento 6/TRF2).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1.Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação
Insurge-se a Apelante em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos presentes Embargos à Execução, opostos com o objetivo de ser desconstituído o crédito tributário oriundo do Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 7022100154-32.
3. Do exame do caso concreto
Narrou a ora Apelante que o Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15 foi inaugurado a partir do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0718500-2013-00152-8, que tinha como objetivo verificar a possível incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) sobre pagamentos feitos pela Apelante em favor de empresas estrangeiras, a título de afretamento de embarcações, ao longo dos meses de janeiro a dezembro de 2009.
Alegou que após analisar o conjunto de informações, a autoridade fiscal decidiu por desconsiderar e requalificar os negócios jurídicos firmados pela Apelante (contratos de afretamento e de prestação de serviços) com as empresas TRANSOCEAN UK LIMITED (TUKL) e da STENA DRILLMAX I (HUNGARY) KTF, passando a exigir o IRRF e a CIDE sobre pagamentos feitos em favor das mencionadas entidades, com base nos seus respectivos contratos de afretamento.
Destacou que, tratando as remessas como contraprestação pela contratação de serviços, a autoridade fiscal entendeu como inaplicável o artigo 1º, inciso I da Lei nº 9.481/97, que prevê a alíquota zero de “IRRF” sobre remessas ao exterior a título de pagamento pelo afretamento de embarcações, autuando a Apelante para cobrança do IRRF não recolhido.
Esclareceu a Apelante que a adoção da estrutura bipartida, consistente na celebração de contratos de afretamento com pessoas jurídicas estrangeiras e, paralelamente, de contratos de prestação de serviços com empresas brasileiras, não foi uma inovação de sua parte, tratando-se de uma prática recorrente na indústria de petróleo há décadas, mais conhecida como “Split Contratual”.
Alegou que, com o objetivo de encerrar esse cenário de litígios entre contribuintes e o fisco federal, foram editadas diversas normas, dentre elas a Lei nº 13.043/14, que estabeleceu parâmetros para a adoção da proporção entre os contratos de afretamento e prestação de serviços, e, posteriormente, a Lei nº 13.586/2017, que alterou os percentuais trazidos pela Lei nº 13.043/2014, e, ainda, permitiu a aplicação retroativa daqueles parâmetros.
Pontuou que “Foi concedido um benefício aos contribuintes que haviam pactuado a bipartição contratual fora dos novos parâmetros (percentuais) estabelecidos pela Lei nº 13.586/2017, benefício esse correspondente à autorização de recolhimento do IRRF apenas sobre o que excedesse aqueles limites, com exclusão total da multa de ofício.”
Afirmou que após a promulgação da Lei nº 13.586/2017, foram publicadas as Instruções Normativas RFB nºs 1.778/2017 e 1780/2017, por meio das quais a Receita Federal do Brasil buscou disciplinar as disposições contidas na nova Lei, especialmente no que diz respeito ao cálculo a ser adotado para a aplicação dos parâmetros nela previstos, e, consequentemente, para possibilitar que os contribuintes aderissem ao benefício que havia sido instituído.
Esclareceu que, apesar de estar questionando a cobrança do imposto de renda nos autos do Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15, optou por desistir totalmente de seus recursos e renunciar ao direito ali debatido como forma de aderir ao benefício instituído pela Lei nº 13.586/2017 e disciplinado pelas Instruções Normativas RFB nºs 1.778/2017 e 1780/2017.
Alegou que cumpriu todas as determinações constantes da novel legislação atinente ao benefício, ou seja, (i) apresentou petição de desistência nos autos do Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15; (ii) realizou o cálculo do IRRF devido seguindo à risca os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 13.586/2017 e disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1.778/2017; (iii) apresentou requerimento de adesão nos moldes determinados pela Instrução Normativa RFB nº 1.780/2017; e, (iv) recolheu os valores devidos aos cofres públicos.
Asseverou que, após o cumprimento de intimações que determinaram a apresentação de memórias de cálculo, além de outros documentos e informações relativos à apuração dos valores objeto do pagamento efetuado com base no benefício instituído pela Lei nº 13.586/2017 e disciplinado pela Instruções Normativas RFB nºs 1.778/2017 e 1780/2017, a autoridade fiscal da DEMAC/RJ (Secretaria da Receita Federal do Brasil) proferiu despacho decisório por meio do qual reconheceu que a Apelante cumpriu com os requisitos para a adesão, “atendendo-se às disposições constantes da legislação de regência da matéria, exceto no que diz respeito àquela que determina o reajustamento do valor do rendimento pago, para fins de apuração do imposto devido, nos casos em que a fonte pagadora assume o ônus do mesmo.”
Isto é, conforme sustenta a Apelante, “a D. Autoridade Fiscal considerou que a RECORRENTE poderia, sim, aderir ao benefício, mas que haveria um “saldo devedor remanescente” a ser quitado, tendo em vista o suposto recolhimento a menor do tributo devido em razão da ausência de realização do reajustamento da base de cálculo exigido pelo artigo 725, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) vigente à época dos fatos, também conhecido como “gross-up”.
Ressaltou que as Instruções Normativas editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com o objetivo de regulamentar a Lei nº 13.586/17 preveem a forma de cálculo do IRRF devido, trazendo inclusive fórmulas complexas e detalhadas, mas também não estabelecem a necessidade de realização do reajustamento da base cálculo do tributo.
Diante disso, foi determinada a imediata cobrança do referido saldo remanescente de IRRF, com acréscimo de multa de ofício de 75% e juros de mora sobre o principal (desde a data dos fatos geradores), e, ainda, juros de mora sobre a multa de ofício, que é o objeto da cobrança nos autos do executivo fiscal n° 5011000-05.2021.4.02.5101, impugnado nos presentes embargos à execução fiscal.
4. Do mérito
O mérito da questão está relacionado à possibilidade ou não de exigência de realização do reajustamento da base de cálculo do IRRF (gross-up), exigido pelo art 725 do RIR/99 (atual art. 786 do Decreto n. 9.580/2018- RIR/18), ante ao benefício instituído pela Lei nº 13.586/2017.
Cumpre destacar que a CDA que instrui a cobrança dos autos originário aponta que a ora Apelante é devedora de Imposto de Renda Retido na Fonte, e multa de ofício, apurado no período de 2009 (Evento 1- CDA2 dos autos 5011000-05.2021.4.02.5101).
4.1. Da necessidade de reajustamento da base de cálculo do imposto de renda exigido pelo art 725 do RIR/99
Não merece acolhida o argumento da Apelante no sentido de que a exigência de realização de reajustamento da base de cálculo do imposto de renda na forma do art. 725 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) seria indevida, ante à adesão ao benefício instituído pela Lei nº 13.586/2017.
Como cediço, a legislação tributária impõe à fonte pagadora a obrigação de efetuar a retenção do Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos ou creditados a seus beneficiários. Há casos, porém, que o ônus do imposto devido na fonte fica a cargo da fonte pagadora.
Quando a fonte pagadora assume o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, na forma preconizada pelo art. 5º da Lei 4.154/1962 e art. 725 do RIR/1999, este último vigente à época dos fatos, atualmente o art. 786 do Decreto n. 9.580/2018- RIR/18. In verbis:
Lei 4.154/1962
Art. 5º Ressalvados os casos previstos nos artigos 100 e 101 do Regulamento mencionado no artigo 1º, quando a fonte pagadora assumir o ônus do impôsto devido pelo beneficiado, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada como líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sôbre o qual recairá o tributo.
Decreto nº 3.000/99 (RIR/99)
Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei nº 4.154, de 1962, art. 5º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 63, § 2º).
Decreto n. 9.580/2018 (RIR/18)
Art. 786. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto sobre a renda devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue será considerada líquida e caberá o reajustamento do rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem o art. 733 e o § 1º do art. 761 (Lei nº 4.154, de 1962, art. 5º ; e Lei nº 8.981, de 1995, art. 63, § 2º) .
Na hipótese dos autos, a autoridade fiscal observou que a Apelante, por meio de previsão em cláusula contratual firmado com as empresas estrangeiras integrantes do negócio jurídico avençado assumiu o ônus quanto ao imposto de renda devido, na qualidade de fonte pagadora dos rendimentos.
Eis o trecho da fundamentação constante na Informação Fiscal juntado no Evento 70, Anexo 08.
Com efeito, no presente caso, o ônus quanto ao IRRF devido restou assumido pelo sujeito passivo, na qualidade de fonte pagadora dos rendimentos, conforme Cláusula 4, Item 4.8, e Artigo 6o , Item 607, respectivamente, dos contratos firmados com as empresas estrangeiras STENA DRILLMAX I (fls. 217) e TRANSOCEAN UK LIMITED (fls. 539). No entanto, ao proceder a apuração dos valores devidos para fins do recolhimento nos moldes do art. 3o da Lei 13.586/2017 (Memória de Cálculo às fls. 5963), o sujeito passivo deixou de considerar a ordem contida no art. 725 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos (Decreto 3.000/99, atual art. 786 do Decreto 9.580/2018, base legal art. 5o da Lei 4.154/1962), observada na autuação original (vide Termo de Verificação Fiscal e Auto de Infração às fls. 2380/2423) e mantida pelos órgãos de julgamento administrativo, que assim determinava:
Quanto ao ônus do imposto de renda, assumido na qualidade de fonte de pagadora, a Apelante não rechaça a conclusão da autoridade fiscal, de modo que essa incumbência por parte da Apelante é o cenário que norteia a elucidação do presente feito.
Como visto, o cálculo do imposto de renda a ser recolhido, nos casos em que a fonte pagadora assume o ônus da tributação, sujeitou-se a regramento específico, a teor do art. 5º da Lei 4.154/1962, art. 725 do RIR/1999 e art. 786 do Decreto n. 9.580/2018.
A Lei n. 13.586/2017 que, entre outros pontos, dispôs sobre o tratamento tributário das atividades de exploração e de desenvolvimento de campo de petróleo ou de gás natural, estabeleceu no art. 3º a possibilidade de a pessoa jurídica recolher a diferença devida de imposto sobre a renda na fonte, acrescida de juros de mora, no mês de janeiro de 2018, com redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de ofício, aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014, estipulando algumas condições a serem observadas. Verbis:
Art. 3º Aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014, aplica-se o disposto nos §§ 2º e 12 do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997 , e a pessoa jurídica poderá recolher a diferença devida de imposto sobre a renda na fonte, acrescida de juros de mora, no mês de janeiro de 2018, com redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de ofício.
§ 1º Para fazer jus ao tratamento previsto no caput deste artigo, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável das ações administrativas e judiciais que tenham por objeto os débitos de que trata este artigo e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se fundem as referidas ações.
§ 2º A desistência de que trata o § 1º deste artigo poderá ser parcial, desde que o débito objeto da desistência seja passível de distinção dos demais débitos discutidos no processo administrativo ou judicial.
§ 3º É facultado o pagamento do débito consolidado de que trata o caput deste artigo em até doze parcelas mensais, iguais e sucessivas, e a primeira parcela será vencível em 31 de janeiro de 2018 e as demais, no último dia útil dos meses subsequentes.
§ 4º As parcelas a que se refere o § 3º deste artigo serão acrescidas de juros equivalentes:
I - à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir de 1º de fevereiro de 2018 até o último dia do mês anterior ao do pagamento; e
II - de 1% (um por cento), no mês do pagamento.
§ 5º Na hipótese de incorporação, de fusão ou de cisão ou de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação, as parcelas vincendas devem ser pagas até o último dia útil do mês subsequente ao do evento.
§ 6º A extinção da ação nos termos do disposto no § 1º deste artigo dispensa o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Quanto ao montante principal do imposto de renda, referida Lei autorizou a redução a 0% (zero por cento) da alíquota, nos casos de ocorrência de execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, ficando limitada à parcela relativa ao afretamento ou aluguel, calculada mediante a aplicação sobre o valor total dos contratos percentuais explicitados nos incisos do §2º do art. 1º da Lei n.9.481/1997. In verbis:
Art.1º Art. 1º A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.97) (Vide Decreto nº 6.761, de 2009)
I - receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras ou motores de aeronaves estrangeiros, feitos por empresas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades competentes, bem como os pagamentos de aluguel de contêineres, sobrestadia e outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
(...)
§ 2o Para fins de aplicação do disposto no inciso I do caput deste artigo, quando ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, a redução a 0% (zero por cento) da alíquota do imposto sobre a renda na fonte fica limitada à parcela relativa ao afretamento ou aluguel, calculada mediante a aplicação sobre o valor total dos contratos dos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei nº 13.586, de 2017)
I - 85% (oitenta e cinco por cento), quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga; (Redação dada pela Lei nº 13.586, de 2017)
II - 80% (oitenta por cento), quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e (Redação dada pela Lei nº 13.586, de 2017)
III - 65% (sessenta e cinco por cento), quanto aos demais tipos de embarcações. (Redação dada pela Lei nº 13.586, de 2017)
Dos citados preceitos verifica-se que o comando normativo autorizou a retroatividade das regras de apuração por inseridas no §2º do art. 1º da Lei 9.481/971, bem como a possibilidade de redução de 100% (cem por cento) das respectivas multas (de mora ou de ofício) originariamente constituídas.
Conforme se observa, em momento algum a Lei modificou a forma de cálculo do referido imposto, nos casos em que a fonte pagadora assumiu o ônus do imposto devido pelo beneficiário em relação à importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, mantendo, por imperativo lógico, a obrigação do reajustamento da base de cálculo do imposto de renda, na forma preconizada pelos art. 5º da Lei 4.154/1962, art. 725 do RIR/99 e art. 786 do Decreto n. 9.580/2018.
Registre-se que a Instrução Normativa RFB nº 1.780/2017, que regulamentou o pagamento e o parcelamento de débitos relativos à diferença devida do imposto sobre a renda retido na fonte a que se refere o art. 3º da Lei nº 13.586, de 28 de dezembro de 2017, também não estabeleceu qualquer modificação quanto à fórmula de cálculo nos casos em que o ônus do imposto devido na fonte fica a cargo da fonte pagadora.
Em relação à Instrução Normativa RFB nº 1.778/2017 mencionada pela Apelante, igualmente não se verifica modificação da fórmula de cálculo do imposto de renda, nas condições avençadas pela Apelante com as empresas estrangeiras. Atente-se a Apelante que a Instrução Normativa referida é uma norma é hierarquicamente inferior ao Decreto nº 3.000/99 (RIR 99), de maneira que seria juridicamente impossível que a referida instrução revogasse a determinação contida no art. 725 do aludido Decreto.
Como bem apontado pela Apelante, o benefício tributário questionado, a teor do art. 111, I do CTN, deve ser interpretado de forma literal, de maneira que, se a Lei n. 13.586/2017 não trouxe qualquer modificação quanto à exigência de realização de reajustamento da base de cálculo do imposto de renda para a fonte pagadora que assumisse o ônus do aludido imposto, a imperatividade do quanto preceituado no art. 725 do RIR/99 (art. 786 do Decreto n. 9.580/2018) permaneceu plenamente válida, posto que regulou exatamente a situação fática da Apelante.
Do ponto de vista legal, portanto, foi correto o entendimento do órgão fiscal no sentido de ter sido necessária a reapuração de tais valores para nela fazer incluir o respectivo reajustamento do rendimento, exigido no art. 725 do RIR/99. Assim, não há que se entender pelo cancelamento do crédito cobrado na CDA que instrui o executivo fiscal.
5. Dos pedidos subsidiários
5.1. Da impossibilidade de exclusão dos juros de mora e correção monetária
Ao contrário do que sustenta, a Apelante não recolheu o tributo na forma e no prazo estabelecida pela legislação, razão pela não há falar na aplicação do parágrafo único do art. 100 do CTN.
No caso, a Apelante deixou de recolher a diferença do imposto de renda até o mês de janeiro de 2018, conforme previsão do art. 3º da Lei n. 13.586/2017, que previu a anistia em relação às multas de mora e de ofício.
Sobre o montante devido, são cabíveis a correção monetária sobre o crédito cobrado e o juros de mora, na forma do art. 161 do CTN, que assim preceitua:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.
Assim, rejeita-se o pedido para que sejam excluídos os juros de mora e a correção monetária incidentes no crédito tributário cobrado.
5.2. Da impossibilidade de exclusão da multa de ofício
Igualmente, o recolhimento do tributo fora do prazo estipulado em lei (art. 3º da Lei n. 13.586/2017) sujeita à fonte pagadora à multa de ofício, conforme previsão no art. 44 da Lei nº 9.430/1996 e art. 9º da Lei nº 10.426/2002. Verbis:
Lei nº 9.430/1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(…)
Lei nº 10.426/2002
Art. 9º Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado.
Como já ressaltado, a Apelante deixou de recolher a diferença do imposto de renda até o mês de janeiro de 2018, conforme previsão do art. 3º da Lei n. 13.586/2017, que previu a anistia em relação às multas de mora e de ofício. Assim, a falta do recolhimento do tributo no prazo legal impõe ao sujeito passivo o pagamento de multa, a teor dos preceitos acima transcritos.
5.3. Da impossibilidade de exclusão dos juros de mora sobre a multa de ofício
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.335.688/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe 10/12/2012.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA FISCAL PUNITIVA. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal quanto à legitimidade de incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva pelo fato de esta integrar o crédito tributário. Precedentes: AgInt no AREsp. 870.973/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14.6.2016, REsp. 834.681/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.6.2010 e REsp. 1.783.152/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2019.
3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.155.324/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe 10/5/2019.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTO E LEI LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280 DO STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA FISCAL. LEGITIMIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284.
I - Na origem, trata-se de embargos opostos à execução fiscal ajuizada pelo Estado de Minas Gerais relativos a diferença de crédito de ICMS. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido dos embargos. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada apenas para majorar os honorários advocatícios de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para R$ 70.000,00 (setenta mil reais). No STJ, conheceu-se parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento.
(…)
VII - A indicada violação do art. 161 do CTN, em face da incidência de juros de mora sobre a multa fiscal aplicada, o Tribunal a quo explicitou, em resumo, que está incluído no crédito tributário tanto o tributo, quanto a penalidade pecuniária, conforme o art. 113 do CTN, o que legitima a incidência de juros de mora, posição que se encontra de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos seguintes julgados, in verbis:
(AgInt no AREsp n. 1.155.324/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe 10/5/2019 e AgRg no REsp n. 1.335.688/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe 10/12/2012).
VIII - No tocante ao dissídio jurisprudencial, verifica-se que, conforme a previsão do art. 255, § 1º, do RISTJ, é de rigor a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, cabendo a quem recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração. Em face de tal deficiência recursal, aplica-se o constante da Súmula n. 284 do STF.
(…)
X - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.751.512/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020.)
Portanto, também deve ser rejeitado o pedido subsidiário de exclusão da parcela referente aos juros de mora sobre a multa de ofício.
Assim, deve ser mantida a cobrança do crédito tributário objeto do crédito tributário oriundo do Processo Administrativo nº 16682.721414/2013-15, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 70 2 21 000154-32, que instrui o executivo fiscal ora impugnado.
6. Conclusão
Desse modo, a sentença deve ser mantida sem reparos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001553162v12 e do código CRC 25577db6.
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Data e Hora: 10/8/2023, às 18:0:10