Apelação/Remessa Necessária Nº 5029588-65.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por UNIRIO - UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ e por A. D. S. D. E OUTROS contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado, para anular as nomeações dos réus H. A. B. D. M., A. D. S. D., L. M. S. A., I. A. F., S. T. B., R. J. R., L. F. e C. D. F., ficando a UNIRIO obrigada a respeitar a porcentagem de 5% reservada aos candidatos PCD nas próximas convocações decorrentes das referidas anulações. À Autora, restou assegurada a nomeação e a posse no cargo, desde que, observadas as cotas de PCD (5%), de PPP (20%) e a classificação dos demais candidatos da ampla concorrência, seja alcançada a sua posição (49ª).

Como razões recursais, a primeira apelante aduz, em síntese, os fundamentos de fato e de direito ora indicados. Narra que, com base no Decreto nº 3.298/99, no edital de abertura do certame foi ofertada a totalidade de 335 vagas, assim distribuídas: 253 vagas em ampla concorrência (AC), correspondendo a 76% do total de vagas; 64 vagas reservadas para candidatos pardos e pretos (PPP), correspondendo a 19% do total de vagas; e 18 vagas reservadas para candidatos portadores de deficiência (PCD), correspondendo a 5% do total. Alega que não haveria que se falar na reserva de 5% para a classe de PCD em cada cargo específico, mas, sim, no total de vagas oferecidas no prazo de validade do concurso. Sustenta que as 11 vagas preenchidas pelos candidatos portadores de deficiência estão em consonância com as 18 vagas que deveriam ser a eles reservadas.

Os demais apelantes, por suas vezes, alegam, em apertada síntese, que a sentença proferida é ultra petita, porquanto a apelada não havia os incluído no polo passivo da demanda. Argumentam que sempre agiram de boa-fé desde a convocação, possuindo atualmente estabilidade no serviço público. Defendem, ainda, que a reserva de 5% para PCD é apenas um mínimo a ser respeitado, bem como a aplicação da teoria do fato consumado.

Contrarrazões nos eventos 296 e 300.

Este é o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001550163v2 e do código CRC 39947af5.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029588-65.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço dos recursos de apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Consoante relatado, o cerne da controvérsia ora posta a deslinde consiste em saber se a reserva de vagas aos candidatos com deficiência, estipulada no edital do certame em questão, deve ser observada para cada cargo em particular ou para a totalidade de vagas ofertadas no concurso. Cumpre ainda analisar, caso se entenda pelo acerto da primeira hipótese, se devida a anulação das nomeações dos candidatos que excederam ao percentual reservado de vagas previsto no edital.

Pois bem. Ab initio, tendo em vista o princípio da vinculação ao edital, é interessante trazer à colação o que previu o item 4.1.1 do certame em baila. Confira-se: “Do total de vagas que vierem a ser oferecidas durante o prazo de validade deste Concurso Público, 5% (cinco por cento) serão reservadas às pessoas com deficiência, em cumprimento ao disposto na Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989 e no Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, alterado pelo Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004”.

Pela leitura do supracitado item, constata-se que a redação não é deveras clara a respeito da aplicação da reserva de vagas aos portadores de deficiência: se se aplica o percentual de 5% sobre o total de vagas oferecidas no concurso, abrangendo todos os cargos disponibilizados, ou se para cada cargo ou especialidade, em específico.

Dessarte, deve-se buscar suporte no que disciplinam as normas que regem o tema, às quais, ademais, os editais dos concursos devem obediência, atendando-se ainda para a interpretação conferida pelas Cortes Superiores.

Nesse giro, confira-se o que dispõe o art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90:

§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Nota-se que, de fato, como alegado pelos apelantes, é possível que seja previsto em concurso público a reserva de até 20% das vagas ofertadas às pessoas portadores de deficiência. No entanto, também não há dúvida de que no edital em comento ficou estabelecido o patamar mínimo de 5%, previsto, por sua vez, no art. 37, § 1º, do Decreto nº 3.298/99 – dispositivo, este, vigente à época do certame –.

Posto isso, impende destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já tiveram a oportunidade de se debruçar sobre tema, de modo que se tem há muito uma jurisprudência consolidada daquelas Cortes no sentido de que a reserva de vagas para candidatos portadores de deficiência deve ser vinculada a cada cargo, “sob pena de permitir situações extremas de oferta de vagas a portadores de necessidades especiais somente para os cargos de menor expressão, deturpando a função da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho” (RMS 60.776, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 5/9/2019).

Há que se ter em vista o próprio escopo da norma, que visa garantir o acesso das pessoas com deficiência a todos os cargos disponíveis no funcionalismo público – efetivação do princípio da igualdade –, ressalvadas expressas e justificadas exceções quando, atendidos os princípios da impessoalidade e legalidade, possa haver prejuízo às atividades a serem desempenhadas – o que não se verifica e tampouco foi discutido no caso vertente –.

Tendo em vista o seu caráter explicativo, veja-se o retromencionado precedente da Corte Cidadã:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PREVISÃO NO EDITAL DA 10a. VAGA PARA O PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA VAGA DESTINADA A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. HIPÓTESE EM QUE A VALIDADE DO CONCURSO VENCEU ANTES DA ABERTURA DA REFERIDA VAGA. 7 CANDIDATOS DA LISTA GERAL NOMEADOS. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Em se tratando de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, enquanto vigente o prazo de validade do certame, esta Corte firmou a orientação de que não se opera a decadência, já que o ato de não nomear candidato aprovado é um ato omissivo, que abrange uma relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente. Precedentes: AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2016 e AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.11.2015.

2. No caso dos autos, a irresignação do impetrante consubstancia-se no fato de que, durante o prazo de validade do concurso, não foi nomeado para o cargo Analista Judiciário - Especialidade Execução de Mandados, lotação Teresina/PI, apesar de ter sido aprovado em 1o lugar na lista de portadores de necessidades especiais.

3. Assim, tendo em vista que o concurso realizado em 2011, teve sua validade prorrogada até 7.6.2015 (fls. 285), e o Mandado de Segurança fora impetrado em 13.5.2015 (fls. 17) - ou seja, 26 dias antes do término do prazo - a presente ação mandamental foi impetrada antes mesmo do início do prazo decadencial. 4. No mérito, a parte impetrante sustenta ter sido aprovada em 1o.

lugar na lista de portadores de necessidades especiais para o cargo de Analista Judiciário - Especialidade Execução de Mandados, lotação Teresina/PI, para formação de cadastro reserva no concurso do Tribunal Regional Federal da 1a. Região do ano de 2011. Alega que já foram nomeados 7 candidatos da lista geral e nenhum da lista especial, infringindo o seu direito à nomeação. Destaca-se que não há notícias nos autos acerca de qual seria a deficiência do recorrente, ressaltando que não há insurgência por parte da União quanto ao ponto.

5. A necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos portadores de necessidades especiais adveio com o art. 37, VIII da CF/1988, segundo o qual a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

6. Com fundamento nessa norma, o Decreto 3.298/1999, em seu art. 37, §§ 1o. e 2o, assegurou à pessoa portadora de deficiência a reserva de percentual mínimo de 5% das vagas oferecidas, elevado até o primeiro número inteiro subsequente quando resultar em valor fracionado.

7. Por sua vez, o art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990 determina que às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

8. Por certo os percentuais acima referidos se referem às vagas em cada cargo, sob pena de permitir situações extremas de oferta de vagas a portadores de necessidades especiais somente para os cargos de menor expressão, deturpando a função da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho. Precedente do STF: RMS 25.666/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 3.12.2009.

9. A aplicação dos valores mínimos e máximos referidos no Decreto 3.298/1999 e na Lei 8.112/1990 não geram maiores problemas quando relacionados a concursos com número de vagas mais elevado. Por exemplo, para um cargo com 20 vagas, o mínimo seria de um posto de trabalho destinado aos portadores de necessidades especiais, e o máximo de quatro vagas. Seria, desse modo, mantida para a livre concorrência o total de 16 vagas. 10. O problema surge para os cargos de menor oferta de vagas, em que a ausência de vagas a PNE's deixaria de observar o percentual do Decreto 3.298/1999, e a sua previsão causaria o transbordamento do máximo de 20% estabelecido na Lei 8.112/1990. A título ilustrativo, seria o que ocorreria na hipótese de um concurso com 3 vagas; a reserva de uma delas, por si só, representaria aproximadamente 33% do total.

11. O tema já foi objeto de debate no Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do MS 26.310-5/DF, de relatoria do eminente Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO. Na oportunidade, a Suprema Corte fez prevalecer a necessidade de prestigiar o tratamento igualitário como regra, acima da política pública, quando esta extrapolar o limite máximo do art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990.

12. Enfrentando hipóteses de concursos cujo edital oferecia apenas 1 vaga para o cargo intentado, esta Corte Superior de Justiça seguiu o posicionamento do STF, afastando a reserva do único posto de trabalho disponível para a concorrência. Citem-se precedentes: RMS 38.595/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2013; MS 8.417/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 14.6.2004.

13. Na espécie, noticiam que surgiram, até aquele momento, 7 cargos vagos destinados à nomeação de candidatos para a Seção Judiciária do Estado do Piauí, mas que, segundo o Edital do concurso, o impetrante seria nomeado quando do surgimento da 10a. vaga, esta destinada à nomeação de candidatos portadores de necessidades especiais. Contudo, o concurso venceu antes da abertura dessa 10a. vaga.

14. A despeito da regra constante no edital de que os candidatos portadores de necessidades especiais aprovados seriam nomeados no surgimento da 10a., 30a. e 50a. vagas, esta Corte entendeu que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes; ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos (RMS 18.669/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 29.11.2004, p. 354.).

15. Sendo assim, considerando que o TRF da 1a. Região convocou 7 candidatos para tomar posse no cargo Analista Judiciário - Área Judiciária (especialidade Execução de Mandados) e que a validade do concurso venceu antes das nomeações alcançarem a 10a. vaga, verifica-se que, ao aplicar a regra do certame de reserva de 5% das vagas para os PNE, uma das vagas disponibilizadas deveria ter sido preenchida pelo impetrante.

16. Ante o exposto, confirmando a tutela provisória deferida, concede-se a segurança para determinar a nomeação de AGLANIO FROTA MOURA CARVALHO.

(RMS n. 60.776/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 5/9/2019)

Por fim, no que tange à alegação de não ser oportuna a anulação das nomeações dos réus, ainda que excedentes ao percentual de 5% reservado às pessoas com deficiência, merece acolhimento a pretensão recursal.

Embora a teoria do fato consumado deva ser aplicada excepcionalmente e com temperança, haja vista a necessidade de observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, in casu, tais ditames devem ceder diante dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e razoabilidade.

Os apelantes foram nomeados no cargo de Técnico-Administrativo em Educação em meados de 2017, não havendo dúvidas a respeito da boa-fé dos empossados – os atos administrativos em comento, além de revestidos da aparência de legitimidade que lhes é inerente, não estavam eivados de flagrante irregularidade –.

Frise-se, aqui, que os apelantes não tomaram posse com supedâneo em decisão judicial precária, bem como que em nenhum momento foi questionada a lisura do concurso ou da participação dos nomeados.

Assim, passados mais de seis anos do início do exercício de suas atividades, tendo, inclusive há muito encerrado o prazo de validade do certame, não se mostra razoável e tampouco proveitoso à Administração a anulação das nomeações dos apelantes, que continuam a exercer suas funções regularmente.

Conclusão

Posto isso, impende-se reformar a sentença apelada, tão somente para afastar a declaração de nulidade dos atos de nomeação dos réus no cargo de Técnico-Administrativo em Educação.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos de apelação interpostos por UNIRIO – Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – RJ e por A. D. S. D. e Outros.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001550164v2 e do código CRC 4f4a1dfc.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029588-65.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PREVISÃO NO EDITAL. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL PREVISTO POR CARGO DISPONÍVEL. ANULAÇÃO DAS NOMEAÇÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. FATO CONSUMADO.

1. Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou procedente o pedido formulado, para anular as nomeações dos réus, ficando a UNIRIO obrigada a respeitar a porcentagem de 5% reservada aos candidatos PCD nas próximas convocações decorrentes das referidas anulações. À Autora, restou assegurada a nomeação e a posse no cargo, desde que seja alcançada a sua posição, observadas as cotas previstas no edital e a classificação dos demais candidatos da ampla concorrência.

2. Pela leitura do item 4.1.1 do certame em baila, constata-se que a redação não é deveras clara a respeito da aplicação da reserva de vagas aos portadores de deficiência: se se aplica o percentual de 5% sobre o total de vagas oferecidas no concurso, abrangendo todos os cargos disponibilizados, ou se para cada cargo ou especialidade, em específico. Todavia, tanto o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já tiveram a oportunidade de se debruçar sobre tema, de modo que se tem há muito uma jurisprudência consolidada daquelas Cortes no sentido de que a reserva de vagas para candidatos portadores de deficiência deve ser vinculada a cada cargo, “sob pena de permitir situações extremas de oferta de vagas a portadores de necessidades especiais somente para os cargos de menor expressão, deturpando a função da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho” (RMS 60.776, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 5/9/2019).

3. No que tange à alegação de não ser oportuna a anulação das nomeações dos réus, ainda que excedentes ao percentual de 5% reservado às pessoas com deficiência, merece acolhimento a pretensão recursal. Embora a teoria do fato consumado deva ser aplicada excepcionalmente e com temperança, haja vista a necessidade de observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, in casu, tais ditames devem ceder diante dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e razoabilidade.

4. Os apelantes foram nomeados no cargo de Técnico-Administrativo em Educação em meados de 2017, não havendo dúvidas a respeito da boa-fé dos empossados – os atos administrativos em comento, além de revestidos da aparência de legitimidade que lhes é inerente, não estavam eivados de flagrante irregularidade –. Assim, passados mais de seis anos do início do exercício de suas atividades, tendo, inclusive há muito encerrado o prazo de validade do certame, não se mostra razoável e tampouco proveitoso à Administração a anulação das nomeações dos apelantes, que continuam a exercer suas funções regularmente.

5. Recursos de apelação interpostos pela UNIRIO – Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro e pelos demais réus parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de apelação interpostos por UNIRIO - Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - RJ e por A. D. S. D. e Outros, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001550165v4 e do código CRC 77c17fdc.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029588-65.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária