Apelação Criminal Nº 0507113-17.2016.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por FLÁVIO FONTES SANTANA em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para absolver o réu da imputação da prática dos crimes previstos no art. 35 e no art. 33, na forma tentada, ambos da Lei nº 11.343/06; e condená-lo nas penas do art. 33 c/c art. 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material, fixando-as em 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Narrou a inicial acusatória (evento 1 – out1) que FLÁVIO FONTES SANTANA, em união de desígnios com Mario Jorge Carneiro dos Santos e Gabriel Ribeiro Espíndola, associaram-se entre si e com pessoas ainda não identificadas, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, com estabilidade e permanência, o crime de tráfico internacional de drogas.

No dia 09-12-2014, Mário Jorge foi preso em flagrante ao tentar embarcar no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, no voo TP74, da companhia aérea TAP, com destino a Amsterdã/Holanda, levando consigo 1.560g (um mil e quinhentos e sessenta gramas) de cocaína.

Na Delegacia Federal do aeroporto, Mário Jorge esclareceu que era usuário de drogas e que FLÁVIO FONTES SANTANA teria proposto a tarefa de transportar cocaína para a Europa, em troca de cinco mil euros, sendo ele o responsável por custear todos os custos e despesas da viagem.

Após orientações do APF Luiz Carlos Cavalcanti, Mário Jorge teria encaminhado mensagem a FLÁVIO, informando que havia perdido o voo e que abandonaria a mala com as drogas, caso ele não viesse buscá-la. As conversas de whatsapp de Mário Jorge foram monitoradas pelos policiais federais, que assumiram o controle do celular, com a expressa autorização do investigado, para marcarem um encontro com interlocutor.

No dia seguinte, em 10-12-2014, Gabriel Ribeiro Espíndola, supostamente a mando de FLÁVIO FONTES SANTANA, foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, ocasião em que encontrou Mário Jorge para a finalidade de recuperar a mala contendo a droga. Diante da sua aparente desistência, o delito não se consumiu por circunstâncias alheias à sua vontade.

Posteriomente, o MPF requereu a prisão preventiva de F. F. S., que foi deferida às fls. 196-199, evento 1 – out16.

Em decisão constante no evento 1 – out153, foi deferido o sobrestamento do feito para realização de exame de sanidade mental de FLÁVIO FONTES SANTANA (processo nº 0509339-29.2015.4.02.5101). Motivo pelo qual houve o desmembramento do presente feito em face do ora apelante, vide evento 1 - out335, sendo os demais réus processados nos autos originários nº 0507419- 20.2015.4.02.510.

Na sentença (evento 1 - out335), o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia para absolver FLÁVIO FONTES SANTANA da imputação da prática dos crimes previstos no art. 35 e no art. 33, na forma tentada, ambos da Lei nº 11.343/06; e condenar o réu nas penas do art. 33 c/c artigo 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Apelação de FLÁVIO FONTES SANTANA (evento 7). Aduz: (i) nulidade do interrogatório do acusado em sede judicial, uma vez que se encontrava incapacitado de compreender satisfatoriamente os fatos no curso de sua oitiva; (ii) atipicidade da conduta, sob o fundamento de que não foi juntado aos autos laudo toxicológico definitivo, apto a comprovar a materialidade da conduta delitiva; (iii) inexiste nos autos outra prova que pudesse suprir a ausência do laudo toxicológico definitivo; (iv) ausência de elementos de prova que pudessem ligar o apelante ao crime em apuração; (v) a versão apresentada pelo corréu Mario Jorge não teria sido corroborada pelas demais provas produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa; e (vi) restou comprovada a inimputabilidade do apelante, por se tratar de portador de esquizofrenia e dependente químico.

Subsidiariamente, afirma que a dosimetria da pena seria nula, devendo ser procedida nova fixação da reprimenda para: (i) fixar a pena-base próxima ao mínimo legal; (ii) afastar a agravante do art. 62, I, do CP; e (iii) reconhecer a semi-imputabilidade do réu, nos termos do art. 26 do CP, já que devidamente comprovada nos autos pelos diversos relatórios médicos e exames clínicos apresentados. Além disso, requer a concessão do direito de permanecer cumprindo pena em prisão domiciliar.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (evento 10), pugnando pelo provimento da apelação criminal, para reformar a sentença e absolver o réu, nos termos do art. 386, inciso V, do CPP. Afirma que as medidas investigativas levadas a efeito não lograram corroborar a tese acusatória, quanto ao envolvimento de Flávio com os fatos criminosos.

Apelação do Ministério Público Federal (evento 1 – out475), pugnando pela condenação de FLÁVIO FONTES SANTANA como incurso nas penas do art. 35 e do art. 33, ambos da Lei 11.343/06, este último na forma tentada. Afirma que a sentença a quo determinou a condenação do réu por apenas um dos crimes de tráfico internacional, praticado com Mário Jorge, deixando, contudo, de aplicar a pena adequada quanto ao tráfico tentado, no qual o réu atuou com Gabriel. Ademais, sustenta que restou comprovada a existência de estabilidade e permanência da associação voltada para o comércio ilegal drogas.

Contrarrazões apresentadas por FLÁVIO FONTES SANTANA (evento 1 – out475) requerendo o desprovimento da apelação criminal do MPF.

O Ministério Público Federal ofereceu parecer, na condição de custos iuris (evento 13), opinando pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso da apelação ministerial.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À douta revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001543142v4 e do código CRC 76edad5a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 27/07/2023, às 18:15:04

Apelação Criminal Nº 0507113-17.2016.4.02.5101/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por F. F. S. em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para absolver o réu da imputação da prática dos crimes previstos no art. 35 e no art. 33, na forma tentada, ambos da Lei nº 11.343/06; e condená-lo nas penas do art. 33 c/c art. 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material, fixando-as em 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O réu foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, bem como foi absolvido da imputação da prática dos crimes previstos no art. 35 e no art. 33, na forma tentada, ambos da Lei nº 11.343/06.

F. F. S., em razões recursais, aduz: (i) nulidade do interrogatório do acusado em sede judicial, uma vez que se encontrava incapacitado de compreender satisfatoriamente os fatos no curso de sua oitiva; (ii) atipicidade da conduta, sob o fundamento de que não foi juntado aos autos laudo toxicológico definitivo, apto a comprovar a materialidade da conduta delitiva; (iii) inexiste nos autos outra prova que pudesse suprir a ausência do laudo toxicológico definitivo; (iv) ausência de elementos de prova que pudessem ligar o apelante ao crime em apuração; (v) a versão apresentada pelo corréu Mario Jorge não teria sido corroborada pelas demais provas produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa; e (vi) restou comprovada a inimputabilidade do apelante, por se tratar de portador de esquizofrenia e dependente químico.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por sua vez, em razões recursais, pugna pela condenação de F. F. S. como incurso nas penas do art. 35 e do art. 33, na forma tentada, ambos da Lei 11.343/06.

Vejamos.

De plano, afasto a alegação de nulidade do interrogatório do acusado em sede judicial. O fato de o réu possuir histórico de internação para tratamento psicológico e psiquiátrico, em decorrência de surtos psicóticos e do uso de substâncias psicoativas, não é suficiente para comprovar, por si só, que, no momento do interrogatório, sua integridade mental estaria comprometida, a ponto de não compreender o que acontecia.

Apesar de a defesa sustentar que o réu não se encontrava em condições de exercer sua autodefesa, pois estaria “dopado”, verifica-se que não foi juntado aos autos qualquer prova que corroborasse as alegações expendidas.

Além disso, durante o interrogatório judicial, o réu foi acompanhado a todo tempo por seu patrono, que nada informou sobre possível utilização de medicamentos no momento do ato. Se a defesa não comunicou tal fato, não se pode pretender que depois de proferida sentença condenatória seja o feito anulado (art. 565 do CPP).

No ponto, considero esclarecedores os fundamentos esposados pelo magistrado a quo:

A arguição de nulidade do interrogatório não procede.

O acusado realizou perícia de insanidade mental em 27-09-2017, a qual entendeu pela capacidade psíquica plena, como já acima explicitado.

A defesa técnica informou que ele foi internado para tratamento psiquiátrico em 15-01-2018, consoante fl. 1.177.

Na audiência de instrução e julgamento realizada em 29-01-2018, o Juízo deferiu o adiamento do interrogatório, em atenção a pedido da defesa (fl. 1.178/1.181/1.182). Assim, foi redesignado o ato para 19-03-2018, é dizer, mais de dois meses após a data em que ingressou na clínica.

Nesta audiência em continuação, a defesa nada comentou acerca de eventual inaptidão do interrogando. Esteve este acompanhado de seu patrono no Juízo Deprecado durante todo o depoimento. Entretanto, nada foi pontuado pelo causídico sobre não compreensão do que ocorria. Tampouco há nos autos laudo médico nesse sentido, emitido para a data do ato (19-03-2018).

O acusado inequivocamente estava ciente da data da audiência e encontrava-se em tratamento há mais de dois meses. Logo, se compareceu sob efeito medicamentoso que o impedia de tomar parte no ato, houve intencionalidade em fazê-lo. Além disso, não é crível que réu fosse mantido ininterruptamente sedado, como tenta fazer crer a defesa.

Trata-se de autêntico venire contra factum proprium, aplicável também no âmbito processual penal, consoante art. 565 do CPP e a jurisprudência do STJ, pelo que é inaceitável que ele venha agora arguir a nulidade do interrogatório, máxime quando não aponta eventual tese capaz de interferir no resultado do processo.

Isto posto, afasto a preliminar aventada.

Tampouco merece prosperar a alegação de que inexistiria comprovação da materialidade delitiva, em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo.

Decerto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Todavia, nada impede que, em situações excepcionais, a prova de materialidade delitiva possa se amparar em laudo preliminar de constatação, desde que dotado de certeza idêntica à do definitivo.

Para tanto, de acordo com aquela Colenda Corte (HC n. 532.794/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/10/2020), exige-se que o laudo preliminar tenha sido realizado por perito oficial, por meio dos procedimentos adequados, de forma a permitir um nível de confiança análogo ao do teste definitivo.

Na hipótese vertente, compulsando o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 2112/2014 (fls. 16/17, evento 1 – out13), verifica-se que o laudo toxicológico  provisório apresenta a certeza necessária para constatar a materialidade do delito. O documento foi elaborado por perito criminal oficial que, por meio de teste químico específico, atestou que o material colhido corresponde à substância ilícita denominada cocaína. 

Ultrapassada a questão, passo à análise do mérito.

A materialidade encontra-se comprovada pelo: (a) auto de prisão em flagrante de MÁRIO JORGE CARNEIRO DOS SANTOS JÚNIOR (fls. 89 e seguintes); b) auto de apreensão dos 1.560 gramas de cocaína em poder de MÁRIO JORGE e respectivo laudo preliminar de constatação (fl. 102/104); c) auto de apreensão de fl. 106, onde constam os demais bens apreendidos em poder de MÁRIO JORGE, especialmente: mala de viagem onde se encontrava acondicionada a droga; as passagens aéreas internacionais; tíquete da bagagem do réu; passaporte brasileiro; “voucher” da CVC e hum mil e cinquenta euros; d) auto de apreensão de fl. 125, constando os bens apreendidos em poder de GABRIEL RIBEIRO ESPÍNDOLA, especialmente: CNH falsa em nome de John Diego Pessoa Sampaio, contendo a foto do réu; CNH falsa em nome de Alexandre Borges Ribeiro Felipe, contendo a foto do réu; bilhetes de passagens aéreas de voos internos emitidas nos nomes constantes nas duas CNHs falsas que o réu portava; e 1 (um) pequeno tablete com cerca de 2x2cm de erva marrom, com resultado positivo para maconha, conforme laudo preliminar de constatação (fls. 146/147); e) demais documentos colhidos em sede policial e em Juízo.

A respeito da autoria, contudo, não é possível atingir a mesma conclusão. Estão ausentes indícios que permitam imputar satisfatoriamente ao acusado a prática delitiva em questão com qualquer grau de certeza.

A denúncia se arrima basicamente no fato de Mário Jorge Carneiro dos Santos Júnior, réu na ação penal nº 0507419-20.2015.4.02.5101, ter declarado que F. F. S. foi o responsável por cooptá-lo para o transporte da substância ilícita, providenciado o custeio de todos as despesas da viagem.

Ocorre que as testemunhas de acusação, assim como o segundo indivíduo preso pelos policiais federais (o réu Gabriel Ribeiro Espíndola), em momento nenhum foram capazes de apontar a efetiva participação de F. F. S. na empreitada criminosa.

A testemunha Paulo César Picallo Marques, policial federal responsável pela prisão de Mario Jorge, em sede judicial (evento 1 – out314), afirmou que a viagem realizada por Mario Jorge é uma rota comum para os traficantes; que, ao escanear a mala de viagem do mesmo, encontrou material orgânico, identificado como cocaína; que o agente Luiz Carlos propôs que Mario Jorge entrasse em contato com o dono da mala; que o suposto autor intelectual do crime seria FLÁVIO FONTES, contudo, quem compareceu para buscar a mala teria sido outra pessoa.

Em igual sentido, a testemunha Luiz Carlos Cavalcante, policial federal, em sede judicial (evento 1 – out314), afirmou que, após efetuar a prisão em flagrante de Mario Jorge, orientou-o a falar com o responsável pela empreitada criminosa, para solicitar que ele viesse ao aeroporto buscar a mala contendo as drogas.

Declarou que conduziu a conversa, por meio do aplicativo WhatsApp, com o intento de encontrar pessoalmente o dono da mala e efetuar sua prisão. Consignou que, segundo Mario Jorge, o dono da mala seria FLÁVIO FONTES. O policial esclareceu que não teve contato com o acusado e que, no dia seguinte, quem apareceu para recuperar a mala foi Gabriel Ribeiro.

O réu Gabriel Ribeiro Espíndola, por sua vez, em sede judicial (evento 1 – out308), afirmou ter encontrado um amigo "não identificado" em Brasília que pediu-lhe para vir ao Rio de Janeiro para "resolver um problema"; e que, ao chegar no Rio de Janeiro, encontrou Mário Jorge, sendo preso em flagrante. O réu não fez qualquer menção à participação de FLÁVIO FONTES na empreitada criminosa.

Verifica-se que as únicas menções ao acusado dizem respeito à reprodução de informações trazidas pelo acusado Mário Jorge, ou ao relato de uma conversa travada pelo whatsapp, na qual a identidade do interlocutor foi atribuída a FLÁVIO FONTES unicamente pelas afirmações do corréu.

Sequer foi possível estabelecer uma conexão entre FLÁVIO FONTES e a linha telefônica utilizada para manter contato com Mário Jorge. As investigações policiais identificaram que a linha estava registrada em nome de Paula Morgana Dias da Silva, que, por sua vez, afirmou expressamente não conhecer FLÁVIO FONTES. Consignou que não sabia da existência da linha telefônica (evento 1 - OUT241).

Diante do quadro fático delineado, é inconteste que a pretensão punitiva careceu de uma investigação aprofundada que respaldasse as acusações formuladas.  As informações trazidas não encontram suporte probatório nos autos, tampouco foram capazes de identificar, de forma indene de dúvidas, que FLÁVIO FONTES seria o verdadeiro dono da mala contendo as drogas. 

Cabe ao Ministério Público o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência das elementares do tipo e que a conduta criminosa foi praticada pela acusada. Para que se conclua pela condenação, há necessidade de comprovação dos indícios ou produção de outras provas no curso da instrução criminal, o que não ocorreu.

Inexistindo provas robustas no que se refere à autoria, mas tão somente suposições, F. F. S. deve ser absolvido da imputação da prática do crime previsto no art. 33 c/c artigo 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, em consonância com o princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação criminal defensiva e JULGAR PREJUDICADO o recurso interposto pelo Ministério Público Federal, nos termos da fundamentação supra. 

Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001543143v15 e do código CRC ac8ad683.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
Data e Hora: 31/8/2023, às 17:56:10

Apelação Criminal Nº 0507113-17.2016.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 C/C ART. 40, INCISO I, III, E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO DOTADO DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. AUTORIA NÃO COMPROVADO. PROVAS INSUFICIENTES PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. APELAÇÃO CRIMINAL PROVIDA.

1. Durante o interrogatório judicial, o réu foi acompanhado a todo tempo por seu patrono, que nada informou sobre possível utilização de medicamentos no momento do ato. Se a defesa não comunicou tal fato, não se pode pretender que depois de proferida sentença condenatória seja o feito anulado (art. 565 do CPP).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Todavia, nada impede que, em situações excepcionais, a prova de materialidade delitiva possa se amparar em laudo preliminar de constatação, desde que dotado de certeza idêntica à do definitivo. Precedentes.

3. Na hipótese vertente, verifica-se que o laudo toxicológico  provisório apresenta a certeza necessária para constatar a materialidade do delito. O documento foi elaborado por perito criminal oficial que, por meio de teste químico específico, atestou que o material colhido corresponde à substância ilícita denominada cocaína. 

4. Materialidade delitiva inconteste.

5. A respeito da autoria, contudo, não é possível atingir a mesma conclusão. A pretensão punitiva careceu de uma investigação aprofundada que respaldasse as acusações formuladas. As informações trazidas não encontram suporte probatório nos autos, tampouco foram capazes de identificar, de forma indene de dúvidas, que o réu seria o verdadeiro dono da mala contendo as drogas.

6. Não se descarta, em absoluto, a possibilidade de ele ter concorrido para a prática da infração penal. Sucede que o conjunto probatório produzido é bastante frágil e não confere certeza alguma nesse sentido. 

7. Inexistindo provas seguras no que se refere à autoria, mas tão somente suposições, o réu deve ser absolvido da imputação da prática do crime previsto no art. 33 c/c artigo 40, inciso I, III, e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, em consonância com o princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

8. Apelação criminal defensiva provida. Apelação ministerial julgada prejudicada. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação criminal defensiva e JULGAR PREJUDICADO o recurso interposto pelo Ministério Público Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001543144v4 e do código CRC 7e266912.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
Data e Hora: 14/9/2023, às 13:55:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/09/2023

Apelação Criminal Nº 0507113-17.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DANIELA PEON TAMANINI por F. F. S.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

Votante: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal WALNER DE ALMEIDA PINTO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário