Apelação/Remessa Necessária Nº 0500272-52.2016.4.02.5118/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa e apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença do evento 1460 – 1º grau que, nos autos da ação civil por ato de improbidade administrativa proposta pelo ora apelante, além do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, UNIÃO E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a responsabilização pessoal dos agentes que praticaram ou concorreram para a terceirização das unidades de saúde do Município de Duque de Caxias, julgou improcedente o pedido em face dos réus F. A. R. F., F. G. R., P. M. P. e B. B. L., advogados, membros da Procuradoria do Município, que atuaram na análise jurídica dos editais/contratos objeto da presente demanda.

Em suas razões do evento 1500 – 1º grau, o Ministério Público Federal sustenta que a análise da conduta dos apelados, contextualizada pelo teor, forma, momento e reiteração, bem como pela obrigatoriedade da concordância do administrador com o parecerista, permite concluir a existência de culpa e erro grosseiro na emissão, e que tais pareceres eram vinculantes, eis que como responsáveis pelo crivo jurídico dos atos administrativos praticados no município de Duque de Caxias, os apelados, pareceristas experts em licitação, deveriam ter verificado o atendimento dessas exigências essenciais para a validade da contratação, contudo, assim não procederam, tendo o próprio magistrado recorrido reconhecido que "pode-se concluir que foi reprovável tecnicamente a forma como ultimada a terceirização, por meio de termos de parcerias com cláusulas vagas e imprecisas e sem demonstração pormenorizada de custos".

Alega que os Procuradores não apenas autorizaram contratação irregular de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público para a gestão de hospitais municipais, como também validaram juridicamente a execução de obra pública pela entidade contratada de maneira embutida no contrato de terceirização apenas da prestação de serviços.

Sustenta que bastaria delegar a atividade de gestão para alguma organização social/OSCIP no âmbito de um contrato de gestão ou termo de parceria - pouco importando o formato adotado neste ponto debatido, que, por sua vez, não teria qualquer obrigação, geralmente, de observar os procedimentos de licitação, por se tratar de uma entidade privada. Isso importa na caracterização de burla ao procedimento licitatório e, consequentemente, aos preceitos constitucionais, em especial ao art. 37, caput, e XXI, da CRFB.

Aduz a existência de nexo de causalidade das ações/omissões de FABRÍCIO GASPAR RODRIGUES e F. A. R. F. para o resultado danoso.

Menciona que segundo o Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, " por mais que tenham sido observadas ilegalidades no ato que foi aprovado pelo parecer, assinado em conjunto com o Procurador-Geral, não se pode afirmar com segurança que agiu com dolo ou culpa grave, sendo a improcedência medida que se impõe".

Pontua que os elementos trazidos aos autos, contudo, permitem afirmar conclusão diversa, pois embora Fabrício Gaspar procure se esquivar das suas responsabilidades, aduzindo que a opção pelo modelo de gestão que resultou na fraude ora tratada foi do Secretário Municipal de Saúde, o procedimento foi submetido à apreciação da Procuradoria Municipal, a fim de que a legalidade e validade das cláusulas estipuladas pelo município fossem atestadas por aquele setor. Nesse condão, é corriqueira a alegação dos gestores municipais de que os procedimentos eivados de vícios sempre são submetidos ao corpo jurídico do Município, nos quais os gestores afirmam que confiavam totalmente.

Assevera ser comum a alegação dos pareceristas jurídicos de que seus pareceres seriam meramente opinativos, sem força vinculante. Ora, claro está que um esquema de desvio de recursos públicos, da órbita de setecentos milhões de reais, não pode ser levado a cabo por conduta dolosa ou culposa de um único agente. Somente a atuação/omissão de vários gestores/servidores municipais seria capaz de permitir uma falcatrua dessa magnitude.

Deduz que a situação narrada nos autos desvirtua por completo os serviços adjudicados por meio dos Termos de Parceria, uma vez que ocorreu verdadeira terceirização dos serviços de saúde do Município de Duque de Caxias, e até dos serviços de engenharia e arquitetura, o que representou um meio de burla à Lei de Responsabilidade Fiscal, para a aquisição de mão de obra por meio dessas pessoas jurídicas, com impacto nos cofres públicos, subtraindo do ente o dever de zelar pela impessoalidade e pela economicidade de suas contratações, especialmente porque a CRFB exige concurso público com regra para o ingresso de pessoal nos quadros da Administração Pública.

Busca o reconhecimento do erro grosseiro dos apelados neste recurso. A rigor, a prova aponta para o conluio entre pareceristas e administradores públicos, despontando o dolo em promover contratação superfaturada, direcionada, irregular e lesiva aos cofres públicos e aos munícipes.

Petição da UNIÃO no evento 1509 – 1º grau, corroborando as razões de apelação do MPF.

Petição do ESTADO DO RIO DE JANEIRO no evento 1529 – 1º grau, endossando o apelo do MPF.

Contrarrazões de F. G. R. no evento 1528 – 1º grau, de BÁRBARA BARROCAS LIMA, no evento 1533 – 1º grau, da OAB/RJ, na qualidade de amicus curiae, no evento 1535 – 1º grau, de F. A. R. F., no evento 1536 – 1º grau, e de P. M. P., no evento 1537 - 1º grau.

O Parquet, oficiando nesta Corte como custos legis, em seu parecer do evento 14 – 2º grau, opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Conheço da remessa e do recurso de apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de remessa e apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença do evento 1460 – 1º grau que, nos autos da ação civil por ato de improbidade administrativa proposta pelo ora apelante, além do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, UNIÃO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a responsabilização pessoal dos agentes que praticaram ou concorreram para a terceirização das unidades de saúde do Município de Duque de Caxias, julgou improcedente o pedido em face dos réus F. A. R. F., F. G. R., P. M. P. e BARBARA BARROCAS, advogados, membros da Procuradoria do Município, que atuaram na análise jurídica dos editais/contratos objeto da presente demanda.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021.

A Constituição da República de 1988 reconhece a defesa da probidade administrativa como corolário do Estado Democrático de Direito, estabelecendo em seu art. 37, §4º, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

A finalidade da lei de improbidade é penalizar aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.

A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada à honradez, boa-fé, honestidade.

Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.

Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.

Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.

Nesse sentido, dentre as alterações promovidas pela referida lei, encontram-se mudanças ocorridas em relação à aplicação do instituto da prescrição, como também, o fato de que certos atos praticados pelos réus não mais se compatibilizam com os tipos previstos na nova redação dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.249/92, destacando-se que para a configuração de ato de improbidade a presença do dolo na conduta do agente agora se faz imprescindível para todas as condutas previstas como ímprobas.

De outro modo, vários dos incisos do artigo 11 da referida lei foram revogados e, o que antes se tratava de um tipo aberto, uma vez que o caput remetia aos seus incisos de forma meramente exemplificativa, agora é taxativo. Portanto, para além do que já foi acima registrado são diversas as hipóteses em que condutas antes tidas como ímprobas agora se tornaram fatos atípicos por não se amoldarem a nenhuma das situações previstas no rol, agora taxativo, previsto pela nova redação do art. 11 da LIA.

Dentro deste contexto, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o artigo 11 da Lei de Improbidade não mais ostenta rol exemplificativo de condutas, configurando violação de princípios, para a Lei 8.429/92, apenas os casos elencados em seus incisos e que a reforma do referido artigo consubstancia “ausência de tipicidade legal entre a conduta praticada e a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, diante da perda do caráter exemplificativo do caput. (TJ-SP; AC/Remessa Necessária n.  1000924-82.2015.8.26.0417; 3ª Câmara de Direito Público, Rel: Des. Kleber Leyser de Aquino; DJe: 15/02/2022).

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região concluiu que "a partir da vigência da Lei 14.230/21, o ato de improbidade previsto no artigo11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos, não sendo mais possível a condenação por meio de tipos abertos de violação aos princípios da administração" (TRF5, AC n. 00012068620154058103, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. THIAGO BATISTA DE ATAIDE, DJe: 23/11/2021)

Portanto, a partir da nova lei, não mais se admite a configuração de uma conduta ímproba baseada apenas no caput do artigo 11, devendo ela se amoldar a uma das hipóteses taxativamente expressas em um de seus incisos.

Também, a partir da nova redação do art. 3º, caput, da Lei n. 8429/92, não basta que o terceiro se beneficie da conduta tida por ímproba, restringindo-se a norma a alcançar aquele que, mesmo não sendo agente público, “induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”.

Por outro lado, não se pode olvidar que as sanções constantes do artigo 12 da LIA, também sofreram alterações, de forma que caso as condutas praticadas se coadunem com aquelas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11, da mesma lei, ainda assim, devem ser ajustadas aos novos termos.

No que se refere à aplicação retroativa de norma posterior mais benéfica, na seara administrativa, a regra é a aplicação do diploma em vigor à época dos fatos, conforme o princípio do tempus regit actum, sendo certo que, sob a ótica do direito intertemporal, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico.

Conforme lecionam Flávio Tartuce1e Carlos Roberto Gonçalves2, a retroatividade da norma para atingir fatos pretéritos se trata de exceção que deve estar prevista pela nova legislação.

O art. 5º, XXXVI, da CRFB/88 e o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) determinam que as alterações perpetradas por diploma normativo superveniente não alcançam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Nesse sentido, entende-se como ato jurídico perfeito aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6º, § 1º, LINDB), consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer (art. 6º, § 2º, LINDB), bem como se tem por coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6º, § 3º, LINDB).

Diante do que dispõe o artigo 1º, §4º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021): “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, e também, por força do artigo 5º, caput, XL, da CRFB, poder-se-ia entender que o novo sistema normativo deveria ser aplicado aos atos praticados antes de sua vigência, caso beneficie o réu, de forma que incidam até às ações anteriores.

Isto porque, em se tratando de atos de improbidade administrativa, existe o entendimento de que as sanções daí decorrentes não tem cunho administrativo, propriamente dito (decorrente do exercício do Poder de Polícia), mais se afeiçoando, por suas características, às penalidades de natureza penal, atraindo, em princípio, a aplicação da norma posterior mais benéfica.

Não se desconhece que no que toca ao direito administrativo sancionador, o STJ ainda sob a égide da redação da Lei 8.429/1992 antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 já havia decidido que se aplica o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (RMS 37.031/SP), a vedação da analogia in malam partem (REsp 1.216.190/RS) e o estado de necessidade como excludente de ilicitude (REsp 1.123.876/DF).

Não se pode olvidar, também, que conforme o princípio da legalidade (artigos 5º, II e XXXIX, e 37, caput, da CRFB/88) "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida lei se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes. Confira-se:

O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021. 

Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Assim sendo, de acordo com o recente entendimento do STF, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo o condão de modificar a coisa julgada, ou seja, não incide em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Desta forma, enquanto o processo de conhecimento iniciado sob a égide da Lei n. 8429/92, estiver em curso, a conduta considerada culposa, desde que assim constatada, estará sujeita à incidência da nova lei, não podendo ser considerada como ímproba. Por outro lado, restou decidido, também, que o novo regime prescricional é irretroativo, apenas aplicando-se a partir da publicação da lei.

Destarte, a lei se aplica imediatamente aos casos em curso apenas nas hipóteses de atos culposos (não dolosos), praticados na vigência do texto anterior da lei e que ainda não possuam condenação transitada em julgado.

Desde que presentes esses requisitos, é permitida a aplicação da nova lei para beneficiar os processos atualmente em trâmite, num evidente intuito de corrigir possíveis distorções decorrentes de condenações por atos meramente irregulares facilmente confundidos como conduta culposa.

A tese abarcada pelo STF assegura a proteção contra o retrocesso legislativo, nos termos do artigo 65, n.º 2, da Convenção da ONU de Combate à Corrupção (Convenção de Mérida), inclusive agora expressamente mencionada no art. 11, §1º, da LIA:

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nesse sentido, ao mesmo tempo em que o STF ao julgar o tema 1199 reconhece “uma espécie de retroatividade relativa” da norma no que tange às condutas culposas, compatibiliza-a com a Convenção de Mérida, de caráter cogente, desde que foi ratificada por meio do Decreto Federal n. 5.687/2006, uma vez que manteve, para as condutas dolosas, a aplicação da lei anterior, comportamentos estes baseados na corrupção, na fraude e que devem ser tutelados minimamente, em defesa do direitos fundamentais, dentre os quais o direito à probidade administrativa.

Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.

Sob este panorama, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da norma vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.

In casu, conforme restou sobejamente demonstrado, o Juízo considerou que os atos praticados pelos réus não se coadunam como conduta ímproba, eis que não teria sido efetivamente demonstrada a existência de dolo, tampouco culpa grave, no que tange à existência de irregularidade procedimental na contratação, nos moldes dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, em sua redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021.

Feita essa breve análise, passa-se a apreciar o caso concreto, com base nas disposições legais e elementos de prova constantes dos autos.

Desta feita, resta definir-se se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pelo réus, ora apelados, decorreram de dolo ou culpa para o fim de se estabelecer qual o diploma aplicável à questão posta a deslinde.

A presente ação civil pública, inicialmente tombada sob o número de processo 0002799-73.2012.4.02.5118 (2012.51.18.002799-2), por ato de improbidade administrativa foi movida por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face de JOSÉ CAMILO DOS SANTOS FILHO, DANILO GOMES, F. A. R. F., F. G. R., P. M. P., BARBARA BARROCAS, FLAVIA AZEVEDO NUNES, JEFERSON TEIXEIRA TERRA, OSMAR DE OLIVEIRA SILVA, SERGIO RICARDO SIMÕES DE FARIA, ANTONIO CARLOS PALMA MARTINS, JANIA MARIA LACERDA FERREIRA, TATIANE PINA CABRAL CONDESSA MADUREIRA, DEBORA VIEIRA DE OLIVEIRA GAGNO, CAROLINNE OLIVEIRA DE ANDRADE, LIDIA ZIMBARDI, ASSOCIAÇÃO MARCA PARA PROMOÇÃO DE EVENTOS, MONICA SIMÕES DE ARAUJO, INSTITUTO DE GESTÃO EM POLÍTICAS PÚBLICAS – IGEPP, AMADEU AUGUSTO DE AZEVEDO MOREL, OLIVAS PLANEJAMENTO, ASSESSORIA E SERVIÇOS S/A LTDA, NUCLEO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO SOCIAL - SALUTE SOCIALE, TUFI SOARES MERE, RODIMAR GOMES BRAVO E OLIVEIRA e ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR objetivando a responsabilização pessoal dos agentes que praticaram ou concorreram para a terceirização das unidades de saúde do Município de Duque de Caxias, assim como das pessoas físicas e jurídicas que se beneficiaram do respectivo ato. Ressaltam que os atos de improbidade apontados na presente demanda referem-se apenas aos praticados até o momento da celebração dos termos de parceria, afirmando que os relativos à fase de execução serão objeto de etapa posterior, após instauração de inquérito civil autônomo.

Conforme sustentado pelo MPF e relatado na sentença:

"a) Competência da Justiça Federal: A presente demanda é resultado das  investigações levadas a cargo pela 2ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Saúde da Região Metropolitana I (Ministério Público Estadual), nas quais restou evidenciado que o volume de recursos transferidos pelo Município de Duque de Caxias em favor do grupo econômico beneficiado no esquema era de tal envergadura que atingia verbas de origem federal e estadual, não se limitando aos investimentos municipais em matéria de saúde. Por isso, foi contatado o Ministério Público Federal, que já vinha investigando os mesmos fatos, em razão dos efeitos que a sangria do Fundo Municipal de Saúde de Duque de Caxias estava provocando sobre a rede de hospitais conveniadas ao SUS, que não recebiam repasses do Município de Duque de Caxias. Sustenta, também, que é dever da União Federal fiscalizar a aplicação das verbas federais repassadas aos demais entes federativos nas ações de saúde;

b) Terceirização dos serviços de saúde – com o advento da Lei 9637/98, foi possível destinar às Organizações Sociais, sem a necessidade de licitação prévia, “recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão” (art. 12, caput e §3º), além da “cessão especial de servidor (...), com ônus para a origem” (art. 14, caput). Assim, no caso das Organizações Sociais, é transferida a gestão de uma parcela do Estado (incluindo verbas públicas, bens públicos e servidores públicos) para a iniciativa privada, através de “contrato de gestão” (art. 5º), que dispensa licitação prévia para sua efetivação (artigo 24, XXIV Lei 8.666/93). As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), reguladas pela Lei 9.790/99, não necessitam da existência de Conselho de Administração com participação majoritária de representantes da Administração Pública e da sociedade civil, mas não há previsão de cessão de bens e funcionários públicos para o desempenho das atividades sociais a serem executadas pela entidade privada, tal como expressamente autorizado na Lei nº 9.637/98 em relação às OS. Além disso, os ajustes celebrados entre as OSCIP e o Poder Público são chamados de “Termo de Parceria”.

c) No caso específico de serviços de saúde, a qualificação de uma pessoa jurídica como OSCIP está condicionada à “promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação”, na forma do artigo 3º, III e IV da Lei 9.790/99. O Município de Duque de Caxias, ao invés de transferir a gestão das principais unidades hospitalares e pré-hospitalares de sua responsabilidade em favor de Organizações Sociais, na forma de contratos de gestão, mesclou os dispositivos das Leis nº 9.637/ 98 e 9.790/ 99 e aplicou os institutos de privatização previstos na primeira (cessão de bens e servidores) em conjunto com as regras de controle mais flexível estabelecidas na segunda (simples previsão de Conselho Fiscal ou órgão equivalente no estatuto da entidade qualificada como OSCIP). Assim, foi criado um modelo de entidade que teria todas as atribuições quase-estatais de uma organização social, mas sem qualquer dos mecanismos de controle e fiscalização específicos a este tipo de instituição.

d) A União condicionou a dispensa de licitação em favor das Organizações Sociais, a uma série de exigências formais, não podendo o Município estender essa hipótese às OSCIP, mediante critérios distintos.

e) Os Termos de Parceria nº 001/2009, 002/2010 e 001/2011 representam um compromisso financeiro de mais de setecentos milhões de reais e transferem a gestão de quase a totalidade dos serviços de saúde do Município de Duque de Caxias à iniciativa privada. Aparentemente, os termos de parceria haviam sido firmados de forma autônoma, sem vínculo entre as Organizações contratadas. Durante as investigações foi descoberta a relação entre as organizações contratadas, o que demonstrou o esquema fraudulento, cujo objetivo era o desvio de dinheiro público.

g) O proprietário de uma das ONG envolvidas no esquema, Tufi Soares Meres, já foi processado por outro esquema de improbidade administrativa, durante o Governo de Rosinha Garotinho, no Rio de Janeiro;

h) A atuação do grupo comandado por TUFI se dá através de duas OSCIP: a ASSOCIAÇÃO MARCA (Termo de Parceria nº 001/09) e o IGEPP (atual denominação do INSTITUTO INFORMARE - Termos de Parceria nº 002/10 e 001/11). A ASSOCIAÇÃO MARCA (Termo de Parceria nº 001/2009) promoveu quarteirização em favor da ONG SALUTE SOCIALE, sem qualquer tipo de amparo legal ou contratual para tanto. É fato notório no município que quem faz a gestão nas seis Unidades de Atendimento Pré-Hospitalar e Ambulatorial de Duque de Caxias é a SALUTE SOCIALE, uma vez que todos os profissionais ali lotados são contratados dessa ONG e a ela se referem como a verdadeira gestora. Segundo o Processo que tramitou no TCE (nº 012.146-1/2011), “A designação ‘Salute Sociale’ pertence a uma associação civil denominada Núcleo de Saúde e Ação Social – Salute Sociale. Não tramita nesta Corte, como apontado pela 3ª IGM, qualquer contrato, convênio ou instrumento similar entre ela e o Município de Duque de Caxias. A atuação da associação civil denominada Núcleo de Saúde e Ação Social – Salute Sociale no Município de Duque de Caxias foi identificada em sede de auditoriatratada no Processo TCE/RJ nº 229.274-9/10, como contratada da Associação Marca para Promoção de serviços – A MARCA, que celebrou contrato com aquele Município, o Termo de Parceria nº 001/2009, em 15 de junho de 2009.”Ainda segundo a apuração do TCE, “o termo de parceria previu repasses mensais do parceiro público ao parceiro privado de R$ 8.783.423,13 pelo período de 12 meses. Em 15 de Junho de 2010, o Município de Duque de Caxias e a Associação Marca para Promoção de Serviços – A MARCA celebraram termo aditivo, prorrogando o termo de parceria por 12 meses e majorando o valor do repasse ao parceiro privado para R$ 26.707.024,28 durante o período, além de reconhecer uma dívida de R$ 6.700.000,00.

 i) Segundo as investigações, o processo de terceirização da saúde em Duque de Caxias foi idealizado, autorizado e executado por seu Secretário Municipal de Saúde, durante o mandado do Prefeito Zito. Foi constatada a precariedade das unidades de atendimento e proposta a entrega de sua gestão à iniciativa privada, o que foi aprovado pelo Procurador Geral do Município. Segundo apurações do secretário, o custo mensal das unidades pré-hospitalares de Duque de Caxias seria de aproximadamente cinco milhões de reais mensais. Além disso, seria necessária verba de sete milhões e meio de reais, mensais, para adequação dos serviços aos padrões de qualidade esperados. Foi apurado o montante de doze milhões e meio de reais mensais, que seriam repassados ao parceiro privado.

 j) A Associação marca foi vencedora no processo licitatório, com valor 30% inferior ao indicado no Projeto Básico. Contudo, decorridos os doze meses iniciais, o valor anual foi majorado através de termos aditivos, ultrapassando cem milhões de reais. Os Termos foram prorrogados até o final do mandato do atual prefeito, em 31 de dezembro de 2012.

 l) O inquérito civil relativo á terceirização firmada com o IGEPP foi deflagrado a partir de ofício encaminhado ao Ministério Público pelo Deputado Estadual Samuquinha e em decorrência das diversas representações que chegavam ao Ministério Público, noticiando a existência de irregularidades na terceirização do Hospital Municipal Moacyr Rodrigues do Carmo – HMMRC.

m) Foi apurado que o Secretário Municipal de Saúde, Dr. Danilo Gomes, deu início ao processo de terceirização do maior hospital de Duque de Caxias, que seguiu o mesmo trâmite da terceirização anterior, em favor da Associação Marca. Após a aprovação do Procurador-Geral do Município, foi elaborado o projeto Básico e fixado o valor mensal do termo de Parceria em sete milhões e seiscentos mil reais.

n) O processo de privatização do HMMRC foi finalizado em velocidade relâmpago, tendo sido identificadas diversas irregularidades no certame.

o) Os fatos apurados nos inquéritos civis constituem crime de dilapidação do patrimônio público por parte de agentes públicos e particulares, em conluio.

 p) Os réus cometeram, ou concorreram para a respectiva prática, os seguintes atos de improbidade previstos nos artigos 10 e 11 da Lei 8429/92: violação do princípio da legalidade, da impessoalidade, moralidade, lealdade às instituições, frustração da licitude de processo licitatório e lesão ao patrimônio público.

q) Os atos foram individualizados na inicial, tendo sido atribuído a cada réu a imputação de um ou mais atos ímprobos. Foram indicados todos os servidores envolvidos no processo de contratação das OSCIPs para que fossem firmados os Termos de Parceria, inclusive o atual Prefeito e o secretário Municipal de Saúde."

Foi determinado o desmembramento do feito, sendo os presentes autos compostos pela demanda proposta em face dos réus F. A. R. F., F. G. R., P. M. P. e B. B. L., advogados, membros da Procuradoria do Município, que atuaram na análise jurídica dos editais/contratos objeto da presente ação.

Nesse sentido, o Juízo a quo considerou como ponto controvertido da ação aferir a existência de atos de improbidade administrativa por parte dos advogados públicos do município, em relação aos seguintes termos de parceria realizados pelo Município de Duque de Caxias:

- Termo de Parceria nº 001/2009, assinado em junho de 2009, previu o pagamento à ASSOCIAÇÃO MARCA de R$ 105.401.077,56, reajustado a partir de junho de 2010, para R$ 126.707.024,38 anuais, transferindo a gestão de 06 unidades de atendimento pré-hospitalar e ambulatorial àquela;

- Termo de Parceria nº 002/2010, firmado em julho de 2010, previu o pagamento ao INSTITUTO INFORMARE (atualmente IGEPP) de doze parcelas, somando R$ 63.413.596,08. Há, ao menos, dois aditamentos: o primeiro, ocorrido em 30.06.2011, e o segundo no dia 29.06.2012, ambos no valor de R$ 5.000.000,00, a fim de transformar o Hospital Municipal de Duque de Caxias em Policlínica, com transferência da gestão do serviço àquela;

 - Termo de Parceria nº 001/11, firmado em setembro de 2011, prevê o pagamento de vinte e quatro parcelas ao IGEPP, totalizando R$ 206.629.111,44 ao final de dois anos, transferindo a gestão do Hospital Municipal Moacyr Rodrigues do Carmo àquela;

 Referidos termos foram realizados pela Administração do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS sem prévia licitação, não obstante a ocorrência de concursos de projetos, cuja idoneidade também é questionada na presente ação.

A demanda originária foi cindida, conforme ressaltado anteriormente, tratando o presente feito unicamente acerca da atuação dos advogados e procuradores nos referidos atos.

Nesse sentido, o art. 133 da CRFB/88 assim dispõe:

“é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Tal previsão constitucional, todavia, não afasta a possibilidade do advogado ser responsabilizado quando agir com dolo ou culpa.

De fato, o art. 32 da Lei nº 8.906/1994 preceitua que: “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”.

Inclusive, o Juízo destacou os seguintes precedentes do STJ onde, na hipótese específica de ação por ato de improbidade, admite-se a possibilidade de responsabilização do advogado parecerista, de modo que inexiste imunidade absoluta por seus atos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADVOGADO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público.

2. O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, entendeu que não foram comprovados indícios de que o agravado tenha praticado atos de improbidade administrativa. Dessa forma, a revisão do julgado implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7 do STJ.

3. Esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que o advogado parecerista responde pelas tipificações previstas na Lei de Improbidade Administrativa quando demonstrado o elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11, e, ao menos, culpa, nas hipóteses do art. 10 do referido ato normativo.

4. Para haver a responsabilidade do advogado parecerista é necessária a demonstração de indícios mínimos de que teria sido redigido com erro grosseiro ou má-fé, o que não ocorreu no caso, dessa forma, o recebimento da petição inicial se mostra temerária.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1318886/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019)” Grifou-se

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS SEM LICITAÇÃO. ART. 25, III, DA LEI 8.666/1993. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA OU EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA E PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Na origem trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em desfavor dos recorrentes pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9º, caput e II;10, caput e V, e 11, caput e I, da Lei 8.429/1992, requerendo a respectiva condenação nas penas do art. 12, I, II e III, da referida lei.

2. Constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada.

3. Não configura julgamento ultra petita ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional exarado nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente, com fulcro em toda a petição inicial.

4. O Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "O réu Norival Luiz Barbosa Diretor do Departamento de Cultura - juntamente com a ré Maria de Jesus Nunes Oliveira Bernardes Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer -, não apenas recomendaram e pediram a contratação da Banda Jammil pelo réu Marcos Paulo Gama de Andrade ME, como se manifestaram sobre o preço: (...) Demonstram, com isto, que se sentiram suficientemente informados e aptos a opinar sobre o preço, se responsabilizando pela sua razoabilidade e economicidade para os cofres públicos. Por certo aqui não responsabiliza o agente que formulou a pesquisa de mercado, mas os próprios réus que, em vista dos preços, sugeriram e autorizaram a contratação. (...) A ré Maria de Jesus Nunes Oliveira Bernardes, além da declaração que deu, foi a ordenadora da despesa, estando, por isto, individualizada sua conduta: sugeriu, opinou, autorizou a contratação e o pagamento. Sua culpa grave - juntamente com os demais réus - em não tratar da coisa pública de forma mais cuidadosa, exigindo a dissecação de cada componente do preço, avaliando todos os custos inseridos no valor total - além do cachê, os valores de gastos extras - enseja a responsabilização. (...) Quanto à tentativa do Procurador Municipal de se ver excluído dos atos e responsabilidades, sob o argumento de que apenas elaborou parecer opinativo, que não vinculava a ação dos agentes públicos, a realidade é que, assim como os outros réus, tinha pleno conhecimento dos fatos e foi avisado do possível superfaturamento do contrato.

Consoante depoimento acima transcrito, Luiz Carlos Lima Reis, que depôs no Ministério Público e em juízo, afirmou que alertou ao procurador que o valor do contrato estava elevado, recebendo a resposta que 'diversão é o ópio do povo'. Não obstante o parecer não seja vinculativo, e, em tese, não vincule o Administrador, alguns aspectos devem ser registrados. Em seu parecer o apelante dá seu aval e recomenda a contratação, mesmo tendo elencado como requisitos para a regularidade, além da inviabilidade de competição, outros três requisitos imprescindíveis. O segundo destes requisitos era a contratação direta ou através de empresário exclusivo. Consoante fundamentos acima, o contrato não estava sendo celebrado nem diretamente com a banda, nem mediante empresário exclusivo, havendo carta de exclusividade irregular para um show, que não tornava Marco Paulo Gama de Andrade Junior-ME empresária da banda Jammil e Uma Noites. Havia dupla contratada, inserida no contrato, sem justificativa, documentação, valor ou qualquer menção a empresário, contratação direta, etc. O nome Lourenço e Lourival simplesmente foi inserido no contrato sem qualquer menção no processo. O apelante autorizou tal contratação após análise dos documentos que instruíam o processo (f. 7721773), de modo que, embora se tratasse de parecer apenas consultivo, foi determinante para a celebração do contrato e prejuízo ao Município de Passos. Era dever do réu, enquanto maior conhecedor das regras aplicáveis à espécie, ao menos, destacar a irregularidade da inexigibilidade de licitação em hipótese na qual a contratação se dava através de intermediário, e em razão da inclusão de dupla sertaneja sequer mencionada na justificativa inicial (f.7341735), por valor não especificado. Não se está a sancionar um advogado pela emissão de uma opinião jurídica, em afronta ao Estatuto da OAB, mas a se observar que, tendo emitido parecer no qual aponta os requisitos para a regularidade do contrato, e mesmo tendo analisado documentos (contrato, por exemplo) que revelavam a existência de irregularidades - já antes exaustivamente expostas - sugeriu e aprovou a contratação. O contrato padecia de irregularidade marcante e tal não foi notado ou ressalvado pelo procurador municipal, que não pode transferir a competência de tal análise à Controladoria, que, pela prova documental, não foi consultada na espécie. Isto somado ao fato de que foi alertado por ex-Secretário de que o valor do contrato estava elevado, autoriza a manutenção da responsabilidade do réu."

5. Observa-se que o órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa, sendo certo asseverar que, na moldura delineada, infirmar o entendimento assentado no aresto esgrimido passa pela revisitação ao acervo probatório, vedada em Recurso Especial, consoante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 6. Quanto à alegação de que as sanções aplicadas são desproporcionais, o entendimento firmado na jurisprudência do STJ é no sentido, como regra geral, de que modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância especial.

(...)

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1623926/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 26/08/2020) Grifou-se

Diante deste panorama, a possibilidade de procurador/advogado ser responsabilizado em virtude de suas manifestações por atos opinativos é situação excepcionalíssima, não sendo suficiente para caracterizar uma conduta ímproba, evidentemente, a mera ilegalidade ou entendimento equivocado, sendo necessária absoluta comprovação de que teria agido com culpa ou dolo. Isso, antes das alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021. 

O próprio MPF, em suas razões recursais afirma que “a emissão de manifestações jurídicas equivocadas não tem o condão de atrair a responsabilização dos advogados, sejam públicos ou privados, que ocorre apenas quando demonstrada má-fé, desonestidade e o desvio de conduta.”

O Ministério Público Federal pontua que da análise da conduta dos apelados, contextualizada pelo teor, forma, momento e reiteração, bem como pela obrigatoriedade da concordância do administrador com o parecerista, conclui-se pela existência de culpa e erro grosseiro na emissão, e que tais pareceres seriam vinculantes.

Nesse ponto, cumpre salientar que o parecer é o ato mediante o qual os órgãos consultivos da Administração Pública emitem opinião sobre assuntos jurídicos e técnicos, podendo ser classificados em facultativos (que podem ou não ser solicitados pelo administrador), e, portanto não vinculam o ato administrativo; obrigatórios (apesar de não vinculantes, são exigidos pela lei); e vinculantes: (além de obrigatórios, devem ser acatados pela administração).

Nesse sentido, os atos aqui praticados devem ser analisados à luz dos pareceres nos processo que resultaram na contratação dos três termos de parceria nestes autos discutidos.

No âmbito das licitações e contratos com a Administração Pública, estabelece o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8666/93 que as “minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração”.

Sob este prisma, com acerto menciona o Juízo que “buscando o apoio em profissionais especializados, o ente público, através da lei, em algumas situações estabelece certo compartilhamento de poder entre a Administração executiva e o órgão de assessoria jurídica, cada qual com sua função na consecução do objetivo pretendido, já que, apenas com a manifestação positiva de advogados públicos é possível levar a termo determinados processos e procedimentos que reclamam a opinião de um operador do direito para seguir adiante, como, por exemplo, na hipótese de exame e aprovação” das referidas minutas mencionadas no dispositivo legal acima reproduzido. (evento 1460 – 1º grau)

Concluiu o Juízo pelo caráter vinculante deste tipo de manifestação, “porquanto o legislador não teria exigido a mera oitiva do órgão consultivo. Não se conformou com a simples opinião técnica do jurisconsulto. A norma exige o seu “de acordo”. (evento 1460 – 1º grau)

O STF possui o entendimento de que a obrigatoriedade ou não da consulta ao advogado público está diretamente relacionada na definição da natureza do parecer.

Nesse sentido, a Suprema Corte entende que sendo obrigatório o parecer, o seu signatário tem o poder compartilhado na prática do ato administrativo juntamente com a autoridade administrativa que solicitou a consulta. Com efeito, no julgamento do MS 24.854, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, fez-se a exata distinção com o precedente anterior, o MS 24.073:

“Na oportunidade do julgamento, somei o meu voto ao do relator, porquanto envolvido, na espécie, simples parecer, ou seja, ato opinativo que poderia ser ou não considerado pelo administrador. A espécie dos autos é diversa. Conforme se depreende do Acórdão lavrado pelo Tribunal de Contas da União no processo TC 013.636/2002-0 (fls. 31 a 50), os impetrantes (omissis) teriam aprovado ou ratificado termos de convênio e aditivos, constando da decisão as irregularidades neles contidas. (...) Não há envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênios e aditivos, bem como de ratificações. (...) Cumpre frisar ainda, que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à administração pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção de responsabilidade.” (grifou-se)

De outro lado, por ocasião do julgamento do MS 29.137, a Ministra Carmen Lúcia, entendeu que apesar do caráter vinculativo do parecer: “Embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o Administrador a ponto de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações. Se a prática do ato administrativo está lastreada em manifestação favorável da unidade técnica, há convergência de entendimentos e, em certa medida, compartilhamento de poder decisório entre o Administrador e o parecerista, pelo que se tornam mutuamente responsáveis pelos danos que possam causar ao erário.

Também importa destacar o julgamento do Mandado de Segurança n. 24.631/DF, onde foi reconhecida a impossibilidade de responsabilização dos advogados públicos pelo conteúdo de pareceres técnico-jurídicos meramente opinativos, salvo se evidenciada a presença de culpa ou erro grosseiro, verbis:

 CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.

                                                       I.            Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

                                                    II.            No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

                                                 III.            Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

                                                  IV.            Mandado de segurança deferido. (MS 24631, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 9/8/2007, DJe-018 Divulg 31-1-2008 Public 1-2-2008 Ement Vol-02305-02 PP-00276 Rtj Vol-00204-01 PP-00250).

Concluiu o Juízo que apesar de poder se argumentar que a necessidade de pareceres para a aprovação de edital e minuta dos contratos aplicar-se-ia apenas aos procedimentos licitatórios, por força do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, não existindo previsão para tanto na legislação específica, qual seja, a Lei 9.790/99 e respectivo Decreto 3100/99, o fato é que pactos envolvendo volumes tão vultuosos, via de regra, são realizados por meio de licitação, e a consulta à assessoria jurídica deve ser feita até para que não se incorra no erro de adotar um procedimento inadequado: utilizar o regramento da Lei 9.790/99 quando o correto seria utilizar a lei de licitações.

Portanto, entendeu que para a configuração da existência de ato de improbidade em relação a advogados e procuradores públicos que firmam pareceres corroborando atos administrativos, deve ser analisada uma possível comprovação do dolo ou erro grosseiro por parte dos pareceristas no curso do processo, a respaldar, em tese, o enquadramento dos mesmos nas penalidades da Lei 8.429/92.

 E desta forma esclareceu que cada um dos advogados e procuradores apontados na inicial teriam sua conduta analisada isoladamente, com o que tem pertinência à atividade jurídica na Procuradoria de Duque de Caxias, de forma que não abordou, com acerto, “outros temas existentes na inicial (por exemplo, atos ultimados pela Comissão Julgadora dos Projetos), eis que a mesma foi cindida, como visto anteriormente.”

Diante deste panorama, o Juízo a quo fez uma extensa explanação acerca do instituto da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e das Organizações Sociais, cujos principais trechos que importam para o debate seguem abaixo reproduzidos: (evento 1460 – 1º grau)

“...A figura jurídica da OSCIP surge por meio da Lei nº 9.790/99 ... que objetivou a mudança de um modelo de Estado do tipo burocrático para o gerencial ... Isto implicou em diversas medidas, entre as quais o fortalecimento de parcerias com o Terceiro Setor.

...

As Organizações Sociais, que também surgiram nesse movimento de fortalecimento do Terceiro Setor, têm a celebração de contratos de gestão com o Poder Público dispensada de licitação prévia (art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/ 93) em razão da própria inexistência de competição, havendo vontades convergentes. Assim, “(...) é oportuno destacar que a natureza do ajuste firmado entre o Estado e uma entidade sem fins lucrativos aproxima-se mais do convênio do que propriamente do contrato.”

Embora o dispositivo legal se refira apenas a Organizações Sociais e o rol do art. 24 da Lei 8.666/93 seja considerado taxativo, pode ser interpretado extensivamente para permitir a dispensa em relação às OSCIPs.

...

Isto, contudo, não significa, por certo, a inexistência de critérios de escolha que preservem os princípios da administração pública, notadamente os da moralidade, impessoalidade e eficiência, conforme entendimento consagrado pelo c. STF no julgamento da ADI 1923/DF (ajuizada contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 - que trata sobre as organizações sociais - e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais). 

...

Note-se que o modelo das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é semelhante ao das OSs. As OSCIPs estão reguladas pela Lei Federal 9.790, de 23/3/1999. A qualificação também é uma condição para a celebração de um ajuste de fomento vinculado ao alcance de resultados, no caso o Termo de Parceria. A diferença principal entre as OSs e OSCIPs é conceitual: enquanto as primeiras seriam contratadas para assumir serviços já prestados pelo Estado, as últimas prestariam determinados serviços de interesse coletivo, que o Estado decidiria apoiar.

As OSCIPs, portanto, seguem a mesma linha de raciocínio adotado às OSs, como abordado acima. Embora não haja previsão expressa dispensado a realização de licitação, o termo de parceria firmado entre aquelas e o Poder Público tem a natureza jurídica de convênio, eis que as vontades são convergentes. Assim, não se caracterizam como contratos administrativos, não se lhes sendo aplicável a integralidade da Lei Federal nº 8.666/93.

Entretanto, embora a ausência, por si só, de licitações para celebração de termos de parceria não possa, a priori, ser considerada um ato ilegal, a própria norma geral de licitações e contratos determina que suas disposições sejam aplicáveis aos convênios e instrumentos congêneres no que couber (art. 116). Logo, é preciso averiguar que cautelas o Administrador deverá adotar como, por exemplo, a exigência de realização de estudos prévios para definição de valor de referência, os critérios objetivos na seleção das organizações aptas a assinarem os termos de parceria, a devida formalização dos autos dos processos administrativos de seleção, controle e avaliação da execução do contrato, entre outros.

...

In casu, conforme assentado na decisão que recebeu a inicial, proferida em evento 1072 OUT 1181 ... “os termos celebrados preveem parceria, assim entendida como vínculo de cooperação entre as partes (art. 9º c/c art. 3º, inciso IV, da Lei 9.790/99), ou entrega completa de certo serviço público nas mãos das OSCIPs mediante a transferência de valores para a sua execução? Em caso positivo, seria legal a entrega de Hospitais municipais à Administração dessas OSCIPs à luz da legislação em vigor? E a realização de obras no bojo da parceria estabelecida (o que ocorreu no termo de parceria 02/2010)? A licitação era exigível na execução dos objetos das parcerias?

- no caso de ser admissível a realização dos termos de parceria, houve a devida consulta ao Conselho de Políticas Públicas (art. 10 §1º da Lei 9.790/99 c/c art. 10 e seus §§ do Decreto 3.100/99)?

- no caso de ser admissível a realização dos termos de parceria, a escolha da organização foi feita no bojo de processo administrativo em que houve observância aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública?

- as OSCIPs contratadas tiveram atuação anterior na promoção gratuita de saúde mediante financiamento com recursos próprios (art. 6º da Lei 9.790/99)?

- houve o estabelecimento de mecanismos para prestação de contas e fiscalização das verbas públicas destinadas às referidas OSCIPS? Como se chegaram aos valores que foram repassados pelos termos de parceria? Houve justificativa para tanto?

- em caso de haver ilegalidades nos fatos narrados acima, pode-se qualificá-las como atos de improbidade? Houve dolo (ou ainda culpa, nos casos admitidos) dos agentes/pessoas jurídicas a que são imputadas as condutas tidas como ímprobas?”

Foi assentado ainda naquela decisão, verbis:

“Ademais, há vagueza na descrição dos projetos a serem realizados pela entidade parceira. Apesar desta ACP, conforme expressamente delimitou a parte autora na inicial, não ter como objeto a aferição de irregularidades na execução dos termos de parceria, tem-se que a falta de especificações mais detalhadas para convênios com volumes tão vultuosos (centenas de milhões de reais) facilitam o surgimento de irregularidades durante execução e podem atentar contra princípios básicos da Administração Pública, em especial da publicidade, eficiência e moralidade, sendo indício suficiente para o recebimento da inicial. É nesse sentido que o problema apontado relativo à fiscalização por parte do ente público é também importante, não como objeto a ser detalhado em instrução probatória, mas como exaurimento de um problema que se inicia na formalização dos contratos, este ponto sim, objeto desta ACP. Neste diapasão, também deve ser submetida à cognição exauriente as alegações dos autores quanto às descrições genéricas (fls. 114/119 da inicial) constantes do projeto aprovado, o que, em tese, dificultaria o controle da eficiência, com ausência de especificação das obras a serem executadas, aquisição de equipamentos e materiais.

Ressalte-se que os indícios - e questionamentos que surgem a partir daí - se repetem nos demais termos de parceria firmados: prazos exíguos de elaboração de projetos de trabalho, descrições genéricas do objeto, além de dúvidas sobre a possibilidade de terceirização de tais serviços (como da obra de transformação do hospital municipal em policlínica), inclusive com dados que poderiam indicar conluio entre as entidades que participaram no concurso de projetos, como no confronto entre os planos de trabalho apresentados pela ASSOCIAÇÃO MARCA em 2009 e pelo IGEPP em 2011, que tem trechos idênticos um a outro (doc. 33 - fls. e doc. 59 - fls. ). Há ainda indícios de também tenha sido direcionada a escolha do INSTITUTO INFORMARE (Termo de parceria nº 02/2010), que teria como única concorrente a ASSOCIAÇÃO MARCA, sendo ambas, de acordo com as alegações do autor, comandadas por TUFI SOARES MERES, simulando a concorrência.

Há, conforme dito, indícios de burla à exigência de licitação no caso de obras de engenharia (que guardam caráter contratual e exigem licitação, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.666/93) que deveriam ser realizadas pela ONG parceira para transformação da estrutura do Hospital municipal em Policlínica (anexo II do Projeto Básico), conforme o Termo de Parceria nº 02/2010.”

A vultuosa quantia de recursos empregados na celebração de referidos termos de parceria, as dúvidas sobre a idoneidade da forma de celebração de tais parcerias e das próprias organizações envolvidas, são motivos fortes o suficiente para que seja recebida a inicial e promovida a devida instrução probatória com vistas a se concluir sobre o caso através de uma sentença de mérito, já que, ao menos no aspecto geral (sem considerar a atuação isolada de cada réu), há dúvidas sobre a licitude que pairam sobre os fatos relatados nos autos, que inclusive justificaram o deferimento da antecipação de tutela. Note-se: descabe aqui incursão profunda no mérito, por não ser o momento adequado a tanto, não implicando, por absoluto, em um pré-julgamento da questão posta. Deve-se frisar, outrossim, que ainda que constatada eventual ilegalidade nos fatos narrados, a ação de improbidade visa não a reprimir atos tidos como ilegais, mas improbos, que são carregados de imoralidade qualificada, devendo ser necessária a incursão, outrossim, no aspecto subjetivo das motivações dos imputados, haja vista apenas haver improbidade com dolo (ou excepcionalmente com culpa).”

Nesse sentido, ao analisar a atuação de cada um dos réus, ora apelados, concluiu pela ausência de conduta ímproba.

Com efeito, considerou o Juízo que a escolha do caminho da intervenção indireta na saúde pública, com a entabulação de convênios com OSs ou OSCIP´s, encontra-se, portanto, no campo da escolha política do Administrador (poder discricionário), resguardado pelo princípio da separação de Poderes, e que na hipótese presente, independentemente da espécie de terceirização promovida observa-se em todos os casos tratados a ausência de um planejamento adequado, sendo o correto a apresentação de um estudo específico para cada unidade de saúde objeto da terceirização, efetuando a comparação, em termos de custos e produtividade, entre a situação de gestão segundo o regime aplicável ao Poder Público e a situação de gestão segundo o regime aplicável à entidade privada.

Nesse ponto corrobora o entendimento do MPF no sentido de que a composição dos custos é feita de forma rasa, sem detalhamento, como se vê na minuta do projeto básico (anexo II) do Termo de Parceria 001/2009 (evento 69, OUT 65, p. 6), e que no Termo de Parceria nº 001/2009 e Termo de Parceria nº 001/11, os Planos de Trabalho foram apresentados sem especificação da natureza e dos quantitativos dos materiais ou serviços a serem fornecidos.

Também concluiu haver grave impropriedade na própria escolha de OSCIP´s e não OS´s para a terceirização ultimada pelo MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, pois as OS´s exercem atividades, de acordo com a Lei 9637/98, recebendo “recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão” (art. 12, caput e §3º), além da “cessão especial de servidor (...), com ônus para a origem” (art. 14, caput).

Desta forma, no caso das Organizações Sociais, é transferida a gestão de uma parcela do Estado (incluindo verbas públicas, bens públicos e servidores públicos) para a iniciativa privada, através de “contrato de gestão” (art. 5º), diversamente da OSCIP, que celebra um termo de parceria, sem previsão de cessão de bens ou servidores. Ademais, nas OS´s há um maior controle social e do ente político, pois o seu Conselho de Administração (art. 3o) tem de ter obrigatoriamente a presença de representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil, algo que inexiste nas OSCIP´s. As "parcerias" realizadas, contudo, tratam da gestão de unidades de saúde do MUNICÍPIO, o que não poderia ser feito por meio destas últimas organizações, mas somente por OS´s.

E assim concluiu que foi reprovável tecnicamente a forma como ultimada a terceirização, por meio de termos de parcerias com cláusulas vagas e imprecisas e sem demonstração pormenorizada de custos, embora a terceirização em si (abstraídos os diversos vícios legais observados) não seja um ato ilegal, na esteira do que decidiu o STF, inclusive no que concerne à exigência de concurso público, considerando que essas entidades – OSCIP´s e OS´s - são privadas, não se adequando ao conceito “Administração Pública” inserto no art. 37 da CF, desde que observados critérios objetivos para a contratação de pessoal.

Considerou, ainda, ter havido ilegalidade na escolha de OSCIP´s (e não OS´s) para o tipo de convênio ultimado, que culminou na assunção da gestão de bens públicos municipais (Hospital e unidades de atendimento pré-hospitalar e ambulatorial do MUNICÍPIO), e não parceria propriamente dita.

Por outro lado, quanto ao Termo de Parceria nº 002/2010, em que pese o MPF tenha alegado a burla a exigência de licitação para contratações de obras de engenharia, pois parcela considerável do “projeto” apresentado pelo INSTITUTO INFORMARE consistia em uma “obra radical” de reforma da unidade, de modo a transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica, o Juízo considerou que diante da presença de memorial descritivo e justificativo das obras necessárias para transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica (Anexo II), elaborado por arquiteta designada pela Secretaria Municipal de Obras, não haveria que se falar em responsabilidade dos procuradores por eventuais estimavas e valores superfaturados constantes dessas obras, por não terem conhecimento técnico para tanto, circunscrevendo-se sua análise aos aspectos formais do instrumento.

Referiu, ainda o Juízo, que a prestação de serviços de saúde presume uma série de obrigações específicas que demandam contratações entre a organização social/ OSCIP e pessoas físicas ou outras entidades privadas, sendo natural que a organização, para prestar a atividade, tenha que contratar equipes médicas, de enfermagem, de nutrição, de limpeza, etc., além dos insumos necessários e bens duráveis porventura contemplados no plano de trabalho, nos termos do parágrafo  único do art. 3º da Lei 9.790/99.

Ainda, menciona ser possível alegar não haver razão para admitir a contratação de todos esses serviços e bens pela entidade e afastar a contratação de obras, sejam quais forem, quando feitas nos imóveis onde é prestado o serviço, desde que para melhorar ou ampliar o atendimento, todavia, os bens ou serviços mencionados relacionam-se diretamente com a gestão dos serviços de saúde - ou seja, estão inclusos no próprio conceito de gestão de equipamentos da área de medicina, enquanto a realização de reformas abrangentes, construções de novas edificações ou ampliação de instalações, não. Conforme, ainda, o entendimento do Juízo, no mais das vezes, o contrato de gestão (aqui impropriamente celebrado como termo de parceria) tem como objeto exatamente a administração de um dado equipamento público de saúde, cultura, esporte, etc., de forma que o imóvel onde se desenvolverá a atividade serve justamente como um delimitador das atribuições da entidade.

Portanto, concluiu que “a realização de alterações substanciais no imóvel onde se desenvolverá a atividade não está compreendido no conceito de ato de gestão na área da saúde. Se admitíssemos a possibilidade irrestrita das entidades realizarem obras por meio do contrato de gestão ou termos de parceria, a Administração Pública simplesmente não precisaria mais contratar obras mediante licitação nas áreas de saúde, cultura, esportes, etc., eis que bastaria delegar a atividade para alguma organização social/OSCIP no âmbito de um contrato de gestão ou termo de parceria, que, por sua vez, não teria qualquer obrigação, via de regra, de observar os procedimentos de licitação, por se tratar de uma entidade privada. Isso importa na caracterização de burla ao procedimento licitatório e, consequentemente, aos preceitos constitucionais, em especial ao art. 37, caput, e XXI, da CF.”

O Juízo a quo, por fim, destacou que diferentemente do que ocorre nas licitações ordinárias em que há um controle prévio acerca do preço, derivado da própria competição do certame, uma vez que o critério de julgamento costuma ser o preço, sendo a qualidade pré-fixada no edital, nos chamamentos públicos para contratos de gestão ou realização de termos de parceria o preço (o valor dos serviços prestados) não costuma ser utilizado como critério de seleção, o controle deve ser feito  a posteriori, com base nas prestações de contas.

Todas estas considerações feitas pelo Juízo, e, sobretudo os questionamentos do MPF são de suma importância para o deslinde da questão, uma vez que, ao fim e ao cabo, o que deve ser analisado se refere única e exclusivamente à viabilidade de se considerar como ímprobas as condutas praticadas pelos advogados/procuradores que emitiram pareceres jurídicos, no âmbito dos termos de parceria nestes autos já mencionados, viabilizando a terceirização indevida da saúde no MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.

Importa reiterar que os fatos remontam ao período compreendido entre 2009 e 2011, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92).

Conforme esclarecido, apenas na hipótese de existência de dolo, a conduta praticada poderá ser analisada à luz da Lei n. 8429/92, antes das alterações formuladas pela Le n. 14.230/21, conforme já decidido pelo STF (Tema 1199).

Embora o MPF tenha se empenhado em demonstrar a existência de ato ímprobo, inclusive fazendo alusão a esquema criminoso de desvio de recursos públicos decorrente de conluio entre os pareceristas e administradores públicos, mediante contratação superfaturada e direcionada, a verdade é que apenas foi possível apurar a existência de irregularidades decorrentes, no máximo, de culpa por parte do advogados, conforme extensamente acima demonstrado.

De outro modo, se é viável a responsabilização de advogados e/ou Procuradores pelo conteúdo de seus pareceres, decorrente de culpa ou erro grosseiro, a sua constatação não é possível pela via da ação por ato de improbidade administrativa.

 Com efeito, ao analisar as condutas dos réus, não há comprovação alguma de que teriam agido com dolo.

Com acerto deixou de analisar as questões referentes aos vícios existentes nas escolhas das OSCIP´s que celebraram os termos de parceria por não serem de responsabilidade dos Procuradores, eis que não participaram do processo de escolha/julgamento das propostas daquelas, ou ainda eventual superfaturamento de obras e serviços, por fugir ao conhecimento técnico de advogados públicos.

Nesse ponto, deve ser ressaltado que os próprios autores admitem que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (cfr. fl. 199 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118).

No que toca a F. A. R. F., Procurador-Geral do Município, teria sido, conforme entendimento do MPF, responsável pela emissão de pareceres favoráveis às propostas de terceirização das seis unidades pré-hospitalares (Concurso de Projetos nº 001/2009) e de terceirização do Hospital Municipal Moacir Rodrigues do Carmo (Concurso de Projetos nº 001/2011), além de ter ratificado parecer favorável à proposta de contratação de OSCIP para realização de obra de engenharia, cumulativamente com a terceirização da gestão do Hospital Municipal Duque de Caxias (Concurso de Projetos nº 002/2010), bem como ratificado pareceres favoráveis à aprovação dos editais dos concursos de projetos narrados na inicial.

Não se pode negar, na mesma linha do que disse o Juízo que, na qualidade de Procurador-Geral do Município, tendo a palavra final no que concerne à aprovação de atos jurídicos do MUNICÍPIO, teve participação decisiva na aprovação dos pareceres que, por sua vez, aprovaram editais e Termos de Parceria eivados de ilegalidades, sendo a prova documental consistente na assinatura dos pareceres (ex vi evento 65 OUT 61, p. 8).

Apesar disso, referiu o Juízo que a possibilidade, em tese, de execução de serviços públicos de saúde por terceiros foi permitida pelo STF, conforme julgamento posterior aos fatos da ADI 1923/DF, embora o instrumento utilizado (OSCIP´s) tenha sido inapropriado para transferência da gestão de bens públicos do MUNICÍPIO.

Destacou ainda que a burla à exigência no Termo de Parceria nº 002/2010 de licitação para contratações de obras de engenharia foi ilegalidade relevante apontada, pois parcela considerável do “projeto” apresentado pelo INSTITUTO INFORMARE consistia em uma “obra radical” de reforma da unidade, de modo a transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica, estimada em mais de R$ 10 milhões, e em tese poderia se amoldar ao ato de improbidade administrativa constante do art. 10, VIII, da Lei 8.249/92, admitindo também na forma culposa.

Nesse sentido, foi prudente ao ponderar que não há segurança para se afirmar a existência do dolo ou culpa grave do parecerista, sendo que caberia à parte autora provar (cf. art. 373, I, do CPC) a existência do ato de improbidade não apenas no aspecto objetivo, como no subjetivo também. 

Prossegue o Juízo mencionado que por mais que entenda pela “necessidade de licitação para a realização dessas obras, forçoso concluir que há zona cinzenta na moldura legal existente quanto à realização de obras no bojo de contrato de gestão celebrado com OSs ou termos de parceria com OSCIP´s, o que poderia levar a uma interpretação equivocada do operador jurídico, não podendo ser simplesmente vista como erro grosseiro.” (evento 1460 – 1º grau)

Ponderou, também, que deve se ter o mesmo raciocínio para os demais vícios constatados, eis que apesar das disposições vagas de custos e orçamento e o uso das OSCIP´s e não OS´s para a terceirização que se buscava, configurarem falhas graves cuja existência deveriam ter sido assinaladas pelo parecerista no âmbito do processo para celebração da parceria com as OSCIP´s, exigindo elementos e cláusulas mais detalhadas e precisas, bem como não aprovando o uso das tais entidades - OSCIP´s - para o fim proposto, ainda assim seria o procurador, “no âmbito restrito de sua atividade jurídica, incapaz de incursionar quanto à veracidade dos documentos que estimassem valores, pois se trata de valoração que foge ao seu conhecimento técnico-jurídico”, ou seja “por mais que pudesse (e devesse) corrigir erros sob o aspecto formal, ficaria dependendo, quanto à questão material, fundamental para aferição da lisura e economicidade da elaboração da terceirização, de informações que não teria controle quanto à veracidade.”

Importa mencionar o esclarecimento feito pelo Juízo a quo no sentido de que para considerar como ímprobas as condutas retratadas no relatório de auditoria operacional do TCU (evento 01, OUT1229 – 1º GRUA, “far-se-iam necessários elementos de convicção mais firmes, sob pena de se etiquetar como ímprobos e desonestos atos que são frutos de falhas técnicas, deficiências de formação jurídica e erros de interpretação, que por mais graves que possam ser, não tem o condão de sancionar tão drasticamente o advogado público no exercício de sua atividade de emitir opiniões jurídicas, pois no caso, repise-se, a imputação do MP aos réus limitou-se exclusivamente à conduta de emissão de pareceres jurídicos nos autos de processos administrativos dos termos de parceria celebrados, não havendo qualquer elemento adicional de prova. Inclusive porque a decisão política de efetuar tais parcerias não cabe ao advogado ou procurador, que embora tenha um papel importante na análise de legalidade de tais atos, não é responsável pela decisão política de sua celebração.”

Prossegue o Juízo destacando que mesmo não sendo meramente opinativo o parecer para fins de aprovação de editais e termos de parceria, uma vez que se faz necessária a aprovação da assessoria jurídica da Administração, nos moldes do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações, parece contraditório “cogitar que alguém possa ser ímprobo (desonesto, corrupto) sem intenção de ser, assim a culpa a ser admitida no ato de improbidade administrativa do art. 10 deve ser vista como excepcional, e há de ser de tal monta que escancare uma completa falta de cautela ou perícia que se avizinhe ao dolo, à semelhança da culpa consciente em sede penal.” 

Com efeito, conforme bem pontuado pelo Juízo de 1º grau, não foi produzida, ao longo da instrução processual, qualquer outra prova pela parte autora que trouxesse elementos para amparar a pretensão condenatória além dos pareceres exarados, que demonstrassem um verdadeiro atuar desonesto do PGM, visando a prática de atos ilegais, ou ainda sua participação ou influência na escolha das OSCIP´s, apesar de ter havido oportunidade probatória, inclusive com diligências de busca e apreensão com relação às quais não se resultou em qualquer prova trazida aos autos.

O ora apelado, em suas contrarrazões, relembra que por ocasião da Audiência Pública que foi realizada na Câmara Municipal de Duque de Caxias em 27.01.2014, cuja ata encontra-se acostada às fls. 9.287/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799- 73.2012.4.02.5118, que foi convocada pelos Autores da presente ação civil pública em virtude da crescente piora na situação da saúde pública no Município de Duque de Caxias, com a participação de diversas autoridades das três esferas do governo e representantes da sociedade civil organizada, o representante do Ministério Público Federal, Exmo. Sr. Procurador da República Dr. Rodrigo Lines, reconheceu três fatos inegáveis, quais sejam, (i) a flexibilização de seu posicionamento em relação à possibilidade e à eficácia, ainda que perigosa, das parcerias com organizações do Terceiro Setor, como as OSCIP’s; (ii) o reconhecimento pelo Tribunal de Contas da União como sendo legais tais parcerias, o que havia sido veemente negado quando da elaboração da petição inicial da presente demanda; e (iii) a existência de tal modelo em diversos outros entes federativos, inclusive com funcionamento a contento:

(...) vimos que o município de Duque de Caxias, ele tem hoje, assim como colocou a representante da ABAJA, precisa expandir a atenção básica, precisa melhorar a prevenção, sabem quantos por cento o município tem hoje de cobertura do Programa Saúde da Família? Trinta e cinco por cento e era menor, era de vinte e cinco por cento, vinte e quatro, então hoje é trinta e cinco, isso é muito pouco, precisa-se expandir, então por que não se perguntou aqui por exemplo, por que o Ministério Público não descarta as OSs de uma vez? Vai dar problema, vai dar problema, não adiante tentar controlar isso porque vai sair do controle e vai dar problema, porque a gente não descartou, inclusive, no início a nossa postura inicial da ação civil pública é nesse sentido, descartar, proibir totalmente, mas como eu, vendo um quadro desses, vendo um quadro em que se precisa de atendimento de urgência porque até resolver a atenção básica e a prevenção isso não para, as pessoas vão ter urgências, vai ter emergência, não tem jeito, e é uma situação que precisa-se garantir o atendimento de alta e média complexidade também, o hospital Moacyr do Carmo que precisa expandir a atenção básica, como é que o Ministério Público que quer a consolidação do sistema universal, integral, ele vai dizer para o município que essa solução que tem sido considerada legal pelo Tribunal de Contas da União, conforme notícia da representante do Ministério da Saúde e que está espalhada, o Estado de São Paulo tem um monte de OS, tem OS aqui na Baixada em dois Hospitais Estaduais, Hospital da Mãe, Hospital da Mulher, são OSs, o Município do Rio de Janeiro também tem OS. É uma realidade, então como é que o Ministério Público vai dizer que não quer isso, se essa for uma forma de caminhar para a consolidação do Sistema Único de Saúde. Eu não me encontro em condições por convicções pessoais, ou por achar que todo mundo deve ser estatutário, que não deve ter OS, eu tomar esse tipo de decisão e depois eu querer cobrar do gestor público para que amplie o atendimento, que aumente a atenção básica, que garanta o posto vinte e quatro horas. (...)” (fls. 59/60 da ata de audiência acostada às fls. 9.290/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118)

Também apontou que o próprio representante do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em suas conclusões finais na aludida Audiência Pública realizada em 27.01.2014, reconheceu que se trata de caso jurídico de alta complexidade, em que existem dúvidas a respeito das soluções cabíveis e aplicáveis:

“(...) Esses interesses são por natureza conflitantes, o ordenamento jurídico estabelece as regras, e o Promotor de Justiça nesse cenário todo, entra no caso e tem que tomar uma decisão, não uma decisão de proibição, autorização, pois em nenhum momento a constituição me deu esse poder, em nenhum momento me foi atribuído o poder de decidir, proibir, de autorizar, recusar, determinar. O Ministério Público pode recomendar ao Município a adoção de providências, o Ministério Público pode requerer em juízo uma decisão judicial para decidir no caso concreto a melhor aplicação do direito, a melhor aplicação do direito neste caso é de extrema complexidade (...) nós temos hoje um problema, temos no dia trinta e um de janeiro o exaurimento do prazo que o juiz concedeu para que fossem suspensas as terceirizações, e o município precisa de uma decisão, ele tem por vontade própria, não por recomendação do Ministério Público, uma licitação em curso que prevê a contratação de horas-médico, é para mim uma novidade, e eu jamais iria me posicionar sem a legitimação de ouvir a população, esse é o propósito dessa Audiência Pública. Surgem Dúvidas quando à adequação das soluções? Sem dúvidas, existem dúvidas. Há questionamento sobre as alternativas? Sem dúvidas. Existem dúvidas acerca das outras soluções como OSs OSCIPs, terceirização, cooperativas? Há uma indicação do contrato temporário, que é a solução constitucional para essas hipóteses (...) Há uma série de questionamentos, mas não cabe ao Ministério Público decidir, não é responsabilidade do Ministério Público tomar uma decisão, é minha responsabilidade como Promotor, representante do Ministério Público, assumir um posicionamento, e esse posicionamento ser comunicado a secretaria e se houver concordância, comunicar isso ao juiz, que é o judiciário, o órgão competente para a tomada de decisão, não é o Ministério Público e sim o Judiciário, se o judiciário acompanha o posicionamento do Ministério Público, menos conflito, e se ele não acompanha temos mais conflito, porque eu tenho o instrumento do recurso. O que me cabe, enquanto desempenho meu papel, é utilizar os instrumentos que a mim foram concedidos e os instrumentos são: o inquérito civil, ação civil pública, recomendação e do Termo de ajustamento de conduta e da Audiência Pública (...)” (fls. 62/63 da ata de audiência acostada às fls. 9.290/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118)

Insta salientar, também, que nos pareceres de fls. 690/697, 1.154/1.155, 2.748/2.752 e 2.861/2.870 dos autos da ação civil pública nº 0002799-73.2012.4.02.5118, foi estabelecido que os processos administrativos deveriam ser submetidos ao crivo do Tribunal de Contas, o que torna a alegação de envolvimento em esquema criminoso de desvio de dinheiro público totalmente desarrazoada.

Não foi por outro motivo que o Juízo a quo concluiu, como já referido anteriormente, haver uma verdadeira zona cinzenta no ordenamento jurídico no que tange à realização de obras no bojo de contrato de gestão celebrado com OS's ou termos de parceria com OSCIP´s, o que poderia levar a uma interpretação equivocada do operador jurídico, não podendo ser simplesmente vista como erro grosseiro.

No que toca ao apelado F. G. R., na qualidade de Subprocurador Geral do Município, à época dos fatos, o MPF alega que seria o responsável por aprovar a proposta de contratação de OSCIP para realização de obra de engenharia, cumulativamente com a terceirização da gestão do Hospital Municipal de Duque de Caxias, além de aprovar o edital no correspondente concurso de Projetos nº 002/2010.

Neste ponto o Juízo a quo reportou-se ao que discorrera acerca do réu FRANCISCO, eis que as ilegalidades verificadas nos atos decorrentes da aprovação dos pareceres assinados em conjunto com o Procurador-Geral não são capazes de gerar a afirmação de que decorreram de dolo do ora apelado, FABRÍCIO GASPAR.

Nesse sentido, correto o apelado quando em suas contrarrazões afirma que não se pode atribuir ao mesmo responsabilidade direta ou indireta pela alegada quebra da complementaridade nos serviços de saúde prestados por terceiros nem pela suposta burla ao concurso público, eis que não houve participação direta deste em todos os processos administrativos que, em conjunto, fundamentam a causa de pedir deduzida na exordial.

Aqui também é de suma importância destacar a dificuldade em se demonstrar a existência de dolo em sua conduta quando ele próprio opina pela submissão ao Conselho Municipal de Saúde e pela comunicação ao Tribunal de Contas do Estado, o que significa, em última análise, a concessão de publicidade máxima aos atos administrativos.

Mais uma vez, para além do fato de os autores não se desincumbirem de seu ônus de comprovar a existência de dolo na conduta, é o apelado FABRICIO GASPAR que ao contrapor seus argumentos consegue demonstrar a própria inexistência da conduta tida por ímproba.

De fato, o MPF sustenta que o apelado FABRICIO GASPAR seria integrante de esquema criminoso, que ele teria medo de ser exonerado, e que haveria conluio entre pareceristas e administradores.

A fim de afastar as alegações de conluio, o referido réu, ora apelado, relembra a prova documental suplementar produzida pela apelada P. M. P. nos eventos 1281 e 1282, os quais demonstram “que F. A. R. F. (então Procurador Geral do Município), quando discordava da opinião de seus subordinados, não solicitava alterações dos dictamen lavrados anteriormente, mas sim discordava emitindo seus próprios pareceres e neles deduzindo seus entendimentos e razões. Logo, provado resta que nunca houve conluio entre os advogados integrantes da Procuradoria Geral do Município de Duque de Caxias no intuito de se concretizarem improbidades ou de permitir que outrem as realizassem”.

Os autores da ação entendem, ainda, que P. M. P., ao aprovar o edital do concurso de Projetos 001/2011, deixou de ressaltar a ausência de especificação do objeto e a ausência de justificativa do preço contratado.

Com efeito, conforme consta da sentença, de acordo com o documento 48, ela teria aprovado “a minuta do edital de Concurso de Projetos para "selecionar projeto de apoio à gestão do Hospital Municipal Dr. Moacyr Rodrigues do Carmo, com vistas à celebração de Termo de Parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP."

Nesse ponto, o Juiz reportou-se ao discorrido quanto ao réu FRANCISCO, na medida em que “por mais que o ato que aprovou com seu parecer - assinado em conjunto com o PGM - seja eivado de ilegalidades, não se pode afirmar com segurança que agiu com dolo ou culpa grave, sendo a improcedência medida que se impõe.

No que toca à ré B. B. L., também segundo o MPF/MPE, ao aprovar o edital do concurso de Projetos 001/2009, teria deixado de ressaltar a ausência de especificação do objeto e a ausência de justificativa do preço contratado, tendo, novamente o Juízo, se reportado ao que fora discorrido quanto ao réu FRANCISCO, eis que “por mais que tenha havido ilegalidades no ato que aprovou, assinado em conjunto com o Procurador-Geral, não se pode afirmar com segurança que agiu com dolo ou culpa grave, sendo a improcedência medida que se impõe em caso de dúvida.”

Aqui, também, por ocasião do referido parecer foi mencionada a necessidade de submissão do respectivo termo licitatório à análise do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO-TCE.

Reforçando este entendimento, ainda, reputo importante trazer aqui a manifestação da OAB em suas contrarrazões (evento 1535 – 1º grau) que, na qualidade de amicus curiae, menciona que “o mero indício de prova não pode, por si só, justificar a imputação de ato de improbidade contra os advogados, ora assistidos, ainda que as razões técnicas jurídicas estivessem equivocadas” de molde que não é suficiente a alegação genérica de cometimento de erro grosseiro por parte do parecerista.

Denota-se que o parecerista não se vincula ao administrador, tampouco ao ato supostamente ímprobo, ficando a sua responsabilidade adstrita a dolo ou culpa decorrente de erro grave e inescusável, o que não restou comprovado.

Compreende que a emissão de manifestações jurídica equivocadas não tem o condão de atrair a responsabilização dos advogados, sejam públicos ou privados, que ocorre apenas quando demonstrada má-fé, desonestidade e o desvio de conduta.

Entendo, portanto, que não pode ser atribuída responsabilidade aos Réus, ora apelados, pois não se mostra presente a existência de dolo do agente para caracterização de ato de improbidade.

Toda a argumentação do Juízo foi direcionada para a ausência de comprovação da existência de conduta ímproba por parte dos apelados, tendo em vista que diante do grau de reprovabilidade e sancionabilidade da conduta praticada, deve-se ter extrema cautela para o fim de não se caracterizar equivocadamente como condutas ímprobas ou até infração penal, atos meramente irregulares apenas passíveis de correção administrativa.

Com efeito, para que fosse imputada aos réus a prática de ato ímprobo por violação de deveres funcionais nos moldes do caput do artigo 11 da Lei nº 8429/92 (na redação anterior a da Lei n. 14.230/2021), necessário que tenham agido com dolo, o que significa o intuito deliberado de ofender aos princípios da administração pública, não sendo suficiente para tal caracterização a mera culpa, muito menos se diga pela prática de atos irregulares.

Ora, para a comprovação da prática de ato de improbidade deve haver a imputação específica da conduta ímproba, sendo exigido o dolo nos casos dos artigos 9º e 11, ou ao menos a culpa, na hipótese do artigo 10 (antes das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021).

Neste viés, não restou demonstrada a presença do indispensável elemento subjetivo do agente.

Isso porque caberia ao MPF, nestes autos, produzir outras provas capazes de demonstrar as condutas ímprobas dos réus, o que não logrou fazer, não se desincumbido do ônus que tinha a seu cargo.

Registre-se que, nestes autos, as provas documentais foram muito bem analisadas, não sendo capaz de gerar neste julgador a convicção da prática de conduta ímproba.

De fato, o dolo está vinculado à conduta do agente, e não ao próprio resultado, motivo pelo qual depende de demonstração.

Nesse aspecto, para que fossem considerados os atos aqui discutidos como ímprobos, a má-fé deveria ser elemento subjetivo para a emissão do parecer, ou seja, a sua própria finalidade.

Confira-se, a esse propósito, o seguinte julgado do STJ:

ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO - DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA - ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS - SÚMULA 7/STJ.

1. Sendo o Ministério Público o autor da ação civil pública, sua atuação como fiscal da lei não é obrigatória. Isto ocorre porque, nos termos do princípio da unidade, o Ministério Público é uno como instituição, motivo pelo qual, o fato dele ser parte do processo, dispensa a sua presença como fiscal da lei, porquanto defendendo os interesses da coletividade através da ação civil pública, de igual modo atua na custódia da lei.

2. Ademais, a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio pas de nullités sans grief.

3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer.

4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave.

5. Inviável qualquer pretensão que almeje infirmar as conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, pois tal medida implicaria em revolver a matéria probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, em face da Súmula 7/STJ.

6. O fato de a instância ordinária ter excluído, preliminarmente, o recorrido do polo passivo da ação de improbidade administrativa não significa que foi subtraído do autor a possibilidade de demonstrar a prova em sentido contrário. Na verdade, o que houve é que, com os elementos de convicção trazidos na inicial, os magistrados, em cognição exauriente e de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, encontraram fundamentos para concluir que, no caso concreto, o recorrido não praticou um ato ímprobo.

Recurso especial improvido.” (REsp 1183504/DF, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010) (g.n.)

Veja-se que nem mesmo diante da redação original do artigo 11 da LIA a configuração da conduta ímproba era viável, eis que à época dos fatos necessário seria que restasse demonstrado de maneira inequívoca o dolo na conduta, agindo de forma livre e consciente, cometendo o ato ímprobo que lhe está sendo imputado.

Ainda, importa destacar que a gravidade de uma condenação por improbidade administrativa reclama a presença de indicativos consistentes no sentido de que o acusado tenha efetivamente participado de forma relevante nos fatos que ensejaram a configuração do ilícito, não se mostrando razoável supor que seus atos não pudessem ser revistos pelo setor jurídico, por exemplo.

Todavia, na hipótese vertente, não houve comprovação de que os réus atuaram de alguma forma dolosa.

De outro lado, diante da antiga redação o elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92 se consumava com a mera culpa do agente. Em outras palavras, bastava o comportamento voluntário do agente, imprudente, negligente ou imperito, contrário ao seu dever funcional de boa gestão administrativa e de atenção ao trato dos negócios públicos.

Todavia, nem mesmo diante da redação original do artigo 10 da Lei nº 8429/92, que permitia a caracterização de ato de improbidade mediante a prática de conduta culposa, os atos praticados pelos réus poderiam ser considerados como ímprobos, eis que no máximo poderia se falar na existência de uma culpa leve.  Isso porque a culpa que se espera e permeia o ato de improbidade (isso antes das alterações feitas pela Lei n. 14.230/2021) e que se fazia encaixar nas hipóteses previstas no artigo 10 é a culpa grave, em nenhum momento verificada nos autos.

Desta forma, não resta dúvida de que a hipótese concreta se amolda à tese do Tema 1199 do STF no sentido de que em se tratando de conduta culposa se aplica a Lei nº 14.230/2021 às ações em curso e que ainda estejam na fase de conhecimento, portanto antes do trânsito em julgado. 

Assim, a mera constatação de que os apelados tenham emitido pareceres e que posteriormente tenha havido contratação direta sem a prévia determinação de licitação não é apta a configurar a improbidade administrativa.

Nesse panorama, não se pode imputar aos réus uma conduta ímproba, à míngua de outros elementos de prova que estabeleçam um liame entre suas ações e os atos ilícitos praticados.

Portanto, para que fossem condenados os apelados com base na lei em vigor a época dos fatos, necessário seria que restasse demonstrado de maneira inequívoca o dolo na conduta, além, é claro da presença do efetivo dano ao erário.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e apelação para manter a sentença em todos os seus termos.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001537475v4 e do código CRC fd841fae.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 07/08/2023, às 16:59:34

Apelação/Remessa Necessária Nº 0500272-52.2016.4.02.5118/RJ

EMENTA

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS/RJ. TERCEIRIZAÇÕES DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. ENGENHARIA. PARECERES JURÍDICOS EXARADOS PELA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO. CONTRATAÇÕES IRREGULARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA PRATICA DE ATO ÍMPROBO. REMESSA E APELAÇÃODO MPF IMPROVIDAS.

1.      Trata-se de remessa e apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença do evento 1460 – 1º grau que, nos autos da ação civil por ato de improbidade administrativa proposta pelo ora apelante, além do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, UNIÃO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a responsabilização pessoal dos agentes que praticaram ou concorreram para a terceirização das unidades de saúde do Município de Duque de Caxias, julgou improcedente o pedido em face dos réus F. A. R. F., F. G. R., P. M. P. e B. B. L., advogados, membros da Procuradoria do Município, que atuaram na análise jurídica dos editais/contratos objeto da presente demanda.

2.      A presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei nº 8429/92 pela Lei nº 14.230/2021.

3.      Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.

4.      Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.

5.      Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.

6.      No que se refere à aplicação retroativa de norma posterior mais benéfica, na seara administrativa, a regra é a aplicação da norma em vigor à época dos fatos.

7.      Por outro lado, diante do que prevê o artigo 1º, §4º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021): “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, e também, por força do artigo 5º, caput, XL, da CRFB, compreende-se que o novo sistema normativo deveria ser aplicado aos atos praticados antes de sua vigência, caso beneficie o réu, de forma que incidam até às ações anteriores.

8.      Isto porque, em se tratando de atos de improbidade administrativa, existe o entendimento de que as sanções daí decorrentes não tem cunho administrativo, propriamente dito (decorrente do exercício do Poder de Polícia), mais se afeiçoando, por suas características, às penalidades de natureza penal, atraindo, em princípio, a aplicação da norma posterior mais benéfica.

9.      No que toca ao direito administrativo sancionador, o STJ ainda sob a égide da redação da Lei 8.429/1992 antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 decidiu que se aplica o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (RMS 37.031/SP), a vedação da analogia in malam partem (REsp 1.216.190/RS) e o estado de necessidade como excludente de ilicitude (REsp 1.123.876/DF).

10.  Dentre as alterações promovidas pela referida lei, encontram-se mudanças ocorridas em relação à aplicação do instituto da prescrição, como também, o fato de que certos atos praticados pelos réus não mais se compatibilizam com os tipos previstos na nova redação dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.249/92, destacando-se que para a configuração de ato de improbidade a presença do dolo na conduta do agente agora se faz imprescindível para todas as condutas previstas como ímprobas.

11.  De outro modo, vários dos incisos do artigo 11 da referida lei foram revogados e, o que antes se tratava de um tipo aberto, uma vez que o caput remetia aos seus incisos de forma meramente exemplificativa, agora é taxativo. Portanto, para além do que já foi acima registrado são diversas as hipóteses em que condutas antes tidas como ímprobas agora se tornaram fatos atípicos por não se amoldarem a nenhuma das situações previstas no rol, agora taxativo, previsto pela nova redação do art. 11 da LIA.

12.  Também, a partir da nova redação do art. 3º, caput, da Lei n. 8429/92, não basta que o terceiro se beneficie da conduta tida por ímproba, restringindo-se a norma a alcançar aquele que, mesmo não sendo agente público, “induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”.

13.  Por outro lado, não se pode olvidar que as sanções constantes do artigo 12 da LIA, também sofreram alterações, de forma que caso as condutas praticadas se coadunem com aquelas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11, da mesma lei, ainda assim, devem ser ajustadas aos novos termos.

14.  A partir da nova lei, não mais se admite a configuração de uma conduta ímproba baseada apenas no caput do artigo 11, devendo ela se amoldar a uma das hipóteses taxativamente expressas em um de seus incisos.

15.  Não se pode olvidar que conforme o princípio da legalidade (artigos 5º, II e XXXIX, e 37, caput, da CRFB/88) "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

16.  Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida lei se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

17.  Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes. Confira-se: O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.

18.  Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

19.  Assim sendo, de acordo com o recente entendimento do STF, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo o condão de modificar a coisa julgada, ou seja, não incide em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Desta forma, enquanto o processo de conhecimento iniciado sob a égide da Lei n. 8429/92, estiver em curso, a conduta considerada culposa, desde que assim constatada, estará sujeita à incidência da nova lei, não podendo ser considerada como ímproba. Por outro lado, restou decidido, também, que o novo regime prescricional é irretroativo, apenas aplicando-se a partir da publicação da lei.

20.  Destarte, a lei se aplica imediatamente aos casos em curso apenas nas hipóteses de atos culposos (não dolosos), praticados na vigência do texto anterior da lei e que ainda não possuam condenação transitada em julgado.

21.  Desde que presentes esses requisitos, é permitida a aplicação da nova lei para beneficiar os processos atualmente em trâmite.

22.  Sob este panorama, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da lei vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.

23.  Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.

24.  In casu, conforme restou sobejamente demonstrado, o Juízo considerou que os atos praticados pelos réus não se coadunam como conduta ímproba, eis que não teria sido efetivamente demonstrada a existência de dolo, tampouco culpa grave, no que tange à existência de irregularidade procedimental na contratação, nos moldes dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, em sua redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021.

25.  A presente ação civil pública, inicialmente tombada sob o número de processo 0002799-73.2012.4.02.5118 (2012.51.18.002799,2), por ato de improbidade administrativa foi movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face de JOSÉ CAMILO DOS SANTOS FILHO, DANILO GOMES, F. A. R. F., F. G. R., P. M. P., B. B. L., FLAVIA AZEVEDO NUNES, JEFERSON TEIXEIRA TERRA, OSMAR DE OLIVEIRA SILVA, SERGIO RICARDO SIMÕES DE FARIA, ANTONIO CARLOS PALMA MARTINS, JANIA MARIA LACERDA FERREIRA, TATIANE PINA CABRAL CONDESSA MADUREIRA, DEBORA VIEIRA DE OLIVEIRA GAGNO, CAROLINNE OLIVEIRA DE ANDRADE, LIDIA ZIMBARDI, ASSOCIAÇÃO MARCA PARA PROMOÇÃO DE EVENTOS, MONICA SIMÕES DE ARAUJO, INSTITUTO DE GESTÃO EM POLÍTICAS PÚBLICAS – IGEPP, AMADEU AUGUSTO DE AZEVEDO MOREL, OLIVAS PLANEJAMENTO, ASSESSORIA E SERVIÇOS S/A LTDA, NUCLEO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO SOCIAL - SALUTE SOCIALE, TUFI SOARES MERE, RODIMAR GOMES BRAVO E OLIVEIRA e ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR objetivando a responsabilização pessoal dos agentes que praticaram ou concorreram para a terceirização das unidades de saúde do Município de Duque de Caxias, assim como das pessoas físicas e jurídicas que se beneficiaram do respectivo ato. Ressaltam que os atos de improbidade apontados na presente demanda referem-se apenas aos praticados até o momento da celebração dos termos de parceria, afirmando que os relativos à fase de execução serão objeto de etapa posterior, após instauração de inquérito civil autônomo.

26.  Foi determinado o desmembramento do feito, sendo os presentes autos compostos pela demanda proposta em face dos réus F. A. R. F., F. G. R., P. M. P. e B. B. L., advogados, membros da Procuradoria do Município, que atuaram na análise jurídica dos editais/contratos objeto da presente ação.

27.  Nesse sentido, o Juízo a quo, considerou como ponto controvertido da ação aferir a existência de atos de improbidade administrativa por parte dos advogados públicos do município, em relação aos seguintes termos de parceria realizados pelo Município de Duque de Caxias: - Termo de Parceria nº 001/2009, assinado em junho de 2009, previu o pagamento à ASSOCIAÇÃO MARCA de R$ 105.401.077,56, reajustado a partir de junho de 2010, para R$ 126.707.024,38 anuais, transferindo a gestão de 06 unidades de atendimento pré-hospitalar e ambulatorial àquela; - Termo de Parceria nº 002/2010, firmado em julho de 2010, previu o pagamento ao INSTITUTO INFORMARE (atualmente IGEPP) de doze parcelas, somando R$ 63.413.596,08. Há, ao menos, dois aditamentos: o primeiro, ocorrido em 30.06.2011, e o segundo no dia 29.06.2012, ambos no valor de R$ 5.000.000,00, a fim de transformar o Hospital Municipal de Duque de Caxias em Policlínica, com transferência da gestão do serviço àquela;  - Termo de Parceria nº 001/11, firmado em setembro de 2011, prevê o pagamento de vinte e quatro parcelas ao IGEPP, totalizando R$ 206.629.111,44 ao final de dois anos, transferindo a gestão do Hospital Municipal Moacyr Rodrigues do Carmo àquela.

28.  Referidos termos foram realizados pela Administração do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS sem prévia licitação, não obstante a ocorrência de concursos de projetos, cuja idoneidade também é questionada na presente ação.

29.  Diante deste panorama, a possibilidade de procurador/advogado ser responsabilizado em virtude de suas manifestações por atos opinativos é situação excepcionalíssima, não sendo suficiente para caracterizar uma conduta ímproba, evidentemente, a mera ilegalidade ou entendimento equivocado, sendo necessária absoluta comprovação de que teria agido com culpa ou dolo. Isso, antes das alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021. 

30.  O próprio MPF, em suas razões recursais afirma que “a emissão de manifestações jurídicas equivocadas não tem o condão de atrair a responsabilização dos advogados, sejam públicos ou privados, que ocorre apenas quando demonstrada má-fé, desonestidade e o desvio de conduta.”

31.  O Ministério Público Federal pontua que da análise da conduta dos apelados, contextualizada pelo teor, forma, momento e reiteração, bem como pela obrigatoriedade da concordância do administrador com o parecerista, conclui-se pela existência de culpa e erro grosseiro na emissão, e que tais pareceres seriam vinculantes.

32.  Nesse sentido, os atos aqui praticados devem ser analisados a luz dos pareceres nos processo que resultaram na contratação dos três termos de parceria nestes autos discutidos.

33.  No âmbito das licitações e contratos com a Administração Pública, estabelece o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8666/93 que as “minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração”.

34.  Sob este prisma, com acerto menciona o Juízo que “buscando o apoio em profissionais especializados, o ente público, através da lei, em algumas situações estabelece certo compartilhamento de poder entre a Administração executiva e o órgão de assessoria jurídica, cada qual com sua função na consecução do objetivo pretendido, já que, apenas com a manifestação positiva de advogados públicos é possível levar a termo determinados processos e procedimentos que reclamam a opinião de um operador do direito para seguir adiante, como, por exemplo, na hipótese de exame e aprovação”  das referidas minutas mencionadas no dispositivo legal acima reproduzido.

35.  Concluiu o Juízo pelo caráter vinculante deste tipo de manifestação, “porquanto o legislador não teria exigido a mera oitiva do órgão consultivo. Não se conformou com a simples opinião técnica do jurisconsulto. A norma exige o seu “de acordo”.

36. O STF possui o entendimento de que a obrigatoriedade ou não da consulta ao advogado público está diretamente relacionada na definição da natureza do parecer.

37.  Nesse sentido, a Suprema Corte entende que sendo obrigatório o parecer, o seu signatário tem o poder compartilhado na prática do ato administrativo juntamente com a autoridade administrativa que solicitou a consulta. Com efeito, no julgamento do MS 24.854, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, fez-se a exata distinção com o precedente anterior, o MS 24.073: “Na oportunidade do julgamento, somei o meu voto ao do relator, porquanto envolvido, na espécie, simples parecer, ou seja, ato opinativo que poderia ser ou não considerado pelo administrador. A espécie dos autos é diversa. Conforme se depreende do Acórdão lavrado pelo Tribunal de Contas da União no processo TC 013.636/2002-0 (fls. 31 a 50), os impetrantes (omissis) teriam aprovado ou ratificado termos de convênio e aditivos, constando da decisão as irregularidades neles contidas. (...) Não há envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênios e aditivos, bem como de ratificações. (...) Cumpre frisar ainda, que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à administração pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção de responsabilidade.” (grifou-se)

38.  De outro lado, por ocasião do julgamento do MS 29.137, a Ministra Carmen Lúcia, entendeu que apesar do caráter vinculativo do parecer: “Embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o Administrador a ponto de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações. Se a prática do ato administrativo está lastreada em manifestação favorável da unidade técnica, há convergência de entendimentos e, em certa medida, compartilhamento de poder decisório entre o Administrador e o parecerista, pelo que se tornam mutuamente responsáveis pelos danos que possam causar ao erário.

39.  Também importa destacar o julgamento do Mandado de Segurança n. 24.631/DF, onde foi reconhecida a impossibilidade de responsabilização dos advogados públicos pelo conteúdo de pareceres técnico-jurídicos meramente opinativos, salvo se evidenciada a presença de culpa ou erro grosseiro.

40.  Concluiu o Juízo que apesar de poder se argumentar que a necessidade de pareceres para a aprovação de edital e minuta dos contratos aplicar-se-ia apenas aos procedimentos licitatórios, por força do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, não existindo previsão para tanto na legislação específica, qual seja, a Lei 9.790/99 e respectivo Decreto 3100/99, o fato é que pactos envolvendo volumes tão vultuosos, via de regra, são realizados por meio de licitação, e a consulta à assessoria jurídica deve ser feita até para que não se incorra no erro de adotar um procedimento inadequado: utilizar o regramento da Lei 9.790/99 quando o correto seria utilizar a lei de licitações.

41.  Portanto, entendeu que para a configuração da existência de ato de improbidade em relação a advogados e procuradores públicos que firmam pareceres corroborando atos administrativos, deve ser analisada uma possível comprovação do dolo ou erro grosseiro por parte dos pareceristas no curso do processo, a respaldar, em tese, o enquadramento dos mesmos nas penalidades da Lei 8.429/92.

42.  E desta forma esclareceu que cada um dos advogados e procuradores apontados na inicial teriam sua conduta analisada isoladamente, com o que tem pertinência à atividade jurídica na Procuradoria de Duque de Caxias, de forma que não abordou, com acerto, “outros temas existentes na inicial (por exemplo, atos ultimados pela Comissão Julgadora dos Projetos), eis que a mesma foi cindida, como visto anteriormente.”

43.  Com efeito, considerou o Juízo que a escolha do caminho da intervenção indireta na saúde pública, com a entabulação de convênios com OS’s ou OSCIP´s, encontra-se, portanto, no campo da escolha política do Administrador (poder discricionário), resguardado pelo princípio da separação de Poderes, e que na hipótese presente, independentemente da espécie de terceirização promovida observa-se em todos os casos tratados a ausência de um planejamento adequado, sendo o correto a apresentação de um estudo específico para cada unidade de saúde objeto da terceirização, efetuando a comparação, em termos de custos e produtividade, entre a situação de gestão segundo o regime aplicável ao Poder Público e a situação de gestão segundo o regime aplicável à entidade privada.

44.  Nesse ponto corrobora o entendimento do MPF no sentido de que a composição dos custos é feita de forma rasa, sem detalhamento, como se vê na minuta do projeto básico (anexo II) do Termo de Parceria 001/2009 (evento 69, OUT 65, p. 6), e que no Termo de Parceria nº 001/2009 e Termo de Parceria nº 001/11, os Planos de Trabalho foram apresentados sem especificação da natureza e dos quantitativos dos materiais ou serviços a serem fornecidos.

45.  Também concluiu haver grave impropriedade na própria escolha de OSCIP´s e não OS´s para a terceirização ultimada pelo MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, pois as OS´s exercem atividades, de acordo com a Lei 9637/98, recebendo “recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão” (art. 12, caput e §3º), além da “cessão especial de servidor (...), com ônus para a origem” (art. 14, caput).

46.  Desta forma, no caso das Organizações Sociais, é transferida a gestão de uma parcela do Estado (incluindo verbas públicas, bens públicos e servidores públicos) para a iniciativa privada, através de “contrato de gestão” (art. 5º), diversamente da OSCIP, que celebra um termo de parceria, sem previsão de cessão de bens ou servidores. Ademais, nas OS´s há um maior controle social e do ente político, pois o seu Conselho de Administração (art. 3o) tem de ter obrigatoriamente a presença de representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil, algo que inexiste nas OSCIP´s. As "parcerias" realizadas, contudo, tratam da gestão de unidades de saúde do MUNICÍPIO, o que não poderia ser feito por meio destas últimas organizações, mas somente por OS´s.

47.  E assim concluiu que foi reprovável tecnicamente a forma como ultimada a terceirização, por meio de termos de parcerias com cláusulas vagas e imprecisas e sem demonstração pormenorizada de custos, embora a terceirização em si (abstraídos os diversos vícios legais observados) não seja um ato ilegal, na esteira do que decidiu o STF, inclusive no que concerne à exigência de concurso público, considerando que essas entidades – OSCIP´s e OS´s - são privadas, não se adequando ao conceito “Administração Pública” inserto no art. 37 da CF, desde que observados critérios objetivos para a contratação de pessoal.

48.  Considerou, ainda, ter havido ilegalidade na escolha de OSCIP´s (e não OS´s) para o tipo de convênio ultimado, que culminou na assunção da gestão de bens públicos municipais (Hospital e unidades de atendimento pré-hospitalar e ambulatorial do MUNICÍPIO), e não parceria propriamente dita.

49.  Por outro lado, quanto ao Termo de Parceria nº 002/2010, em que pese o MPF tenha alegado a burla a exigência de licitação para contratações de obras de engenharia, pois parcela considerável do “projeto” apresentado pelo INSTITUTO INFORMARE consistia em uma “obra radical” de reforma da unidade, de modo a transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica, o Juízo considerou que diante da presença de memorial descritivo e justificativo das obras necessárias para transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica (Anexo II), elaborado por arquiteta designada pela Secretaria Municipal de Obras, não haveria que se falar em responsabilidade dos procuradores por eventuais estimavas e valores superfaturados constantes dessas obras, por não terem conhecimento técnico para tanto, circunscrevendo-se sua análise aos aspectos formais do instrumento.

50.  Referiu, ainda o Juízo, que a prestação de serviços de saúde presume uma série de obrigações específicas que demandam contratações entre a organização social/ OSCIP e pessoas físicas ou outras entidades privadas, sendo natural que a organização, para prestar a atividade, tenha que contratar equipes médicas, de enfermagem, de nutrição, de limpeza, etc., além dos insumos necessários e bens duráveis porventura contemplados no plano de trabalho, nos termos do parágrafo  único do art. 3º da Lei 9.790/99.

51.  Ainda, menciona ser possível alegar não haver razão para admitir a contratação de todos esses serviços e bens pela entidade e afastar a contratação de obras, sejam quais forem, quando feitas nos imóveis onde é prestado o serviço, desde que para melhorar ou ampliar o atendimento, todavia, os bens ou serviços mencionados relacionam-se diretamente com a gestão dos serviços de saúde - ou seja, estão inclusos no próprio conceito de gestão de equipamentos da área de medicina, enquanto a realização de reformas abrangentes, construções de novas edificações ou ampliação de instalações, não. Conforme, ainda, o entendimento do Juízo, no mais das vezes, o contrato de gestão (aqui impropriamente celebrado como termo de parceria) tem como objeto exatamente a administração de um dado equipamento público de saúde, cultura, esporte, etc., de forma que o imóvel onde se desenvolverá a atividade serve justamente como um delimitador das atribuições da entidade.

52.  Portanto, concluiu que “a realização de alterações substanciais no imóvel onde se desenvolverá a atividade não está compreendido no conceito de ato de gestão na área da saúde. Se admitíssemos a possibilidade irrestrita das entidades realizarem obras por meio do contrato de gestão ou termos de parceria, a Administração Pública simplesmente não precisaria mais contratar obras mediante licitação nas áreas de saúde, cultura, esportes, etc., eis que bastaria delegar a atividade para alguma organização social/OSCIP no âmbito de um contrato de gestão ou termo de parceria, que, por sua vez, não teria qualquer obrigação, via de regra, de observar os procedimentos de licitação, por se tratar de uma entidade privada. Isso importa na caracterização de burla ao procedimento licitatório e, consequentemente, aos preceitos constitucionais, em especial ao art. 37, caput, e XXI, da CF.”

53.  O Juízo a quo, por fim, destacou que diferentemente do que ocorre nas licitações ordinárias em que há um controle prévio acerca do preço, derivado da própria competição do certame, uma vez que o critério de julgamento costuma ser o preço, sendo a qualidade pré-fixada no edital, nos chamamentos públicos para contratos de gestão ou realização de termos de parceria o preço (o valor dos serviços prestados) não costuma ser utilizado como critério de seleção, o controle deve ser feito  a posteriori, com base nas prestações de contas.

54.  Todas estas considerações feitas pelo Juízo, e, sobretudo os questionamentos do MPF são de suma importância para o deslinde da questão, uma vez que, ao fim e ao cabo, o que deve ser analisado se refere única e exclusivamente à viabilidade de se considerar como ímprobas as condutas praticadas pelos advogados/procuradores que emitiram pareceres jurídicos, no âmbito dos termos de parceria nestes autos já mencionados, viabilizando a terceirização indevida da saúde no MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.

55.  Importa reiterar que os fatos remontam ao período compreendido entre 2009 e 2011, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92).

56.  Conforme esclarecido, apenas na hipótese de existência de dolo, a conduta praticada poderá ser analisada à luz da Lei n. 8429/92, antes das alterações formuladas pela Le n. 14.230/21, conforme já decidido pelo STF (Tema 1199).

57.  Embora o MPF tenha se empenhado em demonstrar a existência de ato improbo, inclusive fazendo alusão a esquema criminoso de desvio de recursos públicos decorrente de conluio entre os pareceristas e administradores públicos, mediante contratação superfaturada e direcionada, a verdade é que apenas foi possível apurar a existência de irregularidades decorrentes, no máximo, de culpa por parte do advogados, conforme extensamente acima demonstrado.

58.  De outro modo, se é viável a responsabilização de advogados e/ou procuradores pelo conteúdo de seus pareceres, decorrente de culpa ou erro grosseiro, a sua constatação não é possível pela via da ação por ato de improbidade administrativa.

59.  Com acerto, o Juízo deixou de analisar as questões referentes aos vícios existentes nas escolhas das OSCIP´s que celebraram os termos de parceria por não serem de responsabilidade dos procuradores, eis que não participaram do processo de escolha/julgamento das propostas daquelas, ou ainda eventual superfaturamento de obras e serviços, por fugir ao conhecimento técnico de advogados públicos.

60.  Nesse ponto, deve ser ressaltado que os próprios Autores admitem que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (cfr. fl. 199 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118).

61.  No que toca a F. A. R. F., Procurador-Geral do Município, teria sido, conforme entendimento do MPF,  responsável pela emissão de pareceres favoráveis às propostas de terceirização das seis unidades pré-hospitalares (Concurso de Projetos nº 001/2009) e de terceirização do Hospital Municipal Moacir Rodrigues do Carmo (Concurso de Projetos nº 001/2011), além de ter ratificado parecer favorável à proposta de contratação de OSCIP para realização de obra de engenharia, cumulativamente com a terceirização da gestão do Hospital Municipal Duque de Caxias (Concurso de Projetos nº 002/2010), bem como ratificado s pareceres favoráveis à aprovação dos editais dos concursos de projetos narrados na inicial.

62.  Não se pode negar, na mesma linha do que disse o Juízo que, na qualidade de Procurador-Geral do Município, tendo a palavra final no que concerne à aprovação de atos jurídicos do MUNICÍPIO, teve participação decisiva na aprovação dos pareceres que, por sua vez, aprovaram editais e Termos de Parceria eivados de ilegalidades, sendo a prova documental consistente na assinatura dos pareceres (ex vi evento 65 OUT 61, p. 8).

63.  Apesar disso, referiu o Juízo que a possibilidade, em tese, de execução de serviços públicos de saúde por terceiros foi permitida pelo STF, conforme julgamento posterior aos fatos da ADI 1923/DF, embora o instrumento utilizado (OSCIP´s) tenha sido inapropriado para transferência da gestão de bens públicos do MUNICÍPIO.

64.  Destacou ainda que a burla à exigência no Termo de Parceria nº 002/2010 de licitação para contratações de obras de engenharia foi ilegalidade relevante apontada, pois parcela considerável do “projeto” apresentado pelo INSTITUTO INFORMARE consistia em uma “obra radical” de reforma da unidade, de modo a transformar a estrutura do Hospital Duque numa Policlínica, estimada em mais de R$ 10 milhões, e em tese poderia se amoldar ao ato de improbidade administrativa constante do art. 10, VIII, da Lei 8.249/92, admitindo também na forma culposa.

65.  Nesse sentido, foi prudente ao ponderar que não há segurança para se afirmar a existência do dolo ou culpa grave do parecerista, sendo que caberia à parte autora provar (cf. art. 373, I, do CPC) a existência do ato de improbidade não apenas no aspecto objetivo, como no subjetivo também. 

66.  Prossegue o Juízo mencionado que por mais que entenda pela “necessidade de licitação para a realização dessas obras, forçoso concluir que há zona cinzenta na moldura legal existente quanto à realização de obras no bojo de contrato de gestão celebrado com OSs ou termos de parceria com OSCIP´s, o que poderia levar a uma interpretação equivocada do operador jurídico, não podendo ser simplesmente vista como erro grosseiro.”

67.  Ponderou, também, que deve se ter o mesmo raciocínio para os demais vícios constatados, eis que apesar das disposições vagas de custos e orçamento e o uso das OSCIP´s e não OS´s para a terceirização que se buscava, configurarem falhas graves cuja existência deveriam ter sido assinaladas pelo parecerista no âmbito do processo para celebração da parceria com as OSCIP´s, exigindo elementos e cláusulas mais detalhadas e precisas, bem como não aprovando o uso da tais entidades - OSCIP´s -para o fim proposto, ainda assim seria o procurador, “no âmbito restrito de sua atividade jurídica, incapaz de incursionar quanto à veracidade dos documentos que estimassem valores, pois se trata de valoração que foge ao seu conhecimento técnico-jurídico”, ou seja “por mais que pudesse (e devesse) corrigir erros sob o aspecto formal, ficaria dependendo, quanto à questão material, fundamental para aferição da lisura e economicidade da elaboração da terceirização, de informações que não teria controle quanto à veracidade.”

68.  Importa mencionar o esclarecimento feito pelo Juízo a quo no sentido de que para considerar como ímprobas as condutas retratadas no relatório de auditoria operacional do TCU (evento 01, OUT1229 – 1º GRUA, “far-se-iam necessários elementos de convicção mais firmes, sob pena de se etiquetar como ímprobos e desonestos atos que são frutos de falhas técnicas, deficiências de formação jurídica e erros de interpretação, que por mais graves que possam ser, não tem o condão de sancionar tão drasticamente o advogado público no exercício de sua atividade de emitir opiniões jurídicas, pois no caso, repise-se, a imputação do MP aos réus limitou-se exclusivamente à conduta de emissão de pareceres jurídicos nos autos de processos administrativos dos termos de parceria celebrados, não havendo qualquer elemento adicional de prova. Inclusive porque a decisão política de efetuar tais parcerias não cabe ao advogado ou procurador, que embora tenha um papel importante na análise de legalidade de tais atos, não é responsável pela decisão política de sua celebração.”

69.  Prossegue o Juízo destacando que mesmo não sendo meramente opinativo o parecer para fins de aprovação de editais e termos de parceria, uma vez que se faz necessária a aprovação da assessoria jurídica da Administração, nos moldes do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações, parece contraditório “cogitar que alguém possa ser ímprobo (desonesto, corrupto) sem intenção de ser, assim a culpa a ser admitida no ato de improbidade administrativa do art. 10 deve ser vista como excepcional, e há de ser de tal monta que escancare uma completa falta de cautela ou perícia que se avizinhe ao dolo, à semelhança da culpa consciente em sede penal.” 

70.  Com efeito, conforme bem pontuado pelo Juízo, não foi produzida, ao longo da instrução processual, qualquer outra prova pela parte autora que trouxesse elementos para amparar a pretensão condenatória além dos pareceres exarados, que demonstrassem um verdadeiro atuar desonesto do PGM, visando a prática de atos ilegais, ou ainda sua participação ou influência na escolha das OSCIP´s, apesar de ter havido oportunidade probatória, inclusive com diligências de busca e apreensão com relação às quais não se resultou em qualquer prova trazida aos autos.

71.  O ora apelado, em suas contrarrazões, relembra que por ocasião da Audiência Pública que foi realizada na Câmara Municipal de Duque de Caxias em 27.01.2014, cuja ata encontra-se acostada às fls. 9.287/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799- 73.2012.4.02.5118, que foi convocada pelos Autores da presente ação civil pública em virtude da crescente piora na situação da saúde pública no Município de Duque de Caxias, com a participação de diversas autoridades das três esferas do governo e representantes da sociedade civil organizada, o representante do Ministério Público Federal, Exmo. Sr. Procurador da República Dr. Rodrigo Lines, reconheceu três fatos inegáveis, quais sejam, (i) a flexibilização de seu posicionamento em relação à possibilidade e à eficácia, ainda que perigosa, das parcerias com organizações do Terceiro Setor, como as OSCIP’s; (ii) o reconhecimento pelo Tribunal de Contas da União como sendo legais tais parcerias, o que havia sido veemente negado quando da elaboração da petição inicial da presente demanda; e (iii) a existência de tal modelo em diversos outros entes federativos, inclusive com funcionamento a contento: (...) vimos que o município de Duque de Caxias, ele tem hoje, assim como colocou a representante da ABAJA, precisa expandir a atenção básica, precisa melhorar a prevenção, sabem quantos por cento o município tem hoje de cobertura do Programa Saúde da Família? Trinta e cinco por cento e era menor, era de vinte e cinco por cento, vinte e quatro, então hoje é trinta e cinco, isso é muito pouco, precisa-se expandir, então por que não se perguntou aqui por exemplo, por que o Ministério Público não descarta as OSs de uma vez? Vai dar problema, vai dar problema, não adiante tentar controlar isso porque vai sair do controle e vai dar problema, porque a gente não descartou, inclusive, no início a nossa postura inicial da ação civil pública é nesse sentido, descartar, proibir totalmente, mas como eu, vendo um quadro desses, vendo um quadro em que se precisa de atendimento de urgência porque até resolver a atenção básica e a prevenção isso não para, as pessoas vão ter urgências, vai ter emergência, não tem jeito, e é uma situação que precisa-se garantir o atendimento de alta e média complexidade também, o hospital Moacyr do Carmo que precisa expandir a atenção básica, como é que o Ministério Público que quer a consolidação do sistema universal, integral, ele vai dizer para o município que essa solução que tem sido considerada legal pelo Tribunal de Contas da União, conforme notícia da representante do Ministério da Saúde e que está espalhada, o Estado de São Paulo tem um monte de OS, tem OS aqui na Baixada em dois Hospitais Estaduais, Hospital da Mãe, Hospital da Mulher, são OSs, o Município do Rio de Janeiro também tem OS. É uma realidade, então como é que o Ministério Público vai dizer que não quer isso, se essa for uma forma de caminhar para a consolidação do Sistema Único de Saúde. Eu não me encontro em condições por convicções pessoais, ou por achar que todo mundo deve ser estatutário, que não deve ter OS, eu tomar esse tipo de decisão e depois eu querer cobrar do gestor público para que amplie o atendimento, que aumente a atenção básica, que garanta o posto vinte e quatro horas. (...)” (fls. 59/60 da ata de audiência acostada às fls. 9.290/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118)

72.  Também apontou que o próprio representante do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em suas conclusões finais na aludida Audiência Pública realizada em 27.01.2014 reconheceu que tratar-se de caso jurídico de alta complexidade, em que existem dúvidas a respeito das soluções cabíveis e aplicáveis: “(...) Esses interesses são por natureza conflitantes, o ordenamento jurídico estabelece as regras, e o Promotor de Justiça nesse cenário todo, entra no caso e tem que tomar uma decisão, não uma decisão de proibição, autorização, pois em nenhum momento a constituição me deu esse poder, em nenhum momento me foi atribuído o poder de decidir, proibir, de autorizar, recusar, determinar. O Ministério Público pode recomendar ao Município a adoção de providências, o Ministério Público pode requerer em juízo uma decisão judicial para decidir no caso concreto a melhor aplicação do direito, a melhor aplicação do direito neste caso é de extrema complexidade (...) nós temos hoje um problema, temos no dia trinta e um de janeiro o exaurimento do prazo que o juiz concedeu para que fossem suspensas as terceirizações, e o município precisa de uma decisão, ele tem por vontade própria, não por recomendação do Ministério Público, uma licitação em curso que prevê a contratação de horas-médico, é para mim uma novidade, e eu jamais iria me posicionar sem a legitimação de ouvir a população, esse é o propósito dessa Audiência Pública. Surgem Dúvidas quando à adequação das soluções? Sem dúvidas, existem dúvidas. Há questionamento sobre as alternativas? Sem dúvidas. Existem dúvidas acerca das outras soluções como OSs OSCIPs, terceirização, cooperativas? Há uma indicação do contrato temporário, que é a solução constitucional para essas hipóteses (...) Há uma série de questionamentos, mas não cabe ao Ministério Público decidir, não é responsabilidade do Ministério Público tomar uma decisão, é minha responsabilidade como Promotor, representante do Ministério Público, assumir um posicionamento, e esse posicionamento ser comunicado a secretaria e se houver concordância, comunicar isso ao juiz, que é o judiciário, o órgão competente para a tomada de decisão, não é o Ministério Público e sim o Judiciário, se o judiciário acompanha o posicionamento do Ministério Público, menos conflito, e se ele não acompanha temos mais conflito, porque eu tenho o instrumento do recurso. O que me cabe, enquanto desempenho meu papel, é utilizar os instrumentos que a mim foram concedidos e os instrumentos são: o inquérito civil, ação civil pública, recomendação e do Termo de ajustamento de conduta e da Audiência Pública (...)” (fls. 62/63 da ata de audiência acostada às fls. 9.290/9.353 dos autos da ação civil pública em apenso – nº 0002799-73.2012.4.02.5118)

73.  Insta salientar, também, que nos pareceres de fls. 690/697, 1.154/1.155, 2.748/2.752 e 2.861/2.870 dos autos da ação civil pública nº 0002799-73.2012.4.02.5118, foi estabelecido que os processos administrativos deveriam ser submetidos ao crivo do Tribunal de Contas, o que torna a alegação de envolvimento em esquema criminoso de desvio de dinheiro público, totalmente desarrazoada.

74.  Não foi por outro motivo que o Juízo a quo concluiu, como já referido anteriormente, haver uma verdadeira zona cinzenta no ordenamento jurídico no que tange `a realização de obras no bojo de contrato de gestão celebrado com OSs ou termos de parceria com OSCIP´s, o que poderia levar a uma interpretação equivocada do operador jurídico, não podendo ser simplesmente vista como erro grosseiro.

75.  No que toca ao apelado F. G. R., na qualidade de Subprocurador Geral do Município, à época dos fatos, o Juízo a quo reportou-se ao que discorrera acerca do réu FRANCISCO, eis que as ilegalidades verificadas nos atos decorrentes da aprovação dos pareceres assinados em conjunto com o Procurador-Geral, não são capazes de gerar a afirmação de que decorreram de dolo do ora apelado, FABRÍCIO.

76.  Nesse sentido, correto o apelado quando em suas contrarrazões afirma que não se pode atribuir ao mesmo responsabilidade direta ou indireta pela alegada quebra da complementaridade nos serviços de saúde prestados por terceiros nem pela suposta burla ao concurso público, eis que não houve participação direta deste em todos os processos administrativos que, em conjunto, fundamentam a causa de pedir deduzida na exordial.

77.  Aqui também é de suma importância destacar a dificuldade em se demonstrar a existência de dolo em sua conduta quando ele próprio opina pela submissão ao Conselho Municipal de Saúde e pela comunicação ao Tribunal de Contas do Estado, o que significa, em última análise, a concessão de publicidade máxima aos atos administrativos.

78.  Mais uma vez, para além do fato de os autores não se desincumbirem de seu ônus de comprovar a existência de dolo na conduta, é o apelado Fabricio Gaspar que ao contrapor seus argumentos consegue demonstrar a própria inexistência da conduta tida por ímproba.

79.  De fato, o MPF sustenta que o apelado Fabricio Gaspar seria integrante de esquema criminoso, que ele teria medo de ser exonerado, e que haveria conluio entre pareceristas e administradores.

80.  A fim de afastar as alegações de conluio, o apelado Fabricio Gaspar relembra a prova documental suplementar produzida pela apelada P. M. P. nos eventos 1281 e 1282, os quais demonstram “que F. A. R. F. (então Procurador Geral do Município), quando discordava da opinião de seus subordinados, não solicitava alterações dos dictamen lavrados anteriormente, mas sim discordava emitindo seus próprios pareceres e neles deduzindo seus entendimentos e razões. Logo, provado resta que nunca houve conluio entre os advogados integrantes da Procuradoria Geral do Município de Duque de Caxias no intuito de se concretizarem improbidades ou de permitir que outrem as realizassem”.

81.  Os autores da ação entendem, ainda, que P. M. P. ao aprovar o edital do concurso de Projetos 001/2011, deixou de ressaltar a ausência de especificação do objeto e a ausência de justificativa do preço contratado.

82.  Com efeito, conforme consta da sentença, de acordo com o documento 48, ela teria aprovado “a minuta do edital de Concurso de Projetos para "selecionar projeto de apoio à gestão do Hospital Municipal Dr. Moacyr Rodrigues do Carmo, com vistas à celebração de Termo de Parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP."

83.  Nesse ponto, o Juiz reportou-se ao discorrido quanto ao réu FRANCISCO, na medida em que “por mais que o ato que aprovou com seu parecer - assinado em conjunto com o PGM - seja eivado de ilegalidades, não se pode afirmar com segurança que agiu com dolo ou culpa grave, sendo a improcedência medida que se impõe.

84.  No que toca à ré B. B. L., também segundo o MPF/MPE, ao aprovar o edital do concurso de Projetos 001/2009, teria deixado de ressaltar a ausência de especificação do objeto e a ausência de justificativa do preço contratado, tendo, novamente o Juízo, se reportado ao que fora discorrido quanto ao réu FRANCISCO, eis que “por mais que tenha havido ilegalidades no ato que aprovou, assinado em conjunto com o Procurador-Geral, não se pode afirmar com segurança que agiu com dolo ou culpa grave, sendo a improcedência medida que se impõe em caso de dúvida.” Aqui, também, por ocasião do referido parecer foi mencionada a necessidade de submissão do respectivo termo licitatório à análise do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO-TCE.

85.  Reforçando este entendimento, ainda, reputo importante trazer aqui a manifestação da OAB em suas contrarrazões (evento 1535 – 1º grau), que na qualidade de amicus curiae, menciona que “o mero indício de prova não pode, por si só, justificar a imputação de ato de improbidade contra os advogados, ora assistidos, ainda que as razões técnicas jurídicas estivessem equivocadas” de molde que não é suficiente a alegação genérica de cometimento de erro grosseiro por parte do parecerista.

86.  Compreende-se que a emissão de manifestações jurídica equivocadas não tem o condão de atrair a responsabilização dos advogados, sejam públicos ou privados, que ocorre apenas quando demonstrada má-fé, desonestidade e o desvio de conduta.

87.  Portanto, que não pode ser atribuída responsabilidade aos Réus, ora apelados, pois não se mostra presente a existência de dolo do agente para caracterização de ato de improbidade.

88.  Toda a argumentação do Juízo foi direcionada para a ausência de comprovação da existência de conduta ímproba por parte dos apelados, tendo em vista que diante do grau de reprovabilidade e sancionabilidade da conduta praticada, deve-se ter extrema cautela para o fim de não se caracterizar equivocadamente como condutas ímprobas ou até infração penal, atos meramente irregulares passiveis apenas de correção administrativa.

89.  Com efeito, para que fossem imputadas aos réus a prática de ato ímprobo por violação de deveres funcionais nos moldes do caput do artigo 11 da Lei nº 8429/92 (na redação anterior a da Lei n. 14.230/2021), necessário que tenham agido com dolo, o que significa o intuito deliberado de ofender aos princípios da administração pública, não sendo suficiente para tal caracterização a mera culpa, muito menos se diga pela prática de atos irregulares.

90.  Ora, para a comprovação da prática de ato de improbidade, deve haver a imputação específica da conduta ímproba, sendo exigido o dolo nos casos dos artigos 9º e 11, ou ao menos a culpa, na hipótese do artigo 10 (antes das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021).

91.  Isso porque caberia ao MPF, nestes autos, produzir outras provas capazes de demonstrar as condutas ímprobas dos réus, o que não logrou fazer, não se desincumbido do ônus que tinha a seu cargo.

92.  Registre-se que, nestes autos, as provas documentais foram muito bem analisadas, não sendo capaz de gerar neste julgador a convicção da prática de conduta ímproba.

93. De fato, o dolo está vinculado à conduta do agente, e não ao próprio resultado, motivo pelo qual depende de demonstração, logo, para que fossem considerados os atos aqui discutidos como ímprobos, a má-fé deveria ser elemento subjetivo para a emissão do parecer, ou seja, a sua própria finalidade.

94.  Veja-se que nem mesmo diante da redação original do artigo 11 da LIA a configuração da conduta improba era viável, eis que à época dos fatos necessário seria que restasse demonstrado de maneira inequívoca o dolo na conduta, agindo de forma livre e consciente, cometendo o ato ímprobo que lhe está sendo imputado.

95.  Todavia, na hipótese vertente, não houve comprovação de que os réus atuaram de alguma forma dolosa.

96.  De outro lado, diante da antiga redação o elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92 se consumava com a mera culpa do agente. Em outras palavras, bastava o comportamento voluntário do agente, imprudente, negligente ou imperito, contrário ao seu dever funcional de boa gestão administrativa e de atenção ao trato dos negócios públicos.

97.  Todavia, nem mesmo diante da redação original do artigo 10 da Lei n. 8429/92, que permitia a caracterização de ato de improbidade mediante a prática de conduta culposa, os atos praticados pelos réus poderiam ser considerados como ímprobos, eis que no máximo poderia se falar na existência de uma culpa leve.  Isso porque a culpa que se espera e permeia o ato de improbidade (isso antes das alterações feitas pela Lei n. 14.230/2021) e que se fazia encaixar nas hipóteses previstas no artigo 10 é a culpa grave, em nenhum momento verificada nos autos.

98.  Desta forma, não resta dúvida de que a hipótese concreta se amolda à tese do Tema   1199 do STF no sentido de que em se tratando de conduta culposa se aplica a Lei nº 14.230/2021 às ações em curso e que ainda estejam na fase de conhecimento, portanto antes do trânsito em julgado. 

99.  Assim, a mera constatação de que os apelados tenham emitido pareceres e que posteriormente tenha havido contratação direta sem a prévia determinação de licitação não é apta a configurar a improbidade administrativa.

100. Nesse panorama, não se pode imputar aos réus uma conduta ímproba, à míngua de outros elementos de prova que estabeleçam um liame entre suas ações e os atos ilícitos praticados.

101.  Portanto, para que fossem condenados os apelados com base na lei em vigor a época dos fatos necessário seria que restasse demonstrado de maneira inequívoca o dolo na conduta, além, é claro da presença do efetivo dano ao erário.

102.   Remessa e apelação improvidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e apelação para manter a sentença em todos os seus termos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001537476v3 e do código CRC 9804fd2b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 07/08/2023, às 16:59:37

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/07/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 0500272-52.2016.4.02.5118/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

SUSPEITO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária