Apelação Cível Nº 5013126-25.2021.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por M. C. em face de sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal  do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido da autora / apelante, a qual objetivou  a reserva de vaga, com o reconhecimento de seu direito à nomeação e posse em cargo público em decorrência de aprovação em concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Magistério Superior - cargo de Professor Efetivo de Língua Portuguesa, Classe A: Adjunto A – 40 horas - junto à instituição apelada UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE.. 

A parte apelante, em suas razões (Evento 60 – 1º Grau), alega que: (i) "O candidato habilitado e classificado na segunda posição, Welton Pereira e Silva, foi nomeado em novembro de 2021, em decorrência da aposentadoria voluntária da docente Rosane Santos Mauro Monnerat, conforme Portaria nº 1.866 de 8 de novembro de 2021 (em anexo). O próximo candidato a ser convocado, caso surgisse uma nova vaga, seria a Autora, habilitada e classificada na terceira posição. No Diário Oficial de 14.10.2021 foi publicada a Portaria de Pessoal/UFF nº 1.666, de 4 de outubro de 2021, que concedeu aposentadoria voluntária à Vanda Maria Cardoso de Menezes, que ocupava o cargo de Professora de Língua Portuguesa em regime de 40 horas semanais, conforme se pode verificar em seu Currículo Lattes – CNPq, nos autos. Ocorre que a ré, em vez de convocar a autora para nomeação e posse, resolveu instaurar processo administrativo interno, na vigência do concurso, a fim nomear e dar posse a uma servidora, que se submeteu ao concurso e foi eliminada em uma das provas, no entanto, ocupa cargo diverso, com jornada de 20 horas semanais."; (ii) “A causa de pedir, nesta ação, é a preterição da autora em razão de um cargo vago surgido no curso do certame ter sido vertido, pela administração, para provimento por um servidor ocupante de cargo em regime de 20 (horas), servidor este que se submeteu ao mesmo concurso e restou reprovado no certame.” (iii) “A apelante tem direito subjetivo ao cargo, até porque o STF não ressalvou hipóteses em que preenchidos o dois requisitos o candidato não faria jus à vaga, de maneira que a decisão do STF não foi observada pelo juízo de primeiro grau.” (iv) "A autora, no curso do processo, teve acesso à Boletim interno da ré, já anexo, no qual se aprovou a mudança de cargo da Professora Ana Cláudia Machado Teixeira (deixou o cargo com jornada de 20 horas e assumiu a vaga surgida de 4 horas), que se inscreveu no hirto concurso disputado pela autora, mas foi eliminada na prova de Conteúdo, conforme documento que acostado e aqui colacionado. Isto é, a referida professora tentou acessar o cargo pela via correta, constitucionalmente exigida, qual seja, através do concurso público, todavia, em razão de sua reprovação, deu início a um processo interno para atingir o objetivo pela via transversa, em prejuízo da apelante que foi aprovada no certame, o que viola a moralidade, a impessoalidade, a boa-fé e a legítima confiança, especialmente considerando que a Administração deferiu seu pedido, conforme documento acostado aos autos.". (v) "A jurisprudência, portanto, se consolidou no sentido de que o concurso público é a regra, e que os aprovados devem ser nomeados nos cargos previstos no edital e nos que vierem a surgir no curso do certame. Diante do surgimento de cargos vagos, e demonstrada e necessidade de servidores, esses devem ser vertidos para os aprovados no concurso, salvo em casos excepcionalíssimos, devidamente MOTIVADOS, sendo a motivação suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário." Ao final postulou o provimento do recurso, com a reforma da sentença.

Em contrarrazões (Evento 70 – 1º grau), a apelada aduziu que (i) “Analisando as premissas constantes das razões recursais, verifica-se que a parte autora, ora recorrente, repete toda a matéria trazida em sua tese inaugural. Com efeito, a fim de evitar repetições desnecessárias, a parte recorrida ratifica todas as premissas da sua defesa, que, aliadas as premissas da decisão recorrida, são bastantes para corroborar o improvimento do presente recurso.” (ii) “Por todo exposto, pugna a ora peticionante pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pela parte autora, mantendo-se, na íntegra, a sentença ora combatida por ser mais consentânea com a legislação e a jurisprudência pátrias.” Pugnou, por fim, pelo desprovimento do apelo.

Foi proferido despacho pelo Exmo. Des. Federal RICARDO PERLINGEIRO, então relator da apelação por sua livre distribuição, declarando-se impedido para julgar o recurso, nos termos do art. 144, VII, do CPC/2015  (Evento 2 – 2º grau).

Manifestação do MPF (Evento 8 – 2º grau)  pelo não provimento do recurso.

Proferida decisão pelo novo relator, Exmo. Des. Federal ANDRÉ FONTES, declarando-se suspeito para o julgamento do recurso, com base no art. 145, § 1º, do  CPC (Evento 10 – 2º grau).

O feito foi redistribuído por sorteio à relatoria deste Gabinete 29 (evento 12 – 2º grau)

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500790v6 e do código CRC ae7fd27e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 21/6/2023, às 1:56:17

Apelação Cível Nº 5013126-25.2021.4.02.5102/RJ

VOTO

Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por M. C. em face de sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal  do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido da autora / apelante, a qual objetivou  a reserva de vaga, com o reconhecimento de seu direito à nomeação e posse em cargo público em decorrência de aprovação em concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Magistério Superior - cargo de Professor Efetivo de Língua Portuguesa, Classe A: Adjunto A – 40 horas - junto à instituição apelada UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE.. 

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve  a efetiva preterição alegada pela parte apelante.

Segunda a narrativa da inicial, a apelante foi supostamente preterido na convocação do concurso, uma vez que a apelada, ao invés de realizar a sua nomeação, optou por realizar a alteração de carga horária de outro docente, já vinculado à UFF, de 20 horas para 40 horas.

No caso em apreço, a  autora prestou concurso público para o cargo de 'Professor Efetivo de Língua Portuguesa, Classe A: Adjunto A – 40 horas', certame regido pelo Edital nº 54/2020 (Evento 1 - EDITAL5 - 1º grau). Mencionado certame previa 1 vaga para o cargo desejado pela demandante.

A autora foi aprovada na 3ª posição em seu cargo (Evento 1 - ANEXO 6 - 1º grau) - fora do número de vagas existente no edital. Foram nomeados, conforme demonstra a autora em exordial, os candidatos aprovados na 1ª e 2ª posição para o mencionado cargo. Verifica-se, portanto que as convocações efetuadas pela UFF não alcançaram sua colocação no certame.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Segue a ementa do julgado do STF:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

( RE 1072878 AgR , Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 06/03/2018).

Para que haja direito à nomeação é imprescindível o preenchimento cumulativo de três requisitos: 1) haver cargos efetivos (de carreira) vagos, cuja criação depende de lei;  2) haver disponibilidade financeira, para o seu preenchimento, em caráter efetivo, sob pena de violação aos primados orçamentários, sobretudo, ao subprincípio do equilíbrio, que veda a assunção de despesas, em montante superior às receitas autorizadas, para cada período (art. 85, inciso IV, c/c art. 165 da CRFB) e, por último,  3) haver necessidade do provimento de cargos dessa natureza – ou seja, não se tratar de elevação sazonal de força de trabalho.

Fora dessas condições, o candidato aprovado fora do número de vagas referidas no edital é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que trago à colação:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DOS RECORRENTES FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL. DIREITO DE NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Alcides José Assunção Tostes, Silvana da Silva Sampaio, Juliano Dias e Pablo Esperandio Santos Muniz contra ato do Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso do Sul, por meio do qual almejam suas nomeações para o cargo público de Auditor Estadual de Controle Externo, por terem sido aprovados em 112º, 130º, 190º e 231º lugar no respectivo Concurso Público de Provas e Títulos. 2. Hipótese em que, como bem apontado pelo Ministério Público Federal, não ficaram comprovadas a certeza e a liquidez do direito à nomeação dos recorrentes. Apesar do amplo acervo probatório trazido por eles, não houve demonstração cabal da preterição do seu direito. 3. O STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015). 4. Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. 5. Recurso Ordinário não provido.

(STJ - RMS: 52667 MS 2016/0320181-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro de procedimento ou de juízo na prolação do acórdão recorrido. Na hipótese, embora tenham os recorrentes sinalizado a existência de error in judicando, por falta de exame da argumentação veiculada pela inicial, a alegação não prospera. Em primeiro lugar, porque o aresto combatido se apresenta, sim, adequadamente fundamentado, com exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificaram a denegação da ordem. Em segundo lugar, se os recorrentes entendem omissa a decisão, ou o acórdão que a confirmou, deveriam ter manejado o recurso integrativo, do que não se tem notícia nos autos. Em terceiro lugar, mesmo fazendo alusão a erro de procedimento, todo o esforço argumentativo dos recorrentes busca demonstrar erro na aplicação do direito, também inocorrente na espécie. 2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Precedentes. 3. Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos. Inteligência do disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 4. Recurso ordinário não provido.

(STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas ofertadas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes. 2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do concurso. Precedentes. 3. Segurança denegada.

(STJ - MS: 22745 DF 2016/0203470-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 02/12/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/12/2021)

Esclarecidas tais premissas, insta ressaltar que não há qualquer ilicitude na conduta da instituição apelada em, com base no seu poder discricionário, destinar vaga oriunda de aposentadoria de professor com regime 40 horas para outro docente, inicialmente contratado para o regime de 20 horas.

Isso porque, a própria Lei nº 12.772/2012 autoriza a universidade a vincular, ainda que temporariamente, os docentes em regime de 20 horas ao regime de 40 horas sem dedicação exclusiva, preenchidos os requisitos legais definidos no § 3º do art. 20 da mencionada legislação. Do mesmo modo, a Resolução nº 066/2008 UFF, alterada em 2011 (441) e 2019 (677), também permite, em seu artigo 4º, a alteração do regime de trabalho dos docentes de 20 horas para 40 horas, senão vejamos:

Art. 4º - Para que o CEP possa autorizar a alteração de regime de trabalho de docente de um Departamento, de 20 horas para 40 horas ou para DE, ou de 40 horas para DE, serão necessárias as seguintes condições: 

a) a alteração de regime deverá ter sido justificada pelo docente e aprovada em reunião plenária Departamental; 

b) o Departamento deverá dispor, no semestre da implementação da mudança de regime de trabalho, de vagasequivalentes, das quais será debitado o correspondente aumento implicado no banco de professores-equivalentes pela mudança de regime de trabalho.

Portanto, o remanejamento questionado pela apelante é previsto na legislação, sendo, em princípio, permitido que a universidade se valha deste expediente, o que não ultrapassa a discricionaridade decorrente da autonomia administrativa conferida pelo artigo 206 da Constituição Federal. Inexiste, ademais, qualquer restrição legal no sentido de vedar o remanejamento em questão durante a validade de certame público.

Nesse sentido, cumpre registrar que o destino da vaga surgida a partir da aposentadoria do servidor implicaria em adentrar no mérito da decisão administrativa que não deve ser atribuída ao Judiciário. 

Sobre o assunto, aliás,  assim já se manifestou este Tribunal:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. REMANEJAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. -Trata-se de apelação interposta por SANDRA MARA TORRES MULLER em face de sentença de fls. 76/80, que denegou a segurança, cujo pedido consistia na manutenção da vaga criada pelo professor aposentado, sem que ocorra a redistribuição, remanejamento de suas horas aulas ou extinção da referida cadeira, devendo, por conseguinte, ser convocada e nomeada no cargo pretendido -A impetrante alegou, em razões recursais, que "Diverge o entendimento do parecer do Ministério Público, bem como a própria sentença, que diz não ter direito a segurança uma vez que a Apelante não fez prova do surgimento da vaga. A mesma demonstrou a aposentadoria do professor que ocupava uma vaga para a qual a mesma passou, o que já é uma prova do surgimento da mensma, ainda demonstrou que aquele departamento estava providenciando um concurso para professor substituto para os mesmos cargos, comprovando assim mais uma vez a existência da referida vaga, e ainda por fim, conforme propria descrição da R. Sentença do juízo de piso, a Administração agiu certo em remanejar as horas aulas vagas para garantir a um professor de não dedicação exclusiva sua mudança de regime, comprovando mais uma vez de forma indiscutível a EXISTÊNCIA DA VAGA"-Inicialmente, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial encontra-se sedimentando no sentido de que a aprovação em concurso público pode ensejar o direito à nomeação ou contratação, desde que o candidato tenha sido aprovado e classificado dentro do número de vagas estabelecido no edital do certame ou, quando tenha restado caracterizada a preterição, uma vez que a simples aprovação em concurso público fora do número de vagas ou para formação de cadastro de reserva gera, apenas, mera expectativa de direito à nomeação e depende da vagância de cargos existentes dentro do prazo de validade do concurso -Com efeito, no caso dos autos, verifica-se que a impetrante concorreu 1 a única vaga prevista no Edital 44/2010, para provimento de cargos de professor de 3º grau do quadro permanente da Universidade Federal do Espírito Santo, obtendo a 3ª colocação, circunstância que não lhe assegura direito à nomeação, porquanto não restou aprovada e classificada dentro do número de vagas ali previstas -No que se refere ao remanejamento de vaga pela Administração, como bem delineado pelo Il. Magistrado na sentença, às fls. 76/80, in verbis: "(...) não vislumbro ilicitude no ato da Universidade Federal em remanejar vaga criada a partir da aposentadoria do professor, motivo pelo qual não há que se falar, neste caso, em violação a direito líquido e certo da impetrante. Nesse sentido, cumpre registrar que o destino da vaga surgida a partir da aposentadoria do servidor implicaria em adentrar no mérito da decisão administrativa que não deve ser atribuída ao Judiciário. Isso porque, a própria Lei nº 12.772/2012 autoriza a universidade a vincular, ainda que temporariamente, os docentes em regime de 20 horas ao regime de 40 horas sem dedicação exclusiva, preenchidos os requisitos legais definidos no § 3º do art. 20 da mencionada lei. Portanto, o remanejamento questionado pela impetrante é previsto na legislação, sendo, em princípio, permitido que a universidade se valha deste expediente, o que não ultrapassa a discricionaridade decorrente da autonomia administrativa conferida pelo artigo 206 da Constituição Federal" fls. 77/78) -Como informou a autoridade coatora, "usando de seu poder discricionário, decidiu transformar a vaga oriunda da aposentadoria do professor Getulio em carga horária, procedndo a sua distribuição entre professores do Departamento de Engenharia Elétrica, por julgar que essa medida atende melhor à gestão da instituição de ensino. Ou seja, não existe vaga (cargo vago) que permita a nomeação de professor em regime de Dedicação Exclusiva (DE), pra o qual a recorrente/autora concorreu (ver edital - fls. 26/27)" (fl. 111) -Diante das considerações acima, vê-se que a candidata foi aprovada fora do número de vagas, inexistindo sequer a comprovação de preterição, razão por que não há que se falar em direito líquido e certo à nomeçaão e posse no cargo pretendido -Recurso desprovido.

(TRF-2 - AC: 01057893720144025001 ES 0105789-37.2014.4.02.5001, Relator: VERA LÚCIA LIMA, Data de Julgamento: 14/09/2018, 8ª TURMA ESPECIALIZADA)

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida sobre o valor atualizado causa, nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, ficando a exigibilidade suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação interposta.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500791v8 e do código CRC dc5393ed.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 24/7/2023, às 12:55:34

Apelação Cível Nº 5013126-25.2021.4.02.5102/RJ

EMENTA

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. REMANEJAMENTO DE DOCENTE DE 20 HORAS PARA 40 HORAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1- Trata-se de apelação interposta em face de sentença  que julgou improcedente o pedido da autora / apelante, a qual objetivou  a reserva de vaga, com o reconhecimento de seu direito à nomeação e posse em cargo público em decorrência de aprovação em concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Magistério Superior - cargo de Professor Efetivo de Língua Portuguesa, Classe A: Adjunto A – 40 horas - junto à instituição apelada UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE.

2- Cinge-se a controvérsia em verificar se houve  a efetiva preterição alegada pela parte apelante. Segunda a narrativa da inicial, a apelante foi supostamente preterido na convocação do concurso, uma vez que a apelada, ao invés de realizar a sua nomeação, optou por realizar a alteração de carga horária de outro docente, já vinculado à UFF, de 20 horas para 40 horas.

3- No caso em apreço, a  autora prestou concurso público para o cargo de 'Professor Efetivo de Língua Portuguesa, Classe A: Adjunto A – 40 horas', certame regido pelo Edital nº 54/2020.  Mencionado certame previa 1 vaga para o cargo desejado pela demandante. A autora foi aprovada na 3ª posição em seu cargo - fora do número de vagas existente no edital. Foram nomeados, conforme demonstra a autora em exordial, os candidatos aprovados na 1ª e 2ª posição para o mencionado cargo. Verifica-se, portanto que as convocações efetuadas pela UFF não alcançaram sua colocação no certame.

4-O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

5- Para que haja direito à nomeação é imprescindível o preenchimento cumulativo de três requisitos: 1) haver cargos efetivos (de carreira) vagos, cuja criação depende de lei;  2) haver disponibilidade financeira, para o seu preenchimento, em caráter efetivo, sob pena de violação aos primados orçamentários, sobretudo, ao subprincípio do equilíbrio, que veda a assunção de despesas, em montante superior às receitas autorizadas, para cada período (art. 85, inciso IV, c/c art. 165 da CRFB) e, por último,  3) haver necessidade do provimento de cargos dessa natureza – ou seja, não se tratar de elevação sazonal de força de trabalho. Fora dessas condições, o candidato aprovado fora do número de vagas referidas no edital é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no AREsp: 1744941 RJ 2020/0208699-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022).

6- Ressalta-se que não há qualquer ilicitude na conduta da instituição apelada em, com base no seu poder discricionário, destinar vaga oriunda de aposentadoria de professor com regime 40 horas para outro docente, inicialmente contratado para o regime de 20 horas. Isso porque, a própria Lei nº 12.772/2012 autoriza a universidade a vincular, ainda que temporariamente, os docentes em regime de 20 horas ao regime de 40 horas sem dedicação exclusiva, preenchidos os requisitos legais definidos no § 3º do art. 20 da mencionada legislação. Do mesmo modo, a Resolução nº 066/2008 UFF, alterada em 2011 (441) e 2019 (677), também permite, em seu artigo 4º, a alteração do regime de trabalho dos docentes de 20 horas para 40 horas

7- Portanto, o remanejamento questionado pela apelante é previsto na legislação, sendo, em princípio, permitido que a universidade se valha deste expediente, o que não ultrapassa a discricionaridade decorrente da autonomia administrativa conferida pelo artigo 206 da Constituição Federal. Inexiste, ademais, qualquer restrição legal no sentido de vedar o remanejamento em questão durante a validade de certame público. Nesse sentido, cumpre registrar que o destino da vaga surgida a partir da aposentadoria do servidor implicaria em adentrar no mérito da decisão administrativa que não deve ser atribuída ao Judiciário. Precedente: TRF-2 - AC: 01057893720144025001 ES 0105789-37.2014.4.02.5001, Relator: VERA LÚCIA LIMA, Data de Julgamento: 14/09/2018, 8ª TURMA ESPECIALIZADA

8- Apelação não  provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500792v6 e do código CRC 5d4b7776.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 24/7/2023, às 12:55:34

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2023

Apelação Cível Nº 5013126-25.2021.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

SUSPEITO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

IMPEDIDO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.