Apelação Cível Nº 0020206-16.2016.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível, interposta pelo INSS, da sentença, proferida pela 6ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 117, SENT35), que, nos autos da ação ajuizada por  M. A. B., representado por Tarcisio Olivio Bourguignon, julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte ao autor em razão do óbito de seu pai, José Moreira Bourguignon, em 28/12/1993, desde a data de seu requerimento administrativo (21/09/2006), com a condenação a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório.

Em razão do falecimento do autor, em 11/07/2020, foi deferida a habilitação da viúva, E. M. P. BOURGUIGNON, na qualidade de sucessora processual, com base no art. 688, II, do CPC/2015 e nos termos da segunda parte do art. 112 da Lei 8.213/91 (evento 81, DESPADEC1). 

A sentença apelada afastou expressamente a remessa necessária.

Em suas razões recursais (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 145, APELAÇÃO1), o INSS requereu a improcedência da pedido em razão da perda qualidade de dependente do autor. Subsidiariamente, requer o reconhecimento a prescrição das prestações anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.

A parte autora apresentou as contrarrazões (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 148, CONTRAZAP1).

Ministério Público Federal manifestou-se em seu parecer pelo desprovimento da apelação interposta (evento 4, PROMOÇÃO1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500276v5 e do código CRC c767af6e.

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Signatário (a): LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS
Data e Hora: 22/6/2023, às 7:56:32

Apelação Cível Nº 0020206-16.2016.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível, interposta pelo INSS, da sentença, proferida pela 6ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 117, SENT35), que, nos autos da ação ajuizada por  M. A. B., representado por Tarcisio Olivio Bourguignon, julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte ao autor em razão do óbito de seu pai, José Moreira Bourguignon, em 28/12/1993, desde a data de seu requerimento administrativo (21/09/2006), com a condenação a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório.

Em razão do falecimento do autor, em 11/07/2020, foi deferida a habilitação da viúva, E. M. P. BOURGUIGNON, na qualidade de sucessora processual, com base no art. 688, II, do CPC/2015 e nos termos da segunda parte do art. 112 da Lei 8.213/91 (evento 81, DESPADEC1). 

A sentença apelada afastou expressamente a remessa necessária.

Inicialmente, conheço da apelação interposta, uma vez que presentes os seus requisitos e pressupostos de admissibilidade.

I- DA PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte é disciplinada pela Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela legislação previdenciária vigente à época do óbito do segurado (princípio tempus regit actum), e é devida ao conjunto dos dependentes do segurado da Previdência Social que falece, aposentado ou não, conforme dispõe o artigo 74, do referido diploma legal. Acrescenta-se que o benefício independe de carência, consoante o artigo 26, I, da mesma lei.

Ao pleitear a pensão por morte, todo requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: o óbito do instituidor, a demonstração da qualidade de segurado do falecido na data do óbito e a relação de dependência com o segurado falecido.

No caso concreto, há controvérsia a respeito da existência de dependência econômica do filho maior inválido com o instituidor do benefício. 

II- DA COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE

O evento morte do instituidor da pensão, José Moreira Bourguignon, ocorreu em 28/12/1993, e foi devidamente comprovado, conforme certidão de óbito (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 16, OUT8 , fl. 2), assim como a manutenção de sua qualidade de segurado na data do falecimento resultante da percepção de aposentadoria por idade, NB 082.625.268-0.

O art. 16 da Lei 8.213/91 estabelece os dependentes do segurado:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

 (...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

A parte autora aduz que, em razão de estar acometido de doença incapacitante, a referida pensão não deveria ter sido indeferida.

Na data do óbito do segurado, em 28/12/1993, o autor possuía 29 anos de idade (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 1, OUT1, fl. 10). De acordo com o laudo médico e o pericial anexados (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 1, OUT2, fl. 8 e processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 86, OUT24), o requerente já era portador de esquizofrenia residual (CID F20.5), desde 1982. Em razão disso, em 16/07/2019, requereu ao INSS o benefício de pensão por morte, na condição de filho maior inválido (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 1, OUT1, fl. 15), que foi indeferido.

A doença o tornou incapacitado para o exercício do trabalho ou atividade habitual. Trata-se de estágio crônico da evolução de uma doença esquizofrênica, com uma progressão nítida de um estágio precoce para um estágio tardio, o qual se caracteriza pela presença persistente de sintomas “negativos” tais como lentidão psicomotora; hipoatividade; embotamento afetivo; passividade e falta de inciativa; pobreza da quantidade e do conteúdo do discurso; pouca comunicação não-verbal (expressão facial, contato ocular, modulação da voz e gestos), falta de cuidados pessoais e desempenho social medíocre.

De fato, a jurisprudência é pacífica quanto à compreensão de que o filho inválido faz jus à pensão por morte, ainda que a invalidez seja reconhecida posteriormente ao advento dos 21 anos de idade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1718849 2017.03.09821-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:02/08/2018;TRF-3 - ApCiv: 59251531220194039999 SP, Relator: Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, Data de Julgamento: 10/03/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/03/2020).

É bem verdade que o autor foi casado com Elionor Maria Pignaton Bourguignon pelo breve período de 3 meses (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 16, OUT8, fl. 36). Contudo, o matrimônio por si só não tem o condão de retirar, para este tipo de beneficiário, a sua qualidade de dependente em relação ao instituidor.

Não há previsão legal que vede a concessão do benefício para o filho inválido que case.

Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, art. 17:

“A perda da qualidade de dependente ocorre:

 (...)

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade ou pela emancipação, salvo se inválidos;” 

 Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVALIDEZ APÓS A MAIORIDADE. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. SENTENÇA MANTIDA. CONSECTÁRIOS.

1. Conforme interativa jurisprudência, os requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por morte devem estar preenchidos na data do óbito, observada a legislação vigente à época.

2. Na esteira do entendimento consolidado no âmbito do Superior de Justiça, é irrelevante o fato de a invalidez ter ocorrido após a aquisição da maioridade, uma vez que, nos termos do artigo 16, III c/c parágrafo 4º, da Lei 8.213/91, é devida a pensão por morte ao filho maior inválido.

3. A condição para a concessão da pensão, tratando-se de filho maior e inválido, é a comprovação de que o pretenso beneficiário seja ou esteja inválido na data do óbito do instituidor do benefício, não sendo necessária a comprovação da dependência econômica, embora tenha sido demonstrada no caso em exame.

4. Não há vedação legal à concessão de pensão por morte ao filho maior inválido que seja casado, de forma que essa circunstância não impede a concessão do benefício.

5. Sentença mantida em sua essência, mantida em sua essência, inclusive quanto ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais consectários.

6. Juros mora e correção monetária de acordo com os critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE.

7. Isenção de custas processuais na forma da lei.

8. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial parcialmente provida (item 6).

(TRF-1 - AC: 00056234320114013800, Relator: JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 09/09/2019, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, Data de Publicação: 12/11/2019)

Conforme o extrato de CNIS (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 16, OUT7), o apelado exerceu atividade laborativa. 

Os parcos recolhimentos de contribuição previdenciária pela empresa VITORIA LUZ CONSTRUÇÕES LTDA - EPP., no ano de 2016, não sugerem a ausência de incapacidade laborativa total e de dependência econômica.

Ademais, a nova redação do inciso I, do art. 16, da Lei 8.213/91, desvinculou a noção de deficiência da noção de incapacidade para o trabalho, e o fez de modo a garantir ao deficiente, não necessariamente incapaz, a proteção social na condição de dependente de segurado do RGPS.

Por isso, no caso, ao se tratar de deficiente, não se exige a existência de sua incapacidade laborativa, mas sim, nos termos do art. 2º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146/15, a existência de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade em igualdade de condições com as demais.

Tal entendimento é robustecido, em âmbito previdenciário, com o §6º no art. 77 da Lei nº 8.213/91:

“O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.“

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDENCIA ECONOMICA PRESUMIDA. LEI Nº 13.146/2015.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2.Aplica-se ao filho inválido o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores.

3. A Lei nº 13.146/2015, ao modificar o art. 16, inciso I da LBPS, ampliou o rol dos dependentes, incluindo o filho "inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave" .Tal dispositivo, portanto, passou a deixar claro que, conquanto capaz de exercer atividade laborativa, o deficiente continua presumidamente dependente para fins previdenciários.

3. Hipótese que não houve qualquer alegação no sentido de que o réu não seja mais portador de retardo mental leve (CID F 70) e transtorno específico misto do desenvolvimento (CID F 83), tampouco que sua incapacidade civil tenha sido revogada.

(TRF4 5007135-05.2015.4.04.7113, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 17/10/2017)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA INVÁLIDA. ÓBITO DA GENITORA OCORRIDO EM 2016, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADA. APOSENTADORIA POR IDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PERÍCIA MÉDICA. PARALISIA ESPÁSTICA DE MEMBROS INFERIORES. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA. COTA DE DEFICIENTE. INCAPACIDADE ADVINDA ANTERIORMENTE AO ÓBITO DA SEGURADA. TERMO INICIAL. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

- O óbito de Altina Pestana, ocorrido em 15 de outubro de 2016, está comprovado pela respectiva certidão

- Também restou superado o requisito da qualidade de segurada, uma vez que a de cujus era titular de aposentadoria por idade (NB 41/138.662.453-2), desde 06 de setembro de 2005, cuja cessação decorreu de seu falecimento

- A dependência econômica do filho maior e inválido é relativa e pode ser suprimida por provas em sentido contrário. Precedentes desta Egrégia Corte

- Submetida a exame pericial na esfera administrativa, por ocasião do requerimento da pensão, o perito constatou que ser a requerente portadora de sequelas em MMII (membros inferiores) devido a quadro de paralisia espástica, fez várias cirurgias na bacia, joelhos e tendão de aquiles em sua infância, para correção de deformidade, apresenta certa limitação de marcha MMSS (membros superiores) e cognitivo está preservado. No entanto, concluiu estar apta a funções adaptadas, não fazendo jus ao benefício

- No exame pericial realizado na presente demanda, o expert constatou o seguinte diagnóstico: Consta que apresenta sequela de paralisia cerebral por anoxia durante o parto. Ao exame clínico, tem marcha alterada. Flexão de joelhos limitada. Flexo extensão de tornozelos limitada. Há cicatrizes em ambos os membros inferiores. Há estrabismo em olho esquerdo. Não há alteração cognitiva. A Autora é portadora de deficiência desde o nascimento, devido a sequela de paralisia cerebral

- No item conclusão, acrescentou ser a periciada portadora de deficiência desde o nascimento, devido a sequela de paralisia cerebral - O decisum recorrido pautou-se na premissa de que a deficiência atinge de maneiras diferentes seus portadores, variando conforme seu impedimento natural e especialmente quanto ao meio em que a pessoa está inserida, sendo classificada em graus (leve, moderada e grave)

- Com relação ao grau da deficiência (leve, moderada ou grave – quesito 3), o laudo pericial concluiu pela pontuação total de 3.825 pontos, o que, de acordo com o aludido critério e ao reverso do que constou no decisum, a postulante deveria ser enquadrada como portadora de deficiência grave

- Também instrui a presente demanda o laudo socioeconômico, com data de 24 de fevereiro de 2022, com a conclusão de que, na análise do nível de independência para a participação e desempenho de atividades, objeto deste laudo, a periciada é qualificada como tendo alta dependência do auxílio de terceiros para as atividades da vida diária

- Os extratos do CNIS, carreados aos autos pelo INSS, revelam a existência de vínculos empregatícios estabelecidos pela parte autora, nos seguintes interregnos: 05/ 02/1990 a 02/12/1998; 27/03/2001 a 03/07/2001; 23/ 05/2002 a 31/07/2002; 05/08/2002 a 05/03/2004; 19/07/2007 a 01/07/2009; 06/07/2009 a 14/10/2014; 05/ 02/2014 a 08/05/2015; 04/06/2018 até os dias atuais

- Conforme ressaltou o Ministério Público Federal em seu parecer, do ponto de vista funcional, ainda que a autora consiga exercer atividade laborativa sob cota de deficiente, não consegue competir em igualdade de condições com os demais, não sendo possível afirmar a sua independência econômica

- Destaco que, ao proceder à alteração do inciso I, do art. 16, da Lei 8.213/91, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei n.º 13.146/15, quis desvincular a noção de deficiência da noção de incapacidade para o trabalho, e o fez de modo a garantir ao deficiente - não necessariamente incapaz, a proteção social na condição de dependente de segurado do RGPS

- Por isso, no caso, em se tratando de deficiência, não se exige a existência de incapacidade laborativa, mas sim, nos termos do art. 2.º, do estatuto, a existência de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade em igualdade de condições com as demais

- Prova disso é a previsão constante no § 6.º, do art. 77, da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei n.º 13.183/15, que não impede a concessão ou a manutenção da pensão por morte ao dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave que exerça atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual

- A lei não exige que a invalidez deva existir desde o nascimento ou que tenha sido adquirida até aos 21 anos de idade para que o filho possa ser considerado beneficiário do genitor. O que a norma considera para estabelecer a relação de dependência é a invalidez, seja ela de nascença ou posteriormente adquirida. Precedente: STJ, Segunda Turma, AREsp 1570257/ RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje 19/12/2019

- Restou demonstrado que a parte autora já se encontrava inválida ao tempo do falecimento da genitora e que dela dependia financeiramente

- O termo inicial é fixado na data do óbito, em respeito ao disposto no artigo 74, I da Lei de Benefícios

- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux - Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária - Por se tratar de demanda aforada no Estado de São Paulo, o INSS é isento de custas e despesas processuais, com respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II,do § 4º, c.c. § 11, do artigo 85, do CPC/2015

- Apelação da parte autora a qual se dá provimento.

(TRF-3 - ApCiv: 50024860420214036114 SP, Relator: Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, Data de Julgamento: 16/02/2023, 9ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 17/02/2023)

 Em conclusão, está devidamente reconhecida a qualidade de dependente econômico da parte autora.

III- DA PRESCRIÇÃO

 Passa-se a analisar a ocorrência da prescrição, como alegado pela  autarquia apelante, a considerar que entre a data do indeferimento administrativo, até a data do ajuizamento da ação, teria transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.

A demanda versa sobre recebimento de pensão por morte, é pacífico o entendimento segundo o qual o direito à pensão é regido pelas normas em vigor à data do evento morte (STF, AI 448.834-3/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 08.08.2003), em consonância com o que dispõe a Súmula 340 do STJ (“A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado").

Na espécie, não há que se falar do prazo quinquenal do Decreto nº.20.910/32, uma vez que a matéria rege-se por lei especial, consoante o art. 103, caput da Lei 8.213/91, com a redação vigente à época do óbito do ex-segurado (ocorrido o óbito do instituidor da pensão em 28/12/1993), in verbis:

"Art. 103. É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.  (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)"

Como se vê, o dispositivo legal trata da hipótese de revisão do ato de concessão do benefício, que não corresponde ao caso vertente.  Ainda que assim não fosse, havendo decisão que indeferiu de forma definitiva no âmbito administrativo, o prazo de decadência do direito é contado a partir do dia em que o requerente tomou conhecimento da decisão administrativa definitiva, na dicção literal da norma.

 Ressalte-se que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no artigo 4º do Decreto nº 20.910/1932:

“Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.”

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição.

A suspensão se mantém durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação (20/07/2016) e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

 No caso dos autos, contudo, pode-se considerar que o prazo de decadência sequer começou a fluir, na medida em que o INSS apresentou prova da decisão indeferitória, 02/12/2009 (processo 0020206-16.2016.4.02.5001/ES, evento 16, OUT9, fl. 44), contudo não apresentou nos autos que o requerente tenha sido dela notificada em determinada data.

Desse modo, restou afastada a decadência, tal qual a prescrição, cujo prazo ficou suspenso enquanto perdurou o respectivo processo administrativo, até que fosse intimado o interessado de sua conclusão, o que não ocorreu.

IV - DA TAXA SELIC E A EC Nº 113/2021

A correção monetária e juros de mora são parte acessória da condenação, visto que integram ou compreendem-se necessariamente no pedido, ainda que omissos na petição inicial, segundo o disposto no artigo 322, caput, do CPC.

Por se tratar de matéria de ordem pública, podem ser examinados, de ofício, em segundo grau de jurisdição, salvo se a questão estiver preclusa em razão de decisão judicial anterior não impugnada através de recurso.

A sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21, ou seja, 09-12-2021, que previu a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações pecuniárias que envolvam a Fazenda Pública, qualquer que seja sua espécie. Nesta situação, obviamente, o juízo de primeiro grau não poderia se manifestar acerca daquele critério, nem tampouco determinar sua aplicação, visto que ele não existia juridicamente ao tempo do julgamento.

Não há que se falar, pois, em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Isto porque se trata de uma relação jurídica de trato continuado e há alteração fática ou normativa superveniente, o que faz incidir o artigo 505, I, do CPC/15, que reproduz regra contida no artigo 471, I, do CPC/73.

A obrigação pecuniária somente estará extinta com o pagamento na fase de cumprimento e, por isso, a correção monetária e os juros de mora incidem, mês a mês, desde o termo inicial da dívida até sua extinção.

A determinação de novo critério não ofende o título, a coisa julgada, pois não desfaz ou contradiz a sentença na medida em que os critérios nela fixados serão aplicados até a entrada em vigor do novo índice, que não incidirá retroativamente, mas só após o começo de sua vigência, que foi posterior à sentença, ao acórdão, ou ao trânsito em julgado, conforme o caso.

Em outras palavras, os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

 Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pela sentença a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC/15, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. DETERMINO, DE OFÍCIO, que a partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC sobre as parcelas vencidas, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500277v12 e do código CRC 6bb921b4.

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Data e Hora: 21/7/2023, às 7:23:1

Apelação Cível Nº 0020206-16.2016.4.02.5001/ES

EMENTA

processo civil. PREVIDENCIÁRIO.  APELAÇÃO DO INSS. remessa NECESSÁRIA dispensada na sentença. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO.  DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. ART. 16, § 4º, DA LEI 8.213/91. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA PROLATADA ANTERIORMENTE À EC Nº 113/21. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC COMO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DE 09/12/2021. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

1. Trata-se de apelação cível, interposta pelo INSS, da sentença, que, nos autos da ação ajuizada por  M. A. B., representado por Tarcisio Olivio Bourguignon, julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte ao autor em razão do óbito de seu pai, José Moreira Bourguignon, em 28/12/1993, desde a data de seu requerimento administrativo (21/09/2006), com a condenação a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório. A sentença apelada afastou expressamente a remessa necessária.

2. Em razão do falecimento do autor, em 11/07/2020, foi deferida a habilitação da viúva, E. M. P. BOURGUIGNON, na qualidade de sucessora processual.

3. A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

4. No caso, como óbito do instituidor da pensão, José Moreira Bourguignon, ocorreu em 28/12/1993, a legislação aplicável à espécie é a Lei n.º 8.213/91. O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da Previdência Social e encontra-se disciplinado no artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

5. No caso concreto, há controvérsia a respeito da existência de dependência econômica do filho maior inválido com o instituidor do benefício. 

6. Na data do óbito do segurado, em 28/12/1993, o autor possuía 29 anos de idade. De acordo com o laudo médico e o pericial anexados, o requerente já era portador de esquizofrenia residual (CID F20.5), desde 1982. Em razão disso, em 16/07/2019, requereu ao INSS o benefício de pensão por morte, na condição de filho maior inválido, que foi indeferido.

7. A jurisprudência é pacífica quanto à compreensão de que o filho inválido faz jus à pensão por morte, ainda que a invalidez seja reconhecida posteriormente ao advento dos 21 anos de idade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

8. O autor foi casado com Elionor Maria Pignaton Bourguignon. Contudo, o matrimônio por si só não tem o condão de retirar, para este tipo de beneficiário, a sua qualidade de dependente em relação ao instituidor. Inexiste previsão legal que vede a concessão do benefício para o filho inválido que case.

9. Conforme o extrato de CNIS, o apelado exerceu atividade laborativa.  Contudo, os parcos recolhimentos de contribuição previdenciária pela empresa VITORIA LUZ CONSTRUÇÕES LTDA - EPP., no ano de 2016, não sugerem a ausência de incapacidade laborativa total e de dependência econômica.

10.  A redação do inciso I, do art. 16, da Lei 8.213/91, desvinculou a noção de deficiência da noção de incapacidade para o trabalho, e o fez de modo a garantir ao deficiente, não necessariamente incapaz, a proteção social na condição de dependente de segurado do RGPS.

11. Ao se tratar de deficiente, não se exige a existência de sua incapacidade laborativa, mas sim, nos termos do art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146/15, a existência de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade em igualdade de condições com as demais. Tal entendimento é robustecido, em âmbito previdenciário, com o §6º do art. 77 da Lei nº 8.213/91.

12. Passa-se a analisar a ocorrência da prescrição, como alegado pela autarquia apelante, a considerar que entre a data do indeferimento administrativo, até a data do ajuizamento da ação, teria transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.

13. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação (20/07/2016) e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

14.  No caso dos autos, o prazo de decadência sequer começou a fluir, na medida em que o INSS apresentou prova da decisão indeferitória, 02/12/2009, contudo não apresentou nos autos que o requerente tenha sido dela notificada em determinada data.

15.  Restou afastada a decadência, tanto quanto a prescrição, cujo prazo ficou suspenso enquanto perdurou o respectivo processo administrativo, até que fosse intimado o interessado de sua conclusão, o que não ocorreu.

16. A sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21, que previu a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações pecuniárias que envolvam a Fazenda Pública, qualquer que seja sua espécie. Nesta situação, obviamente, o juízo de primeiro grau não poderia se manifestar acerca daquele critério, nem tampouco determinar sua aplicação, visto que ele não existia juridicamente ao tempo do julgamento.

17. Não há, pois, preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

18. Majoração, em 1%, dos honorários advocatícios fixados em desfavor do INSS pela sentença apelada.

19. Apelação do INSS desprovida. Determinação, de ofício, no sentido de que a partir de 09 de dezembro de 2021 incidirá apenas a taxa SELIC sobre as parcelas vencidas, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pela sentença a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC/15, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. DETERMINO, DE OFÍCIO, que a partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC sobre as parcelas vencidas, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001500278v4 e do código CRC cf829000.

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Data e Hora: 21/7/2023, às 7:23:1

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/07/2023

Apelação Cível Nº 0020206-16.2016.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário