Agravo de Instrumento Nº 0005214-18.2016.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por H. P. N. e J. A. P. H., em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que, ratificou o decisum prolatado, ainda que por juiz posteriormente declarado impedido, no sentido de rejeitar as exceções de pré-executividade apresentadas, para manter o redirecionamento da execução fiscal n.º 0002828-67.2004.4.02.5001 em desfavor dos excipientes (cf. eventos 280 e 334).
Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, em síntese: 1) que a pretensão está coberta pela prescrição, eis que a execução fiscal foi proposta em 14/05/2004, enquanto os tributos cobrados são do período de 1996/1998; 2) que a União se limitou a buscar a citação no endereço da sede da empresa devedora, estendendo, posteriormente, aos endereços de suas filiais, sendo que a citação do representante legal da devedora deixou de ser realizada por desídia do oficial de justiça, que se limitou a afirmar que o mesmo residia no local, mas, segundo informações dos porteiros do condomínio, não estava em casa; 3) que não se preocupou em providenciar a interrupção da prescrição, com a citação editalícia; 4) que o redirecionamento da execução foi pleiteado em 23/09/2010 e a citação ocorreu somente em 2013, 09 (nove) anos após a propositura da execução; 5) que não eram diretores na época dos fatos geradores (1996/1997/fevereiro de 1998) e saíram com a sociedade solvente; 6) “O agravante J. A. P. H. simplesmente foi incluído no polo passivo da demanda por ter sido nomeado diretor da Asia Motors do Brasil S.A. em 01/05/1998, permanecendo no cargo até 15/08/1999 (data em que entregou sua carta de renúncia), registrada na JUCEBA sob nº 96203271, em 30/08/1999” e, “Da mesma forma, o agravante H. P. N. foi incluído por ter sido nomeado diretor da mesma sociedade em 01/05/1998, permanecendo no cargo até 23.05.2001, quando renunciou ao cargo (carta registrada na JUCEB em 13/06/2001)”; 7) a falta de comprovação da dissolução irregular da empresa devedora, a considerar, nesse aspecto, que “a sociedade estava operando normalmente (e o fez até, no mínimo, 2008, já que apresentou Informes de Renda (IRPJ) até aquela época)”; 8) que os diretores não tinham autonomia para decidir pontos relativos à montagem da fábrica, e, consequentemente, o aproveitamento ou pagamento de tributos decorrentes dessa montagem, eis que “a sociedade Asia Motors do Brasil S.A. possui Conselho de Administração, responsável direto pelas diretrizes da empresa”; 9) que a principal acionista da devedora, com plenas condições de suportar o enorme débito deixado pela executada (a Kia Motors e, sucessivamente, a Hyundai Motors, com fábrica no Brasil), não foi incluída no polo passivo, passando a responsabilidade diretamente aos diretores que não possuíam poder de comando; 10) a não aplicação do art. 50 do CC, já que não agiu em momento algum com dolo, não praticou fraude, nem participou de desvio de finalidade ou confusão de patrimônio, até porque, quando de sua nomeação, era somente o responsável pela área de vendas da companhia, sendo insuficiente a simples alegação de que a sociedade encerrou as suas atividades irregularmente; e 11) a não aplicação do art. 135 do CTN, eis que este só encontra aplicação quando o ato de infração à lei societária, contrato social ou estatuto cometido pelo administrador for realizado à revelia da sociedade, o que não ocorreu. Nesse último ponto, enfatiza que “a real administração da sociedade era realizada pelo Conselho de Administração, a quem competiu a decisão de ingresso no Regime Automotivo; a decisão por montar a fábrica, e a de utilizar os benefícios fiscais decorrentes do Regime”; 12) que assumiram como “diretor da devedora em 1998, após os fatos geradores dos tributos cobrados, sendo, portanto, parte ilegítima para responder à ação”.
Outrossim, pede vênia para incluir, entre “seus argumentos deduzidos na exceção de pré-executividade, que não foram abordados pelo d. Magistrado de primeira instância”, a tese de que “se manobra houve para afastar a Asia Motors da cobrança de tributos, não passou pelo ora agravante”, uma vez que :“O principal executivo da Asia Motors (seu presidente) era o Sr. W. A. L.”; “Referido senhor constava como diretor da sociedade Skill Participações Ltda., que por sua vez era sócia quotista da Pearl Participações Ltda. Esta última, por força de transformação societária, passou a se denominar CN Auto S.A., que tem como acionistas a mesma Skill e Pedro Armenio Pereira Lopes (filho do Sr. Washington), juntamente com outra sociedade (Omni Holding Ltda.)”; e que “A sociedade CN Auto S.A. é a responsável pela importação de veículos denominados Towner e Topic (as mesmas denominações dos veículos Asia Motors), importados da China”.
A União Federal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento (evento 9).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme visto, trata-se de agravo de instrumento interposto por H. P. N. e J. A. P. H., em face da decisão que ratificou o decisum prolatado, ainda que por juiz posteriormente declarado impedido, no sentido de rejeitar as exceções de pré-executividade apresentadas, para manter o redirecionamento da execução fiscal n.º 0002828-67.2004.4.02.5001 em desfavor dos excipientes (cf. eventos 280 e 334).
Merece prosperar o agravo.
Os agravantes defendem, especialmente, a impossibilidade de serem responsabilizados pela quitação dos débitos exigidos da devedora originária, ASIA MOTORS DO BRASIL S.A., uma vez que, ao seu ver, não há comprovação da subsunção do caso concreto às normas trazidas pelo art. 50 do CC e/ou art. 135, inciso III, do CTN.
A decisão que deferiu o pedido de redirecionamento do executivo em face dos recorrentes, o fez sob os seguintes fundamentos:
“(...) No caso dos autos, restou demonstrado que a base dados do CNPJ da empresa executada indicava que o quadro acionário desta era integrado pelas pessoas jurídicas SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, SET TRADING S/A e JBP DO BRASIL LTDA, e pessoas físicas J. K. L., F. A. F., W. A. L. e C. J. J., conforme fls. 194/207. Tais informações são extraídas de declarações da própria parte contribuinte remetidas ao Fisco.
Restou também demonstrado, nos autos, por meio das informações lançadas no cadastro da Junta Comercial (fls. 286/292), com base no estatuto social da sociedade devedora, cujo último arquivamento ocorreu em 06.03.1998, que foram constituídas, como acionistas e diretores daquela empresa, as seguintes pessoas físicas e jurídicas: SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S/A, SETCO INDÚSTRIA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (atual SET TRADING S/A), J. A. B., S. T. S., Z. M. Y., MAN KEUNLEE, R. G. M. D., W. A. L., H. A. L., JOSE AMERICO PERES HUERTAS e H. P. N..
Nesse contexto, não há dúvidas, portanto, que, no caso dos autos, há um grupo formado por empresas atuantes no mesmo ramo, o que reforça a idéia de um mesmo empreendimento fracionado através de várias pessoas jurídicas, que foram sendo criadas no lastro da sociedade original, ÁSIA MOTORS DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO S/A, aproveitando-se de toda sua estrutura, com o explícito objetivo de fraudar o Fisco.
Os elementos dos autos sinalizam que as diversas empresas apontadas exerciam (ou exercem) suas atividades sob a mesma unidade gerencial e com estrutura meramente formal, o que chancela a desconsideração excepcional da pessoa jurídica da executada.
Por esse motivo, deve ser acolhida a pretensão da UNIÃO em se estenderem os efeitos subjetivos da decisão de fl. 253, para os demais diretores da pessoa jurídica indicados no estatuto social (J. A. B., S. T. S., Z. M. Y., MAN KEUNLEE, R. G. M. D., W. A. L., H. A. L., JOSE AMERICO PERES HUERTAS e H. P. N.), que deverão ser incluídos nessa execução fiscal, como corresponsáveis tributários solidários, nos termos do art. 135, III, do CTN.
Nos termos acima expostos, deverá o feito ainda ser redirecionado em face das pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico de fato liderado pela empresa executada (SET TRADING S/A, SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA e JBP DO BRASIL LTDA.).
Ante o exposto, DEFIRO a pretensão externada pela UNIÃO, determinando, por força da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CCB), e ainda com fulcro nos arts. 133, II, e 124, II, ambos do CTN, a inclusão, no polo passivo desta ação, das pessoas jurídicas SET TRADING S/A (CNPJ 31.783.947/0001-40), SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA (CNPJ 00.815.494/0001-07) e JBP DO BRASIL LTDA (CNPJ 00.255.571/0001-77), e das pessoas físicas H. A. L. (CPF 525.931.428-04), R. G. M. D. (CPF 078.786.808-68), J. A. B. (CPF 565.508.638-72), S. T. S. (CPF 216.372.128-01), Z. M. Y. (CPF 215.803.318-58), J. A. P. H. (CPF 052.327.568-42), H. P. N. (CPF 297.535.898-91), F. A. F. (CPF 146.469.828-70), C. J. J. (CPF 05.327.588-60) e J. K. L. (CPF 214.306.148-03), conforme art. 135, III, do CTN(...)” (evento 217)
Já o decisum que rejeitou as peças de defesa dos agravantes assim dispôs:
“...O Direito Tributário adotou a relativização do princípio da separação entre a pessoa jurídica e os integrantes que a compõe. O substrato legal empregado cinge-se à disposição contida no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que serão responsáveis, pessoalmente, pelos créditos correspondentes à obrigação tributária decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Isto é, na espécie de responsabilidade descrita nesse dispositivo, assume o terceiro o dever de saldar dívidas oriundas de obrigações tributárias, cujo objeto é pagar tributo ou penalidade pecuniária. Assim, nessa premissa, as pessoas indicadas nos respectivos incisos, em especial no III, têm responsabilidade maior.
O art. 135 do Código Tributário Nacional cuida da responsabilidade "pessoal", em que o "contribuinte" é o gerente que agiu com excesso de poderes por infração à lei, não a empresa, que sequer é executada. Não é necessário que o sócio-gerente faça parte do processo administrativo-fiscal, nem que seu nome conste da CDA para que, em processo de execução fiscal movido contra a empresa, possa ser citado como responsável tributário. Reafirme-se, por necessário, que os sócios respondem pelos débitos da sociedade independentemente de figurarem na Certidão de Dívida Ativa como codevedores. Além disso, o redirecionamento da execução contra sócio que se entende, nos termos da lei, corresponsável tributário, é medida ínsita ao direito de ação da parte exequente, dela podendo se valer mesmo que não conste da Certidão de Dívida Ativa o nome do sócio - art. 134, III, Código Tributário Nacional. Para inclusão de corresponsável no polo passivo de execução fiscal, a parte exequente não necessita comprovar nada além da CDA (Lei n. 6.830/1980).
O Código Civil, por seu turno, positivou, em seu artigo 50, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ao estabelecer que havendo “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir (...) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Analisando esse dispositivo legal e os preceitos do CTN, vislumbra-se que a pretensão do CCB, em casos específicos (abuso da personalidade jurídica ou atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei), é garantir aos credores, civis e tributários, o recebimento de seus créditos em relação às pessoas jurídicas, ainda que para isso seja necessário utilizar-se de bens particulares dos administradores ou sócios.
Registre-se que o preceito civil tem alcance maior que aquele previsto na legislação tributária, pois atinge os bens dos diretores e sócios, enquanto no CTN, somente dos administradores diretamente envolvidos com o fato gerador da obrigação tributária.
No caso dos autos, foi devidamente comprovada a prática de ato irregular pelos sócios e administradores das empresas envolvidas no grupo econômico de fato.
A decisão às fls. 939-944 foi bem clara ao dispor que a base de dados do CNPJ da empresa executada originária indicava que o seu quadro societário era integrado pelas pessoas jurídicas SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, SET TRADING S/A e JBP DO BRASIL TLDA e pelas pessoas físicas J. K. L., F. A. F., W. A. L. e C. J. J., e que a base de dados da Junta Comercial revelava que eram acionistas da empresa as pessoas jurídicas SET PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S/A, SETCO INDÚSTRIA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (atual SET TRADING S/A) e as pessoas físicas J. A. B., S. T. S., Z. M. Y., MAN KEUNLEE, R. G. M. D., W. A. L., H. A. L. e os excipientes JOSE AMÉRICO PERES HUERTAS e H. P. N..
Em razão disso, concluiu-se que haveria um grupo formado por empresas atuantes no mesmo ramo, criadas no lastro da sociedade original (ÁSIA MOTORS DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO S/A), aproveitando-se de sua estrutura, com o explícito objetivo de fraudar o Fisco Federal, motivo pelo qual foi declarada a desconsideração da personalidade jurídica de tais empreendimentos, por força do art. 50 do CCB, com a inclusão de todas elas no polo passivo desta ação, inclusive de seus sócios/gestores.
Trata-se de responsabilidade solidária, na qual o responsável se coloca na mesma posição da parte contribuinte desde a ocorrência do fato gerador, sendo assim irrelevante a alegação dos excipientes de que não exerciam poderes de gestão à época da ocorrência dos fatos que deram ensejo à presente cobrança.
Ante o exposto, REJEITO AS EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ÀS FLS. 1.009-1.059 E 1.084-1.137...” (evento 280)
Os excipientes, num primeiro momento, se insurgiram contra a decisão supra, mediante a interposição do agravo de instrumento n.º 0003728-66.2014.4.02.000. Contudo, ao referido agravo, esta Turma Especializada deu parcial provimento, “para declarar nula a decisão impugnada, diante do impedimento do magistrado que a prolatou, a fim de que outro juiz examine as exceções de pré-executividade apresentadas pelos recorrentes”. Confira-se a respectiva ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUIZ FEDERAL. PROLATOR DA DECISÃO IMPUGNADA. ATUAÇÃO ANTERIOR NO PROCESSO. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. IMPEDIMENTO. NULIDADE DA DECISÃO.
1. É possível observar dos documentos que acompanham o presente recurso, concernentes à execução fiscal originária, que o Magistrado prolator da decisão impugnada atuou no processo na condição de Procurador da Fazenda Nacional, o que configura o impedimento previsto no artigo 134, IV, do Código de Processo Civil/73.
2. Considerando que o impedimento é matéria de ordem pública, deve ser conhecida de ofício pelo Tribunal para anular a decisão em comento, a fim de que outro magistrado examine as exceções de pré-executividade apresentadas pelos recorrentes.
3. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.”
Assim que tomou ciência do resultado do recurso interposto, o Juízo de Origem, em 14/04/2016, prolatou a seguinte decisão, saneando o feito:
“Ratifico todos os atos prolatados pelo juízo anterior, incluindo a decisão sobre a exceção de pré-executividade (fls.1200/1203), visto que a decisão está em harmonia com a Jurisprudência pacífica do E.STJ.
Intime-se a H. P. N. e J. A. P. H. desta decisão, suspendendo os atos constritivos contra estes executados até a preclusão desta decisão, a fim de não causar prejuízos pela anulação da decisão anterior.
Após, dê-se vista dos autos a União para requerer o que for de direito no prazo de 40 (quarenta) dias.” (evento 334)
Como se vê, a decisão de fls. 1200/1203, qual seja, aquela constante do evento 280 dos autos originários, foi ratificada, em decorrência do que os agravantes ora esperam o julgamento do presente agravo de instrumento.
Pois bem. O que se observa é que, na verdade, a inclusão e manutenção de H. P. N. e JOSÉ AMÉRICO PEREZ HUERTA como corresponsáveis da dívida foi determinada em decisão ultra petita (evento 217), já que o pedido da União Federal com relação aos mesmos foi limitado e não foi precedido da tese de envolvimento desses diretores com outras empresas, a sugerir sua participação no grupo econômico. Inclusive, verifica-se anterior petição fazendária, datada de 26/08/2009, em que a própria credora, ao pleitear a citação editalícia dos devedores e a quebra de sigilo fiscal do representante legal W. A. L. e de sua cônjuge, aponta a necessidade de maiores diligências, reconhecendo não possuir documentos capazes de comprovar a existência de um grupo econômico mais extenso do que o já apontado inicialmente, qual seja, aquele envolvendo o aludido representante legal, matriz e filiais (evento 236).
Nesse ponto, é de se esclarecer que a supramencionada decisão de redirecionamento aos agravantes (evento 217) foi proferida como decorrência de ter a exequente renovado petição em que buscava a extensão do polo passivo da execução, com base no que dispõem os artigos 134, III, do CTN e 117 e 158 da Lei n.º 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), os quais tratam da responsabilidade do administrador, c/c art. 4º, parágrafo 2º, da Lei n.º 6.830/80 (evento 236), requerendo o reconhecimento da corresponsabilidade pelos débitos exigidos de ASIA MOTORS DO BRASIL SA. às pessoas que tiveram à frente de sua administração, limitada ao período em que isso ocorreu, e a extensão desses efeitos aos diretores constantes da última alteração estatutária levada a registro perante a JCEES, dentre eles, H. P. N. e J. A. P. H., com a indisponibilidade de seus bens e a respectiva citação (evento 237).
Nesse diapasão, embora essa Turma Especializada já tenha reconhecido a existência do grupo econômico fraudulento envolvendo a devedora ASIA MOTORS DO BRASIL em outras ocasiões, como por exemplo, no julgamento dos agravos de instrumento n.º 0101703-88.2014.4.02.0000 e 0006560-38.2015.4.02.0000, e da Apelação e Remessa Necessária n.º 0008023-18.2013.4.02.5001, não se vê nos autos conjunto probatório suficiente para apoiar a decisão a quo no sentido de que os recorrentes participam de tal grupo.
Inclusive, nesse mesmo sentido, posteriormente, entendeu o próprio Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES ao excluir o nome de J. A. P. H. na execução fiscal em apenso à originária, qual seja, a autuada sob n.º 0003818-24.2005.4.02.5001. Explique-se, em outras palavras, que os efeitos da decisão de reconhecimento do grupo econômico ora discutida foram estendidos àquele processo executivo apensado (eventos 201 e 210), no curso do qual, uma vez oposta exceção de pré-executividade por J. A. P. H. (evento 362), o mesmo teve sua pretensão acolhida, sob os seguintes fundamentos:
“...O coexecutado J. A. P. H. logrou êxito em comprovar que se retirou da pessoa jurídica originalmente executada – ÁSIA MOTORS DO BRASIL S/A. – na data de 30-08-1999, conforme registrado na Junta Comercial (documentos do Evento 362 – OUT65), sendo que a pessoa jurídica continuou a funcionar, a indicar que a empresa continuou em funcionamento após a saída do excipiente.
Ou seja, na época em que reconhecida a formação de grupo econômico, o excipiente J. A. P. H. já não exercia qualquer cargo de gestão no empreendimento, de forma que o redirecionamento da execução em face do mesmo mostra-se indevido.
Acrescente-se que o excipiente apenas ingressou no feito executivo em virtude do reconhecimento de grupo econômico, de forma que a responsabilidade somente deve recair sobre aquele sócio que participava do empreendimento em data concomitante à decisão judicial.
Face ao exposto, acolho a exceção de pré-executividade, para o fim de determinar a exclusão de J. A. P. H. do pólo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil...“ (evento 372).
Como visto, a exclusão do nome de J. A. P. H. do polo passivo da ação n.º 0003818-24.2005.4.02.5001, reunida à execução de origem, se deu em virtude de o mesmo não participar da gestão da sociedade ÁSIA MOTORS DO BRASIL S/A. em data concomitante à decisão judicial que reconheceu a formação de grupo econômico no caso concreto. Considerando que a aludida decisão foi prolatada em 14/11/2011 (evento 217 dos autos n.º 0002828-67.2004.4.02.5001), o mesmo raciocínio poderia ser aplicado à H. P. N., o qual, apesar de naqueles autos apenas ter se preocupado em comprovar a impenhorabilidade das verbas que lhe haviam sido constritas (evento 414), renunciou ao cargo de diretor ainda no ano de 2000.
Ainda que não se concorde com tal raciocínio, esmiuçando as provas acostadas aos autos, resta evidenciado que tampouco foram preenchidos os requisitos trazidos pelo art. 135 do CTN para a responsabilização dos dirigentes da pessoa jurídica.
Com efeito, o art. 135 do CTN estabelece que as pessoas referidas no art. 134 do CTN (inciso I), como, por exemplo, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; os mandatários, prepostos e empregados (inciso II); e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III) são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Acrescente-se o teor da Súmula 435 do STJ:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Nessa toada, com relação à ocorrência de dissolução irregular ocorrida no caso em apreço, explica-se que, em diligência citatória, o oficial de justiça competente, apesar de não ter não ter encontrado a devedora e/ou seu representante legal no local diligenciado, obteve endereço da empresa matriz, supostamente sediada na Bahia. Expedida carta precatória no ano de 2005, a devedora não foi encontrada em sua sede, conforme certidão datada de 04/04/2006 (evento 233).
No tocante às provas carreadas aos autos, evidencia-se que a União, com intuito de demonstrar que, quando praticados os fatos geradores de 1998, os recorrentes geriam a empresa devedora, motivo pelo qual deveriam arcar com os débitos inscritos em nome dela, juntou uma cópia de consulta realizada junto à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES), apontando que H. P. N. e J. A. P. H. figuravam como diretores da ASIA MOTORS DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO S.A., com data de entrada em 30/01/98. Contudo, observa-se que o mês e ano foram, no aludido documento, inseridos à mão, assim como outras anotações lá constantes (evento 237).
Em contrapartida, os excipientes buscaram comprovar que, apesar de nomeados um pouco antes, apenas tomaram posse e efetivamente exerceram o cargo de direção da empresa devedora a partir de maio de 1998. H. P. N. acostou aos autos: cópia de sua CTPS, demonstrando que o mesmo foi empregado da ASIA MOTORS DO BRASIL de 02/01/95 a 30/04/98, ocupando o cargo de gerente de controladoria, e cumpriu aviso prévio no mês de abril de 1998; documento da Junta Comercial do Estado da Bahia (JUCEB) atestando o arquivamento do pedido de desligamento de diretor da sociedade feito por Humberto em 13/06/2001; e cópia da carta de renúncia por ele enviada aos cuidados do ‘Conselho de Administração’, formalizando o fato de que já havia renunciado à direção desde 31/10/2000 (evento 274). Já J. A. P. H. demonstrou constar em sua CTPS que atuou como gerente de vendas desde 01/09/93 a 30/04/98, quando findou seu vínculo empregatício com a ASIA MOTORS DO BRASIL; bem como que seu pleito de renúncia à diretoria data de agosto de 1999, conforme carta registrada na JUCEB (evento 276). Este último agravante também acostou à exceção de pré-executividade por ele apresentada nos autos de execução fiscal n.º 0003818-24.2005.4.02.5001, que, frise-se, se encontra reunida à ação originária, a ‘Ata de Reunião do Conselho de Administração’ datada de 22/01/1998, na qual consta a nomeação, dentre outros, dos recorrentes como diretores da ASIA MOTORS DO BRASIL S.A., bem como o esclarecimento de que “Os Diretores eleitos tomarão posse em seus cargos, mediante a assinatura do respectivo termo de posse, a ser lavrado em livro próprio” (evento 362 dos respectivos autos).
Nesse diapasão, em que pese a preocupação dos agravantes em demonstrar que não dirigiam a empresa quando da prática dos fatos geradores, é de se esclarecer que ainda que não se saiba precisar exatamente a data em os agravantes tomaram posse do cargo de direção, vale dizer, se tal data coincide ou não com a época em que se praticaram alguns dos fatos que originaram os débitos em cobro (nov/1996 e jul/1997 a fev/1998), é possível afirmar que ambos os recorrentes não mais estavam à frente da direção quando da dissolução irregular, atestada no executivo fiscal em 04/04/2006 (evento 233).
Seguindo essa linha de raciocínio, destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese, em apreciação do Tema 962, afetado pelo rito dos recursos repetitivos: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (cf. REsp 1377019, REsp 1776138 e REsp 1787156, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgados em 24/11/2021, DJe 29/11/2021).
Portanto, como, nos autos de origem, o que se tem é apenas a comprovação de que os agravantes foram funcionários e, após desligados da empresa, exerceram a direção da mesma por um curto período, não coincidente à época que evidenciada a dissolução irregular da executada (cf. certidão datada de 04/04/2006 - evento 233), e não foi trazida qualquer outra alegação ou demonstração de que os mesmos praticaram outros atos de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou com excesso de poderes na época de sua gestão, não é possível, por ora, a manutenção de seus nomes no polo passivo da lide.
Contudo, isso não impede que a exequente, com base em novas e concretas provas acerca da participação de H. P. N. e J. A. P. H. no grupo econômico do qual participa a devedora, venha a reformular seu pedido de responsabilização dos mesmos.
A somar ao posicionamento ora expendido, chama-se atenção às cartas de renúncia colacionadas ao processo executivo que denotam a subordinação ao Conselho de Administração da sociedade, o qual, segundo a narrativa dos recorrentes, era quem realmente possuía o poder de gerir a sociedade devedora.
Por fim, saliente-se que, ante o acolhimento da tese de ilegitimidade ad causam apresentada pelos recorrentes, a análise dos argumentos por eles expendidos na defesa da consumação da prescrição restou prejudicada.
Quanto à fixação de honorários advocatícios, cabe lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.358.837/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese no sentido de que, “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" (Tema 961).
Dessa forma, diante do princípio da causalidade, impõe-se a condenação da União Federal em honorários advocatícios, uma vez que os coexecutados excluídos tiveram que constituir advogado para arguir a sua ilegitimidade passiva (eventos 274 e 276 dos autos da execução fiscal).
Quanto ao valor da verba honorária, consoante recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recursos Especiais nº 1.850.512, nº 1.877.883, nº 1.906.623 e nº 1.906.618 - tema 1.076), a fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, aplicando-se nessas hipóteses a regra contida no § 3º do art. 85 do CPC.
Figurando a Fazenda Pública como parte na causa, a fixação dos honorários deve observar os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC e os percentuais especificados nos incisos I a V do § 3º do mesmo artigo.
Os percentuais estabelecidos pelo legislador devem incidir sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou, ainda, não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico, a condenação dar-se-á sobre o valor atualizado da causa.
Houve proveito econômico, uma vez que os codevedores excluídos estavam sendo executados pela dívida de mais de três milhões de reais, conforme consulta a “Dados CDA” constante da capa dos autos da execução fiscal, ficando agora exonerados, o que remete à aplicação da norma do § 3º do art. 85 do CPC, que não pode ser afastada, diante da conclusão do STJ no julgamento do tema repetitivo nº 1.076.
Por outro lado, restritas as teses vinculantes à aplicação da equidade, e respeitados os parâmetros do art. 85, §3º, do CPC na quantificação dos honorários advocatícios devidos pela União/FN, caberá ao agravante apenas a fração desse total, tendo em vista a quantidade de litisconsortes.
Isso porque, a exclusão dos coexecutados do polo passivo da execução fiscal não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente dos demais devedores, não se justificando a condenação em honorários advocatícios em percentual sobre o valor do débito.
Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
Dessa forma, diante dos parâmetros estabelecidos no § 2º do art. 85 do CPC, considerando a natureza da causa, que não é complexa, o trabalho desenvolvido pelos advogados dos coexecutados excluídos da execução fiscal, consubstanciado nas exceções de pré-executividade, o número de executados (vinte e três), os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/23 (um vinte e três avos) do valor da execução.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, para excluir do rol de executados da execução fiscal n.º 0002828-67.2004.4.02.5001 os nomes de H. P. N. e J. A. P. H., condenando a União Federal em honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/23 (um vinte e três avos) do valor da execução.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001495072v4 e do código CRC 8406cab0.
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Data e Hora: 28/6/2023, às 16:3:59