Apelação Cível Nº 5083292-85.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora, para “reconhecer seu direito à nova apuração do IRPJ e CSLL, para fins de majoração do prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL), consoante a legislação de regência, caso não tenha ocorrido recolhimento dos tributos em algum exercício dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ou durante o trâmite da ação, devendo ser observada, notadamente, a advertência de que tal procedimento estará sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, bem como a de que o recálculo do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa não implica homologação de qualquer quantia”.
Em suas razões recursais, sob alegação de prequestionamento da matéria e omissão no acórdão, sustenta a embargante, em síntese, que o RE nº 1.063.187 (tema 962 da repercussão geral), proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 27/09/2021, no qual se fixou a seguinte tese: “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, não abrange os casos em que a taxa SELIC incidiu sobre depósitos judiciais.
Aponta, ainda, para o “pedido subsidiário expresso nas contrarrazões deste ente federativo no sentido de que seja ressalvado que a nova apuração de prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL) deve ser dar em obediência às prescrições administrativas sobre o tema, em especial a IN RFB 2004/2021”.
Contrarrazões da parte autora (Evento 32).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
No mérito, nego-lhes provimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
In casu, a embargante apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado por esta Turma, que aplicou a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 962 (“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”), ao levantamento de depósitos judiciais.
Nesse sentido, malgrado o IRPJ e a CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC referentes ao levantamento de depósito judicial não estejam incluídos no objeto do aludido paradigma, esta Turma Especializada tem aplicado o mesmo entendimento firmado em relação à repetição de indébito tributário, visto que, em ambos os casos, trata-se de mera recomposição patrimonial, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido.
Com efeito, o voto condutor do acórdão recorrido aludiu expressamente que esta Turma Especializada reiterou tal entendimento, inclusive fazendo menção à aludida modulação dos efeitos do precedente paradigma, como podemos observar da seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. APLICAÇÃO AO PIS E À COFINS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, integrada no evento 29, que concedeu a segurança para reconhecer a não incidência de PIS e COFINS sobre os valores percebidos a título de taxa Selic, incidentes nas repetições de indébitos tributários obtidos por meio da via administrativa e/ou judicial (inclusive mediante levantamento de depósito judicial).
2. A solução desta demanda deve considerar a novel compreensão manifestada pela Suprema Corte ao julgar o RE n° 1.063.187, Tema 962 da Repercussão Geral. Na ocasião, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. E, o que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Conforme entendimento da Suprema Corte, a taxa SELIC incidente na repetição de indébito passou a ter natureza de indenização por dano emergente, que apenas recompõe o patrimônio desfalcado, sem o incrementar.
5. Transmutada a natureza da taxa SELIC, incidente na repetição de indébito tributário, outrora compreendida como lucros cessantes pela Corte do Superior Tribunal de Justiça, e atualmente como indenização por dano emergente, na esteira da compreensão da Suprema Corte nos autos do RE 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, não há razão para deixar de aplicar o mesmo entendimento de não incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC na repetição de indébito também ao PIS e a COFINS, até para não confrontar o entendimento sedimentado desta egrégia Terceira Turma Especializada manifestado em outros julgados.
6. A Terceira Turma Especializada esta Corte Regional considerou que as verbas relativas ao lucro cessante integram a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, porquanto apenas estas se enquadram no conceito de receita, assim considerada aquela que representa um fator de aumento do patrimônio, o que não abrange os danos emergentes, que representam mera recomposição de perdas patrimoniais. Precedentes: AC/REEX. N° 5021028-37.2018.4.02.5101, Rel.(a) Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/06/2020; APELAÇÃO CÍVEL Nº 5084855-51.2020.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/06/2021.
7. A jurisprudência manteve-se sedimentada no sentido de que o valor recebido a título de indenização por dano emergente não se enquadra no conceito jurídico de faturamento ou receita bruta para fins de incidência de PIS e COFINS. Precedentes: TRF2: AC/REEX N° 5004911-11.2018.4.02.5120/RJ, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/03/2020; TRF da 3ª Região AC/REEX 0002816-54.2015.4.03.6128, Rel.(a) Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2016, pub. 04/10/2016; TRF da 1ª Região AC/REEX N° 0001654-44.2016.4.01.3800, Rel.(a) ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, julgado em 04/09/2018.
8. Sendo adotada uma nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito, a partir do julgamento do RE 1.063.187/SC, que compreendeu pela natureza de danos emergentes dos juros de mora (taxa SELIC), e não mais lucros cessantes, não há razão para também deixar de afastar a incidência da contribuição ao PIS e a COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no citado RE 1.063.187/SC.
9. Os juros pela taxa SELIC auferidos no levantamento de depósitos judiciais também devem receber o mesmo tratamento na repetição de indébitos tributários - na via judicial ou administrativa – devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
10. Uma vez que o contribuinte, ao efetuar o depósito do valor do crédito tributário controvertido, como forma de justamente evitar as consequência nocivas da cobrança indevida do tributo, necessariamente deixa ele de dispor livremente do seu capital, surgindo daí dano ao seu patrimônio. O acréscimo pelos juros de mora (taxa Selic) na hipótese de levantamento de depósito judicial, sob esse perspectiva, constitui verba de natureza indenizatória por perdas e danos decorrentes de ato ilícito do ente tributante.
11. O mandado de segurança constitui a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária dos tributos recolhidos a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da presente ação, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa.
12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
13. A Suprema Corte, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional no bojo do citado RE nº 1.063.187, entre outros pontos, modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
14. No caso destes autos, o presente mandado de segurança foi impetrado em 18/08/2021, ou seja, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE nº 1.063.187 (17/09/21). A modulação dos efeitos estabelecida nos referidos embargos de declaração, portanto, não alcança o caso destes autos, eis que a ação foi ajuizada anteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema, de modo que a empresa contribuinte poderá afastar a incidência do PIS e da COFINS, com a consequente recuperação dos valores recolhidos a tais títulos, sem a limitação temporal estipulada.
15. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
16. Apelação e remessa necessária desprovidas”.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, AC nº 5012456-30.2021.4.02.5120, jul. 07/06/22).
Do mesmo modo, não há qualquer omissão a suprir em relação ao pedido da recorrente no sentido de que a “nova apuração de prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL) deve ser dar em obediência às prescrições administrativas sobre o tema”.
Isto porque foi expressamente consignado no voto condutor do acórdão que o direito à nova apuração do IRPJ e CSLL, para fins de majoração do prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL) deve observar a legislação de regência, ressalvando-se, ainda, a advertência de que tal procedimento estará sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, bem como a de que o recálculo do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa não implica homologação de qualquer quantia.
Assim sendo, verifica-se que, na verdade, com base em alegações de omissão, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Por fim, necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que efetivamente ocorreu.
Do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001495040v4 e do código CRC d3c32030.
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