Apelação/Remessa Necessária Nº 5010855-55.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida em sede de ação ordinária proposta por A. K.. A decisão recorrida, em virtude do reconhecimento de tempo de atividade especial, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nos termos seguintes:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por A. K., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, partes qualificadas na inicial, objetivando o enquadramento como tempo especial dos períodos destacados na peça de ingresso, sua conversão em tempo comum, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com efeitos desde a DER. 

[...]

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Basta que essa exposição esteja atrelada ao desenvolvimento das atividades do segurado, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. 

A intermitência, por si só, não retira o direito ao reconhecimento do tempo especial e, por conseguinte, o direito à contagem em prazo reduzido, sob pena de  se impor ao segurado apenas o ônus da atividade perigosa ou insalubre  (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

[...]

1. De acordo com as provas dos autos, verifica-se que o autor, no exercício da atividade de frentista em postos de combustível, e para além da possibilidade de enquadramento de suas atividades naquelas descritas pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, também esteve exposto à fatores de risco inflamáveis/explosivos, o que caracteriza sua atividade como perigosa, a teor da NR-16;

2. Reconheço como tempo especial os períodos de 01/07/1985 a 30/09/1988; 01/01/1989 a 30/04/2006 e 01/07/2006 a 13/11/2019. 

[...]

Consoante o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais 1.759.098 e 1.723.181, vinculados ao tema repetitivo n. 998, o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 

Logo, é possível o enquadramento como tempo especial do período em que o autor esteve no gozo do benefício de auxílio-doença (acidentário), devidamente registrado no CNIS. 

[...]

Em 21/05/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

[...]

endo em vista o exposto, RESOLVO O MÉRITO e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:

a) Averbar e computar como tempo de serviço especial os período de 01/07/1985 a 30/09/1988; 01/01/1989 a 30/04/2006; 01/07/2006 a 13/11/2019 e 16/09/2009 a 30/06/2010 (auxílio-doença acidentário); 

b) Converter os períodos especiais em tempo comum, mediante a aplicação do fator 1,40, e conceder a parte autora aposentadoria integral por tempo de contribuição, com efeitos desde 21/05/2019 (DER), que fixo também como DIB (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015); 

c) Efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 21/05/2019.

A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora que fixo no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado. 

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, do CPC de 2015).

O INSS defende que, nos perfis profissiográficos juntados aos autos, constam informações de que o autor fazia uso regular de EPI. Quanto aos agentes químicos, afirma que deve ser informada a concentração ou intensidade das substâncias às quais o trabalhador esteve exposto.

Quanto ao "perigo de explosão", aduz que este fator de risco não é considerado para fins previdenciários e que insalubridade não se confunde com efetivo dano à saúde.

Além disso, sustenta que a atividade de frentista só poderia ser considerada especial se estivesse efetivamente elencada no rol de atividades insalubres dos decretos de regência, o que, no seu entender, não ocorre.

Contrarrazões no Evento 45 dos autos de origem e manifestação do Ministério Público Federal no Evento 4.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001490062v4 e do código CRC f66fbe79.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5010855-55.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação contra sentença que, em virtude do reconhecimento de tempo de atividade especial, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que diz respeito à remessa necessária, cumpre registrar que não se configura, no caso em exame, a hipótese do seu cabimento. Isso porque a 1ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.735.097 (Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019), definiu que, após o CPC/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos. Consequentemente, o reexame do ofício não deve ser admitido. 

No mérito, a decisão recorrida afirmou a especialidade dos períodos de 01.07.1985 a 30.09.1988, de 01.01.1989 a 30.04.2006 e de 01.07.2006 a 13.11.2019, sob o fundamento de que o autor, no exercício da atividade de frentista em postos de combustível (e para além da possibilidade de enquadramento das suas atividades naquelas descritas nos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79), também esteve exposto a inflamáveis e explosivos, o que caracteriza o trabalho como perigoso conforme a NR-16/MTE.

Anote-se que, até o advento da Lei n. 9.032, em 29.04.1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador (TRF2, APELREEX 0114698-06.2017.4.02.5117, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 04.10.2018). No caso, a função de frentista, de acordo com o entendimento já consolidado neste Tribunal, é enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do. Nesses termos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO CARÁTER ESPECIAL. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. CATEGORIA PROFISSIONAL. Frentista. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). NÃO COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. [...] 4. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 5. A atividade de "frentista", realizando serviços em posto de gasolina, é enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. 6. No tocante à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. [...] 8. Apelação do INSS e remessa necessária desprovidas, apelação do autor parcialmente provida, nos termos do voto. (TRF2, AC 0012535-69.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 25.01.2018).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRENTISTA. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PLEITEADO. [...] II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997. III - Em relação à atividade de frentista anterior a 28/04/1995, é possível o reconhecimento da sua especialidade devido à presunção legal de exposição do trabalhador a agentes químicos derivados de petróleo, os quais constam do Decreto nº 53.831/64, no item 1.2.11 do Quadro Anexo. IV - No que se relaciona à análise da atividade de frentista posterior a 28/04/1995, observa-se que a gasolina utilizada em postos é constituída por hidrocarbonetos aromáticos, que possuem em sua composição o elemento benzeno. A Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona o benzeno como agente reconhecidamente cancerígeno em humano (grupo 1). [...] VIII – Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida. (TRF2, AC 5006663-13.2020.4.02.5002, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2ª Turma Especializada, juntado aos autos em 01.12.2022).

PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA DESCABIDA. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. BOMBEIRO/FRENTISTA. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS .MANUAL DE CÁLCULO DA JUSTIÇA FEDERAL HONORARIOS ADVOCATÍCIOS NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA .SUMULA 111 STJ. [...] 3. Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessário a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997. 4. A insalubridade da função de frentista em posto de gasolina (bombeiro), exercida pelo autor entre 01.09.81 a 08.05.83, decorre da exposição habitual e permanente a derivados tóxicos de carbono - hidrocarbonetos (gasolina, diesel e outros), nos termos em que menciona o item 1.2.11 do Dec. Nº 53.831/64, pelo que é devido o seu reconhecimento, por presunção legal (Precedentes desta Corte: APELREEX 00013149020124058501, Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO, Quarta Turma, DJE 28.02.13 - pag. 526; AC 00010482520104058000, Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, DJE 11.06.12 - pag. 209). [...] 12. Não conhecida a remessa necessária. Apelação da parte autora conhecida e provida. Desprovida apelação do INSS. (TRF2, APELREEX 0121559-21.2015.4.02.5006, Rel. Des. Fed. WANDERLEY SANAN DANTAS, 2ª Turma Especializada, juntado aos autos em 10.11.2022).

Entretanto, tal qualificação não se aplica ao intervalo de 01.07.1985 a 30.09.1988, pois, embora conste da petição inicial que "a empresa que o Autor trabalha desde os idos de 1985, sempre pertenceu a mesma família, sendo importante considerar que as instalações e a administração da empresa sempre foram as mesmas", a cópia da carteira de trabalho juntada ao processo administrativo (Evento 1, PROCADM11) não prova o exercício da função de frentista.

No que concerne ao trabalho desenvolvido após 29.04.1995, há de se pontuar que não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (no mesmo sentido: TNU, Tema n. 157).

No caso em exame, o perfil profissiográfico juntado ao processo (evento 1, anexo 8) atesta que o segurado, nos interregnos de 01.01.1989 a 30.04.2006 e de 01.07.2006 a 13.11.2019, no exercício da função de frentista, esteve exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos, xileno, benzeno, tolueno e outros compostos de carbono), justificando, assim, o cômputo do tempo de serviço como tempo especial. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO LABORADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUIMICOS. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 2. Até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97, que passa a exigir o laudo técnico. 3. Com relação aos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, a insalubridade decorre da previsão expressa constante no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, item 1.2.10 do Quadro I, do Decreto nº 83.080/79, e do Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99. 4. De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário, no período de 04.12.1988 a 31.07.1989 o autor esteve exposto aos hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas), no exercício da atividade de frentista, sendo cabível o enquadramento. 5. Remessa necessária não conhecida. Apelação desprovida. (TRF2, APELREEX 5007052-98.2020.4.02.5001, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 25.10.2021).

Em suma, a sentença deve ser reformada em parte para que o período de 01.07.1985 a 30.09.1988 seja computado como tempo comum.

A supressão do fator de conversão (1,4), antes incidente sobre o interregno em questão, diminui o tempo de contribuição do autor em 1 ano, 3 meses e 17 dias, de maneira que, tomando por base o total apurado na sentença (46 anos, 10 meses e 11 dias), ele passa a contar, após o julgamento do presente recurso, com 45 anos, 6 meses e 24 dias de atividade, o que, ainda assim, permite o deferimento do benefício.

Sem honorários recursais consoante a orientação firmada pelo STJ no AgInt nos EREsp 1.539.725 (Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, DJe 19.10.2017).

Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001490063v12 e do código CRC d03ec797.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5010855-55.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

direito previdenciário. remessa necessária. dispensa. recurso de apelação. aposentadoria por tempo de contribuição. tempo de serviço especial. enquadramento pela categoria profissional do trabalhador. frentista. 

1. Remessa necessária e apelação contra sentença que, em virtude do reconhecimento de tempo de atividade especial, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

2. Após o início da vigência do CPC/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (STJ, REsp 1.735.097, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 11.10.2019).

3. Até o advento da Lei n. 9.032, em 29.04.1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador.

4. A atividade de frentista, realizando serviços em posto de gasolina, é enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64 (TRF2, AC 0012535-69.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 25.01.2018; TRF2, AC 5006663-13.2020.4.02.5002, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2ª Turma Especializada, juntado aos autos em 01.12.2022; e TRF2, APELREEX 0121559-21.2015.4.02.5006, Rel. Des. Fed. WANDERLEY SANAN DANTAS, 2ª Turma Especializada, juntado aos autos em 10.11.2022).

5. A insalubridade do trabalho por conta da exposição a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono decorre da previsão dos itens 1.2.11 do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I, do Decreto nº 83.080/79, e do Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99. O que dá ensejo ao enquadramento da atividade de abastecimento de veículos (frentista) quando o perfil profissiográfico previdenciário comprovar a presença destes agentes químicos no ambiente laboral (TRF2, APELREEX 5007052-98.2020.4.02.5001, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 25.10.2021).

6. Remessa necessária não conhecida. Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001490064v7 e do código CRC 3ca885a3.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010855-55.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário